1 INTRODUÇÃO
Talvez o maior problema do direito seja definir o que é justiça. Por séculos a fio, estudiosos tentaram apurar um conceito completo e seguro do que ela vem a ser, pois sempre se a concebeu como o objetivo ideal da ciência jurídica, a pedra angular dos juristas, no entanto nunca se chegou a um consenso nessa matéria.
Platão, Aristóteles, São Tomás de Aquino, Santo Agostinho, Hans Kelsen, Ronald Dworkin, Jurgen Habermas, Robert Alexy e John Rawls, estes são somente alguns dos nomes empenhados nessa empreitada inglória.[1] Aparecerá um dia alguém apto a suplantar essas célebres memórias e a traçar, com exatidão, os contornos da tão idealizada justiça? Tal feito seria mais digno de honra do que o de Perseu ao sobrepujar o lendário minotauro da ilha de Minos.
Não, não temos aqui essa elevada pretensão, deseja-se tão somente propor uma pequena, porém grave, distorção no emprego de uma das proposições mais bem sucedidas na seara do direito processual.
Diante da impossibilidade de se obter um conceito válido e amplamente aceito de justiça, alguns estudiosos passaram a se preocupar em conferir legitimidade à jurisdição estatal, formulando diversas teorias como a da instrumentalidade do processo, do formalismo valorativo e da legitimação pelo procedimento, esta elaborada por NiklasLuhman.
2INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E FORMALISMO VALORATIVO
Segundo a teoria da instrumentalidade processual,
O processo é um instrumento com precisas finalidades: 1) a pacificação social; 2) a educação para o exercício dos próprios direitos e respeito aos direitos alheios; 3) a preservação do valor liberdade, a oferta dos meios de participação nos destinos da nação e do Estado e a preservação do ordenamento jurídico e da própria autoridade deste; 4) a atuação da vontade concreta do direito.[2]
A ruptura de velhos hábitos nessa preconizada mudança de mentalidade pretende demolir somente a estrutura formal do processo tradicional, não para imolar princípios, mas justamente para oferecer melhores condições à sua plena realização.
A solene promessa de oferecer tutela jurisdicional a quem tiver razão é, ao mesmo tempo, um princípio-síntese e o objetivo final, no universo dos princípios e garantias do direito processual constitucional, pois todos os demais princípios e garantias foram concebidos e atuam no sistema como meios coordenados, entre si, e destinados a oferecer um processo justo, que outra coisa não é senão o processo apto a produzir resultados justos.[3]
O direito processual seria, portanto, um meio a serviço do direito material, e sua função primordial seria dirimir os conflitos, já que o ideal de justiça permanece inatingível.[4]
No formalismo valorativo, o processo passa a ser dotado dos valores: justiça social, paz social, efetividade e segurança que devem orientar o magistrado no preenchimento das lacunas na lei. Nele, as finalidades do processo são o processo justo, a celeridade e a justiça material da decisão.[5]
A totalidade formal do processo compreende não só a forma ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, das faculdades e dos deveres dos sujeitos processuais, bem como a coordenação de sua atividade, a ordenação do procedimento e a organização do processo, com vistas à consecução de suas finalidades primordiais.[6]
3A TEORIA DA LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO
Segundo a teoria da legitimação pelo procedimento, a decisão que põe fim ao processo encontra sua legitimidade não na sua suposta justiça, mas na aceitação das regras do jogo pelas partes, consubstanciada por sua participação nos atos processuais.[7]
Pode-se citar, como exemplo, uma partida de futebol em que os jogadores, onze de cada lado, com seus respectivos uniformes diferenciados se comprometem a: 1) jogar dentro dasquatro linhas; 2) a tocar a bola somente com os pés, salvo a posição de goleiro e as hipóteses de saída pela lateral. Qualquer questionamento sobre a aplicação das regras do jogo deve ser submetido ao árbitro da partida, podendo este rever seu posicionamento ou não.
Sendo assim, todos se submetem à coordenação de um árbitro que conduzirá a partida com seu apito e o apoio de seus assistentes. Eis uma clara ilustração da teoria da legitimação pelo procedimento.Logo, ao participar do processo, as partes manifestariam inequivocamente sua decisão de concordar com as suas normas, assumindo o compromisso de aceitarem a decisão definitiva imposta pelo magistrado independente de quão injustiçadas se sintam.[8]
Quanto maior a participação das partes ao longo do feito, contestando, excepcionando, reconvindo, impugnando, requerendo, protestando e recorrendo, maior a legitimidade da decisão proferida em seu benefício ou ao seu desfavor.
A teoria da legitimação pelo procedimento, ao destacar a importância da participação, valorizou sobremaneira o princípio constitucional do contraditório, consistente em conferir aos integrantes da relação processual a oportunidade de tomar parte dos atos processuais.
O contraditório, outrora tão vilipendiado por magistrados acostumados a decidir unilateralmente, sem ouvir a parte prejudicada, passou a ser visto como requisito de validade das decisões judiciais, tornando-se, assim, razoavelmente respeitado.[9]
O contraditório representa, na verdade, o diálogo judicial de forma a garantir a democratização do processo, impedindo que o poder do órgão judicial e a aplicação da norma não redundem em instrumento de opressão e autoritarismo, servindo ao tecnicismo exagerado e obstruindo a efetiva e correta aplicação do direito no caso concreto. Certamente, os novos fatos sociais que insurgem no ordenamento processual civil contemporâneo exigem, muitas vezes, a flexibilização desse importante instituto.[10]O tratamento dos institutos fundamentais de nossa ciência deve perder a conotação excessivamente processualista. A abordagem precisa levar em consideração critérios de racionalidade material, não apenas formal.
A natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus institutos concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial. Isto é, a eficácia do sistema processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material e para a pacificação social. Não interessa, portanto, uma ciência processual conceitualmente perfeita, mas que não consiga atingir os resultados a que se propõe. Menos tecnicismo e mais justiça, é o que se pretende.
A tarefa principal do ordenamento jurídico é estabelecer uma tutela de direitos eficaz, no sentido de não apenas assegurá-los, mas também garantir sua satisfação.[11]
A teoria da legitimação pelo procedimento tem os seus méritos e a ela não desejamos nos contrapor, apenas rejeitamos sua interpretação equivocada e aplicação distorcida em uma singular ocasião, a condenação de réu revel citado por edital.
4 A CITAÇÃO POR EDITAL
A citação é descrita pelo CPC como um meio de comunicação dos atos processuais, conforme descrição genérica expressa pelo art. 213, esta possui finalidade de integrar o réu à relação processual, conferindo-lhe a oportunidade de exercer o contraditório.Em regra, a citação deve ser pessoal, at. 215 CPC, no entanto o citado Código de Processo Civil traz exceções a essa regra geral.
O presente trabalho tem por objeto a exceção que se dá quanto à citação for por edital.Logicamente,a citação por edital deve ser feita quando desconhecido ou incerto o réu; quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar ou nas hipóteses em que a lei expressamente determinar. Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, caso a comarca tenha emissora de radiodifusão.
Ora, a citação por edital é dotada de legitimidade conforme preconiza o art. 232 do CPC, quando as circunstancias previstas nos incisos I e II do citado art. 232 forem afirmadas pelo autor, ou com relação à certidão do oficial; a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão; a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez noórgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação; a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis.
Não se pode olvidar que o código busca evitar que o autor requeira a citação por edital, baseando-se nos art. 231, I e II de forma dolosa, sendo que, caso isso ocorra, incorrerá em multa de 05 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo, art. 233 CPC.[12]
A citação por edital é típica modalidade de ficta vocatio, sendo esta admitida em homenagem ao direito de ação e à necessidade social e política de que esse sempre possa ser exercido e tem cabimento conforme já delineado nos dispostosdo art. 231 e ss. do CPC.[13]
5 A LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO E O RÉU CITADO POR EDITAL
Quem advoga já deve ter se deparado com a recalcitrância de alguns magistrados que torcem o nariz ao determinar a citação editalícia do réu, não obstante a observância das hipóteses do art. 231 pelo autor e o atendimento das exigências do art. 232 do CPC.Essa resistência aumenta quando se trata de deferir pedidos antecipatórios ou cautelares em face do esquivo réu.
Enquanto isso, cônjuges não se divorciam, credores não recebem seus créditos, alimentandos ficam sem pensão e lesados de toda a ordem não obtêm reparação pelos danos sofridos.
Mas se a lei prevê minuciosamente os casos de citação editalícia e define claramente quais as regras a se observar, por que juízes, temem promovê-la?
Aliás, é notória a autoridade do juiz para decidir segundo sua convicção em face dos autos, art. 131 do CPC, e com o apoio em probabilidades razoáveis, especialmente quando se trata de conceder ou negar medidas urgentes. Corre-se o risco de errar, porque “entre fazer logo, porém mal, e fazer bem, mas tardiamente”, os provimentos cautelares visam,sobretudo, a fazer logo, deixando que o problema do bem ou do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde, com a necessária ponderação.[14]
A resposta a essas perguntas talvez se encontre na fé cega e na crença desmedida que a maior parte da magistratura nacional deposita na teoria da legitimação pelo procedimento, com ênfase na participação das partes.
Se, por um lado, é certo que a citação editalícia pode privar o réu de defesa e resultar na declaração de inexistência de todo o processo, daí o legítimo interesse do juiz na regularidade da citação, por outro, não se pode gratuitamente duvidar da boa-fé do requerente, aliás, o maior prejudicado pela anulação ou declaração de inexistência dos atos processuais, ou até mesmo de todo o feito, é sem dúvida o autor.
Data máximavênia, isto é, com todo respeito, entendemos demasiada, para não dizer obcecada, a atualmente observada preocupação do magistrado com a regularidade da citação por edital. Se o requerente demonstra o cabimento da modalidade editalícia e cumpre com todas as providências a ela inerentes, ele tem o justo direito de vê-la nesses termos efetuada.
Se o julgador se achar com motivos para duvidar das alegações autorais e da boa-fé do demandante, ele deve diligenciar em dirimir suas suspeitas e não simplesmente conjecturar e criar embaraços ao exercício do direito do autor.
Atualmente, concebe-se a querela nullitatis como expediente processual adequado a se alcançar a declaração de inexistência da relação processual em virtude da carência de quaisquer de seus pressupostos de existência, principalmente ausência de citação válida.[15]
Um processo obtido por meio de citação editalícia fraudulenta pode ser facilmente considerado inexistente e ainda resultar nas responsabilidades criminal e processual do autor que imbuído de dolo prestou informação falsa, art. 233 do CPC. O trânsito em julgado de decisão judicial não representa qualquer óbice ao manejo da querela nulitatis e à consequente declaração de inexistência de processual.[16]
Tudo isso sem qualquer prejuízo da oposição de embargos de terceiros em face de decisão judicial a produzir efeitos contra sujeitos estranhos à relação processual.
Mas, a fixação de edital de citação nos murais dos fóruns constitui medida dotada de efetividade para se levar ao conhecimento do réu a existência de um processo contra ele instaurado? Obviamente não, pois nem mesmo os serventuários da justiça e os advogados passantes costumam lê-los.
A divulgação de edital citatório em periódico impresso é capaz de fazer chegar essa informação ao demandado?
Os próprios magistrados percebem a falta de efetividade de tais técnicas de publicidade e concluem intimamente que o réu revel citado por edital, na verdade, não participa do processo. Essa conclusão interior, essa convicção íntima associada à ideia de que a legitimidade da decisão só existirá mediante a participação das partes no processo, oriunda da errônea interpretação e implacável aplicação da pré-falada teoria, resulta no total desprestígio da via de citação editalícia.
A situação se agrava ainda mais com a nomeação de curador para defender os direitos e interesses do revel, o constituído geralmente mal conhece os primeiros, ignora completamente os últimos e se limita a formular uma inócua “contestação genérica” muitas vezes lançada em quota marginal.
A legitimação pelo procedimento não é irrestrita, pois se o fosse não haveria necessidade de conferir às partes a possibilidade de recorrer da decisão, afinal se as decisões são legitimadas pela prévia aceitação as regras do jogo, toda decisão será inevitavelmente legítima, ainda que injusta ou prolatada com ofensa à lei.
Ademais, não obstante a importância da participação das partes e da observância ao princípio do contraditório, a legitimidade da decisão não é menor em relação ao réu que,voluntariamente,abandona o processo que em relação àquele que dele participa até o fim.
Logo, a legitimação da decisão judicial dá-se no exato momento em que a parte expressa sua decisão de fazer parte do processo. Mas quando o réu revel citado por edital exprime sua aceitação?Nesse caso, é necessário identificar essa aceitação às regras do jogo em momento anterior à formação do processo.
Imagine um cidadão em pleno gozo de sua capacidade civil e de seus direitos políticos, ele tem residência, trabalho, possui bens, paga impostos, vota, celebra contratos e se utiliza de todo o aparato de serviços públicos posto à sua disposição. E, de uma hora para outra, ele decide quebrar o contrato sociale fugir do oficial de justiça por que teme fazer parte de um processo em que se vislumbra um resultado desvantajoso para si. Essa é uma conduta inadmissível diante da qual o direito não pode quedar-se silente.
Quem atribuiu esse comportamento leviano a indigentes, vagabundos e foragidos ainda não teve a singular oportunidade de presenciar uma campana de oficiais de justiça tentando realizar a citação de prefeito e de procurador-geral municipal.Enquanto isso, nas faculdades de direito, ensina-se que “o réu que foge da citação não é um réu inteligente, pois embora seja inteligente não é réu”, e que a participação das partes no processo é fonte única de toda a legitimidade das decisões judiciais.
A estrutura do processo civil não é moldada pela simples adaptação técnica do instrumento processual a um objetivo determinado, mas especialmente por escolhas de natureza política, em busca dos meios mais adequados e eficientes para a realização dos valores que dominam o meio social, estes sim estruturando a vida jurídica de cada povo, de cada nação, de cada Estado.[17]
6 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, pensamos que o procedimento realmente legitima a decisão, mas entendemos que essa legitimação se dê mais mediante a oportunidade de participação do que pela participação real e efetiva.Até porque, se esgotados todos os meios de promoção da participação real e efetiva previstos no ordenamento jurídico para a localização do Réu e este não se pronunciar, a citação por edital é o meio capaz de dotar de sustentabilidade o processo, para que assim se alcance a satisfação da demanda.
No específico caso do réu citado por edital, amanifestação da decisão de aceitação das regras do procedimento pela parte não se daria mediante a sua citação, tampouco pela constituição de advogado ou apresentação de qualquer petição nos autos, mas estariasituada em momento anterior à constituição da relação processual, simbolizadapelocumprimento de deveres e exercício de direitos, principalmente a fruição dos serviços públicos.
Entender que a legitimidade da decisão judicial proferida em desfavor de réu revel citado por edital depende de sua real e efetiva participação no processo, importa em atentar contra a efetividade do processo, ideal ultimamente bastante perseguido.
Nesse contexto, as teorias da instrumentalidade processual e do formalismo valorativo são mais indicadas a legitimar decisão judicial prolatada em face de réu revel citado por edital, razão pela qual ela não carece de legitimidade e são infundados os temores dos magistrados ao proferi-las.
Não existem teorias absolutas, uma vez serem modelos lógico-hipotéticos de explicação que não podem ser cientificamente comprovados.[18]Um magistrado não pode ser escravo dos teoremas, mas deles deve se valer no cumprimento de suas sagradas funções. Aqui parece servir como luva à célebre recomendação do psicanalista Carl G. Jung: “Conheça todas as teorias, domine todas as técnicas, mas ao tocar a alma humana, seja apenas outra alma humana”.
O magistrado deve partir da lei e não nela parar.
7 REFRÊNCIAS
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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17. ed.São Paulo: Malheiros, 2001.
DE SÁ, Renato Montans; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Processo civil III: recursos cíveis e outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Saraiva, 2012.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo de conhecimento. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. Vol. 1.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005.
DINAMARCO, Candido Rangel, Nova era do processo civil.São Paulo: Malheiros, 2009.
JEVEAUX, Geovany Cardoso. Uma teoria da justiça para o acesso à justiça.In: JEVEAUX, Geovany Cardoso. Uma teoria da justiça para o acesso à justiça. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012.
LUHMAN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980.
MACHADO, Costa. Código de processo civil interpretado.São Paulo: Manole, 2010.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do contraditório. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999.
Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed.São Paulo: Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
[1] JEVEAUX, Geovany Cardoso.Uma teoria da justiça para o acesso à justiça.In: JEVEAUX, Geovany Cardoso. Uma teoria da justiça para o acesso à justiça. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012.
[2] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17. ed.São Paulo: Malheiros, 2001. p. 24.
[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005.
[4] JEVEAUX, 2012.
[5]Ibid.
[6]OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
[7]Ibid.
[8] LUHMAN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980.
[9] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo de conhecimento. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. Vol. 1.
[10] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Garantia do contraditório. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999.
[11] BEDAQUE, José Roberto dos Santos.Direito e processo: influencia do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 2006.
[12]RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
[13]MACHADO, Costa. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Manole, 2010.
[14] DINAMARCO, Candido Rangel, Nova era do processo civil.São Paulo: Malheiros, 2009.p. 27.
[15]DE SÁ, Renato Montans; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Processo civil III: recursos cíveis e outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Saraiva, 2012.
[16]Ibid.
[17] OLIVEIRA, 1999.
[18] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008.
