O presente trabalho tem por objetivos estabelecer critérios para identificar serviços públicos como eficientes, de modo que os membros da sociedade possam exercer plenamente o direito à dignidade humana.

1. Introdução

O princípio da eficiência foi positivado na Constituição da República, no seu art. 37, caput, através da emenda nº 19 de 04/06/1998 e na lei 9784 de 1999 no caput do art.2º.

Tem por definição, segundo Hely Lopes Meirelles, “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atividades com presteza, perfeição e rendimento funcional”(Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 96). Não basta que o agente público atenda apenas a legalidade do ato, a sociedade exige que o serviço público atenda a sua necessidade com resultados positivos e satisfatórios para os anseios de seus membros.

A eficiência pode ser dividida em dois aspectos: um subjetivo, o modo de atuação do agente público e; um objetivo, o modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública com os objetivos de se alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. Sobre este aspecto será dado maior enfoque com este trabalho.

O Estado Democrático de Direito surge depois da ruptura de paradigmas sobre a institucionalização do Estado Liberal, que não conseguiu cumprir a promessa de concessão de cidadania com os lemas de liberdade, igualdade e fraternidade, e do Estado Social, que não conseguiu assumir o papel de Estado garantidor de direitos se consubstanciando apenas no limite do possível.

Conforme Cattoni de Oliveira, no “esteio de movimentos sociais, tais como o estudantil de 1968, o pacifista, o ecologista e o das lutas pelos direitos das minorias, além dos movimentos contra culturais, que passam a eclodir a partir da segunda metade da década de 60, a nova esquerda, a chamada esquerda não-estalinista, a partir das duras críticas tanto ao Estado de Bem-Estar – denunciando o limite e o alcance de políticas públicas, as contradições entre capitalismo e democracia – quanto ao Estado de socialismo real – a formação de uma burocracia autoritária, desligada das aspirações populares – cunha a expressão Estado Democrático de Direito.”

No Brasil, com a publicação do Plano Diretor da Reforma do Estado em 1995 tentou-se difundir a ideia da gestão por resultados para mudar a cultura da administração pública brasileira, a partir daí logrando a elevação da qualidade dos serviços e a responsabilização de agentes públicos por sua improbidade, através das leis de Responsabilidade Fiscal e de Improbidade administrativa.

A história da formação do Estado brasileiro baseada no patrimonialismo e estamentos sociais, permitiu que a máquina estatal se aprofundasse em burocracias, o que por um lado poderia ser visto como a maneira de fiscalizar e coibir fraudes perante a administração também pode ser vista como uma forma de propiciar que determinada camada da sociedade não perca as vantagens advindas dessa “posse” da máquina estatal. Desse ponto de vista podíamos, e não digo que ainda não podemos, observar práticas corriqueiras de nepotismo e corrupção, palavra esta que teima em não sair da boca dos brasileiros.

2. Serviços Público e o Código de Defesa do Consumidor

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina o conceito de serviço público como sendo “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público.” (Di Pietro, 2000, p. 98).

Não se deve aqui diferenciar serviço público de atividade econômica, pois esta é gênero daquela, o que é prestado são “utilidades econômicas”, expressão de Alexandre Santos de Aragão. Assim sendo, explica o ex-ministro do STF Eros Roberto Grau: “inexiste, em um primeiro momento, oposição entre atividade econômica e serviço público; pelo contrário, na segunda expressão está subsumida a primeira. Podemos afirmar que a prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Daí porque serviço público é um tipo de atividade econômica (). No que concerne ao art. 170, caput, a ordem econômica pressupõe o exercício de atividade econômica enquanto gênero. O que afirma o preceito é que toda a atividade econômica, inclusive a desenvolvida pelo Estado, no campo dos serviços públicos, deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim dela, atividade econômica, repita-se) assegurar a todos, existência digna conforme os ditames da justiça social etc.”(Aragão, p.158-159, 2008).

A Constituição da República Federativa do Brasil, também conhecida como “Constituição cidadã”, tem essa alcunha por ser mais ampla do que as demais constituições brasileiras no que se refere em garantias e proteção de direitos individuais e sociais. Um dos primados desse diploma foi estabelecer o princípio da defesa do consumidor na ordem econômica (art. 170, V). E com a lei 8078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – construiu as bases para a proteção dos hipossuficientes economicamente.

No entanto, uma questão merece discussão: qual o regime jurídico a ser aplicado em relação ao usuário do serviço público? Duas lógicas distintas tomam conta do debate; uma privatista, com enfoque no que está positivado principalmente no C.D.C., e uma publicista, que vê sua lógica positivada nas leis de serviço público e na Lei Geral das Concessões (Lei 8987/95). Alexandre Santos de Aragão cita Jacques Amar para explicar a causa do tema: “a infiltração de uma lógica de mercado faz com que as prestações dos serviços públicos também sejam igualmente analisadas à luz das expectativas dos usuários. Consequentemente, o surgimento de uma lógica de mercado altera integralmente a lógica solidária própria do serviço público e do poder que era invocado como necessário para alcançar o interesse público (). Sob essa perspectiva, a aplicação do Direito do Consumidor aos serviços públicos é indissociável dos debates contemporâneos sobre a posição e o papel do Estado na economia, já que ela introduz a lógica de mercado onde outrora havia unicamente a lógica solidária”. (Aragão, 2008, p.27)

O art. 175 da C. R. disciplina que incumbe ao Poder Público que o serviço público seja realizado, tendo a escolha, na forma da lei, de prestá-lo diretamente ou delegando a um terceiro, sempre através de licitação. E estabelece em seu parágrafo único, o seguinte: “a lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade e rescisão da concessão ou permissão; II – o direito dos usuários; III - política tarifária; e IV – a obrigação de manter serviço adequado.”

A fundamentação deste artigo é explicada com muita sapiência por Celso Antônio Bandeira de Mello: “para o concessionário, a prestação do serviço é o meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço”. (Mello, p. 508, 2001).

O usuário do serviço público obtém o direito de que será prestado o serviço de forma adequada, conferindo-lhe a lei proteção sobre quaisquer abusos. Além do mais, o usuário também é consumidor, o que leva ao Código de Defesa do Consumidor o proteger devido a sua posição economicamente inferior, estabelece o referido diploma legal: “Art. 2ºConsumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Art.3ºFornecedor é toda pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (grifo nosso).

Além disso, a lei 8987/95 estabelece quais são os direitos do usuário. Importante destacar que há a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços que causarem danos a terceiros, conforme dispõe o art 37, §6º da CR/88.

Apesar de as duas lógicas convergirem para a proteção do cidadão, a visão delas têm enfoques diversos; a visão consumerista foca o indivíduo na relação jurídica como um ser hipossuficiente diante do poder econômico das empresas; a visão publicista foca a coletividade em um sistema garantidor na prestação de serviços de forma universal, equânime e contínua. Ora, se as duas ideias buscam um único fim, a complementaridade das duas lógicas parece mais razoável, como bem explica Alexandre Santos de Aragão: “As duas visões devem, contudo, ser complementares, já que apenas as preocupações de satisfação individual de necessidades muitas vezes não são suficientes para manter o sistema coletivo de prestação funcionando. Por outro lado, as preocupações solidarísticas coletivas também não são mais suficientes para dar conta de um conjunto de serviços públicos cada vez mais submetidos à concorrência e aos direitos fundamentais dos usuários frente as prerrogativas estatais tradicionalmente admitidas na prestação dos serviços públicos”. (Aragão, 2008, p.28)

Não há dúvidas da aplicação do C.D.C. no que concerne aos serviços públicos, conforme se depreende do conceito exposto de consumidor e de fornecedor, citado no item 3 deste trabalho, do referido diploma e do art. 7º da Lei 8987/95. Não se busca com este trabalho diferenciar consumidor de usuário, tendo em vista os princípios da isonomia, da supremacia do interesse público e da dignidade humana entende-se como sinônimos. Conforme o passar dos tempos, uma ideia de interesse público pode ser alterado; a concessão de serviços públicos surge com o desenvolvimento da tecnologia e sofisticação do mercado, as necessidades coletivas se modificam tornando o Estado incapaz de atendê-las. Alexandre S. de Aragão cita Andrea Federico: “O princípio da legalidade constitucional (força normativa da Constituição) determina o reconhecimento de que as atribuições do Estado e a ‘missão’ da Administração advém dos direitos da pessoa e, consequentemente, identifica o chamado interesse público com a realização dos direitos invioláveis do homem. O interesse público é, então, ‘modificado na sua natureza de interesse próprio do Estado ou mesmo da coletividade, mas geralmente concebido como uma entidade impessoal e objetiva, externa aos direitos dos cidadãos (rectius das pessoas)’; ‘não mais constitui uma superestrutura burocrática e supraindividual, passando sim a ser síntese e realização equilibrada dos valores das pessoas associadas na unidade de seus direitos e dos seus deveres, como titulares de um status personae paritário’. O interesse público se manifesta como um interesse que deve ser satisfeito apenas com a finalidade de satisfazer os interesses das pessoas, individual ou coletivamente consideradas, merecedores de tutela”. (Aragão, 2008, p. 34)

As mudanças de paradigmas que o Estado enfrenta não permite a ele, desconhecimento das necessidades de seu povo. Cabe a ele propiciar meios de que todos tenham um mínimo para exercer sua dignidade e ninguém tenha tratamento desumano.

2.1. Limites na aplicação do CDC aos serviços públicos

O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria mista em relação a situação jurídica do usuário do serviço público. Observa-se assim a remissão genérica do caput do art. 7º da Lei de Concessões e Permissões (Lei 8987/95) e a remissão expressa em dispositivos do CDC, por exemplo: art. 4º,II (referência a melhoria dos serviços públicos como princípio da Política Nacional das relações de Consumo); art. 6º,X (prestação adequada dos serviços públicos como direito dos consumidores); e 22 (obrigação do Estado e de seus delegatários pela prestação de serviços adequados).

A habilitação para empresa exercer atividade de serviço público é diverso em relação à atividade econômica, esta decorre do princípio constitucional da livre iniciativa (art. 170, CR/88), enquanto aquela decorre do contrato de concessão ou permissão entre a empresa e a Administração, gerando uma relação tríplice envolvendo a concessionária, o Poder Público e os usuários do serviço público.

Entretanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não pode ser feita de maneira indiscriminada, haja vista a conotação coletiva de serviço público ser mais ampla do que a visão privativista. Nesse sentido, contribui para o assunto Floriano de Azevedo Marques Neto: “Há uma tendência de atuação dos órgãos de defesa do consumidor em torno da regulação de serviços públicos que desconsidera as especificidades técnicas dos setores desestatizados. A principal delas é distinção entre consumidor efetivo e consumidor propriamente dito e o chamado consumidor potencial. O primeiro, consumidor efetivo, é aquele que frui o serviço público, porquanto está integrado na relação contratual travada com o fornecedor. Já o potencial é aquele que não está incluído em uma tal relação, mas que o ordenamento regulatório ‘quer’ que ele venha beneficiar-se do serviço (...). em uma sociedade tão desigual como a brasileira é grande o número de consumidores potenciais dos serviços públicos. Em face desse contexto é que o direito da regulação desenha um modelo hábil à transformação do consumidor potencial em efetivo. Ocorre que uma tal configuração pode-se opor aos interesses daquele que já frui o serviço, vale dizer, o consumidor efetivo. O peso desta meta regulatória é, em certa medida, suportado pelos consumidores efetivos que, entretanto, almejam tarifas menores. Daí por que, em nome da integração do consumidor potencial, os interesses do consumidor efetivo podem ser mitigados. Parece um preço justo a se pagar, até mesmo como corolário da justiça social plasmada na Constituição Federal. Dizendo de outro modo, a legislação, em vez de optar pelo financiamento tributário dessa equação, fez a escolha pelo financiamento custeado pelo consumidor efetivo do serviço”. (Marques Neto, p.28-29, 2002)

A Lei 13.460/2017 (também denominada “Estatuto do Usuário do Serviço Público” ou “Código de Defesa do Usuário do Serviço Público”) que estabelece as normas sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da Administração Pública, reforça a aplicação do CDC, conforme se depreende do art.2º, II A aplicação desta Lei não afasta a necessidade de cumprimento do disposto: IIna Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, quando caracterizada relação de consumo.”

Em síntese, é possível afirmar que o “Estatuto do Usuário do Serviço Público” representa mais um diploma legal que avança na proteção dos direitos básicos dos destinatários dos serviços públicos. O próximo passo é tornar efetiva a proteção consagrada no âmbito normativo para que o sistema de proteção dos usuários de serviços públicos não se transforme em mais uma promessa não adimplida pelo Poder Público.

3. Direito Fundamental ao serviço público adequado

Grande parte da doutrina administrativa brasileira reconhece o direito ao serviço público adequado (art. 175, IV) como um direito fundamental, isto porque o serviço público é voltado para a coletividade com o intuito de garantir a seus membros meios para exercerem com dignidade a sua cidadania. Assim defende Romeu Felipe Bascellar Filho: “É com esse espírito – sob a influência do direito fundamental ao serviço público adequado – que deve ser levada a efeito a releitura dos artigos da Constituição brasileira que versam sobre os serviços públicos, notadamente em momento tão crucial, em que parte da doutrina brasileira levanta-se contra o caráter público do regime do serviço público e passa a desenvolver técnicas de transferência da execução do serviço público a particulares que podem ser usadas como subterfúgio à fuga para o Direito Privado”. (Bacellar Fillho, 2009, p. 156).

Com esse tom emblemático a Reforma do Estado em 1995 tentou levar o princípio da eficiência como um dos pilares para concretização desse direito, assim se expressou Luís Carlos Bresser Pereira: “Em 1995 ficou claro para a sociedade brasileira que essa reforma se tornara condição, de um lado, da consolidação do ajuste fiscal do Estado brasileiro, e, de outro, da existência no país de um serviço público moderno, profissional e eficiente, voltado para o atendimento das necessidades dos cidadãos.” (Bresser Pereira, MARE, 1995)

A reforma do Estado mudou a forma de se pensar a forma de prestação do serviço público, em que ele não exerceria com exclusividade, mas ainda é o titular da atividade, que o delegaria a particulares por meio de concessão ou permissão, conforme art.175, caput da Constituição. Assim Luís Roberto Barroso fala sobre a privatização e a transformação do papel do Estado: “Em lugar de protagonista na execução dos serviços, suas funções passaram a ser as de planejamento, regulamentação e fiscalização das empresas concessionárias. É nesse contexto que surgem, como personagens indispensáveis, as agências reguladoras”. (Barroso, 1999, p.77)

As agências reguladoras são autarquias, integrando a Administração Pública indireta, com competência de expedir normas sobre a prestação de serviços públicos ou sobre a atividade econômica, sempre subordinada a preceitos legais. Essa competência de regulação das agências já foi discutida pela doutrina brasileira, há quem entenda ser uma forma de delegação da função de legislar, o que usurparia prerrogativa do Poder Legislativo, quebra do princípio da separação dos Poderes.

Incorreto seria este ponto de vista, haja vista sua função fiscalizadora e repressora contra atos abusivos contra o interesse público. Neste aspecto acentua Luís Roberto Barroso: “as funções transferidas às agências reguladoras não são novas: o Estado sempre teve o encargo de zelar pela boa prestação dos serviços. Ocorre, todavia, que quando eles eram prestados diretamente pelo próprio Estado ou indiretamente por pessoas jurídicas por ele controladas (como as sociedades de economia mista e as empresas públicas), estas funções não tinham visibilidade e, a rigor, não eram eficientemente desempenhadas. Agora, todavia, a separação mais nítida entre o setor público e o setor privado revigora este papel fiscalizador”. (Barroso, 1999, p.370)

Estabelece o art. 6º, caput da lei 8987/95 o seguinte: “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.”

Vê-se que da prestação do serviço público presume-se que seja adequado, pois norma constitucional obriga os concessionários e permissionários a prestar serviço adequado (art. 175,IV). Estabelece a lei 8987/95 no §1º do art. 6º que “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. No mesmo artigo, no § 2º, explica-se o que seria atualidade: “compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”. Ou seja, veda-se o retrocesso, cabe ao prestador do serviço melhorá-lo, nunca torná-lo pior. Para Rizzato: “não basta haver adequação, nem estar à disposição das pessoas. O serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. (...) o significado de eficiência remete ao resultado: eficiente é aquilo que funciona. (...) O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente.” (Rizzato Nunes, 2005, p.306).

Com uma linha de pensamento um pouco diferente do que foi exposto, pode-se dizer que o Estado precisou se adaptar às mudanças que a sociedade passou e ainda passa. Ele se viu incapaz de atender a todos os anseios da população, tendo que escolher quais estaria apto a prestar, difundindo-se no mundo o princípio da reserva do possível; princípio que se sustenta na questão de que se há várias necessidades básicas e pouco dinheiro para atender a todas, qual escolher? Deve-se garantir o “mínimo existencial”, deve-se garantir o que satisfaça a dignidade humana.

Assim sendo, o direito ao serviço público adequado não é um direito fundamental, em si considerado, mas um meio de concretização de seus direitos fundamentais de forma autônoma. Neste prisma, salienta Alexandre S. de Aragão: “Não que deva ser descartada de forma absoluta a imposição judicial de prestações de serviço público para assegurar direitos fundamentais, o que só é admissível, contudo, nos casos concretos excepcionais em que a omissão estatal estiver atingindo a dignidade da pessoa humana, o que não se dá simplesmente quando a pessoa não tem como usufruir uma prestação relevante, mas sim quando a ausência desta colocar em risco o mínimo existencial ou o núcleo essencial do direito fundamental em questão.” (Aragão, 2008, p. 537)

Nessa diretriz, segue posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: “A norma constitucional que estabelece o direito à saúde tem natureza programática. As normas programáticas, muito embora não possuam eficácia plena, prestam-se a garantir o mínimo existencial ali previsto. Esse mínimo existencial vem a ser o núcleo de cada direito fundamental. O dever de prestar saúde é uma norma programática, que gera em contrapartida o direito ao seu acesso. Embora esse direito não possa ser exercido de maneira plena, cabendo ao 'Estado' estabelecer suas metas de atendimento ao bem comum, há necessidade de garantir-se o seu núcleo, que é o direito à vida. Não garantindo esse mínimo existencial, pode o Judiciário determinar que o Executivo cumpra com o seu dever, pois a Constituição Federal, nesse ponto, possui densidade normativa suficiente para tanto”. (TJRJ. Apelação Cível nº. 2004.001.19572, Rel. Antonio César Siqueira.)

Com efeito, a impossibilidade do Estado em ser onipresente nas relações jurídicas de prestação de serviços, fez com que esse transferisse para particulares a obrigação de prestar adequadamente o serviço público; entretanto obrigou-se a conciliar os fins e os meios, os serviços efetivamente prestados e a equidade econômica dos contratos administrativos com as empresas prestadoras de serviço público.

3.1. Participação dos usuários na prestação dos serviços públicos

A Constituição e normas infraconstitucionais garantem a participação do cidadão na Administração Pública que no entendimento de Adriana da Costa Ricardo Shier: “apresenta-se, assim, como um mecanismo de controle social dos serviços públicos, permitindo nessa perspectiva, concretizar o direito de participação administrativa na sua dimensão decorrente do Princípio do Estado de Direito”. (Shier, 2002). Sendo assim, confira-se: leis de iniciativa popular (art. 14, III); a Emenda Constitucional nº 19 deu a seguinte redação ao §3º do art. 37: A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.”

Cite-se, também, a responsabilidade civil objetiva do Estado estendida às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 37,§ 6º).

Na legislação infraconstitucional há de se destacar as leis que criaram as agências reguladoras podendo-se referir: (a) a criação de Ouvidorias, para receber e analisar as reclamações e sugestões formuladas por agentes regulados e usuários e consumidores, bem como propor medidas para atendê-las; (b) a previsão de audiências públicas que, além de concretizar o princípio da publicidade, viabilizam a participação de indivíduos ou grupos determinados expondo suas ideias, preferências e sugestões que propiciem à Administração Pública decidir com maior probabilidade de acerto; (c) a previsão de contrato de gestão a possibilitar o controle da ação administrativa da agência, bem como da avaliação de seu desempenho junto à comunidade destinatária de sua atuação; (d) por fim, a previsão de um Conselho Consultivo, com função opinativa, onde se denota a representação e participação da sociedade.

O Estatuto do Usuário do Serviço Público, lei 13.460/2017, regulamentando o §3º do art. 37, prevê a criação de Ouvidorias, de Conselhos de Usuários e avaliações continuadas dos serviços públicos, essas formas de participação do usuário dependerá de regulamentação específica de cada Poder e esfera de Governo

Diante desse cenário, percebe-se que a União, os Estados e os Municípios não aproveitaram o alargado prazo de vacatio legis, permanecendo em mora perante a sociedade, não implementando, ao menos integralmente, as exigências contidas no novel diploma, mas que já eram consagrados na nossa Constituição.

4. Hipóteses de imposição judicial para a prestação do serviço público

O Poder Judiciário por muitas vezes fica amarrado ao princípio da reserva do possível, mesmo em um país em desenvolvimento como o Brasil, em que o mínimo existencial falta a várias comunidades carentes. Não pode o Judiciário impor medidas que sabe ser, para o Estado, impraticáveis. Incumbe-se, portanto, de assegurar que os núcleos essenciais dos direitos fundamentais sejam observados, para que os cidadãos, no Estado democrático de Direito, consigam atingir sua dignidade humana.

Cuida-se este capítulo a estudar em quais ocasiões a função jurisdicional deve ser exercida para cumprir o objetivo de alcançar a justiça social.

Quando determinada norma, seja lei, regulamento, contrato de concessão ou o respectivo edital, prever determinada circunstância, temporal ou realização de obra anterior, para a prestação do serviço público. Não cumprindo o concessionário, pode ser exigido, assim disposto no art. 25, caput, da Lei 8987/95: “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização do órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade”. É norma de direito público, aplicando-se a eles a responsabilidade objetiva. Haja vista ser o Estado responsável subsidiário, devido ao ser dever de fiscalização.

Por descumprimento do princípio da igualdade, existindo prestações diversas sem critérios legítimos para que ocorra tal diferenciação. Exemplo: a distribuição de água e esgoto que é feito a todos os vizinhos de alguém, menos a esta. Assevera Hely Lopes Meirelles: “Os direitos dos usuários são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver na área de sua prestação”. (Meirelles, 2011)

Com base no brocardo jurídico de “tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade”, a Lei 8987/95 estabelece no seu art. 13: “As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”. E assim se posicionou o STJ na súmula 407: “É legítima a cobrança de tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

O princípio da atualidade, ou da adaptação, tem a sua eficácia limitada, segundo a doutrina, servindo de diretriz na elaboração dos editais de licitação e contratos de concessão. Nas palavras de Alexandre S. de Aragão: “O Princípio da Adaptação tem importância principalmente no momento da elaboração dos editais de licitação e dos contratos de concessão, ocasião em que o poder concedente poderá, dando concretude ao Princípio, estabelecer regras que determinem o constante aperfeiçoamento do serviço público. Essas regras constituirão, após celebrado o contrato, cláusulas de serviço que poderão ser invocadas pelos usuários que a elas se subsumirem”. (Aragão, 2008, p. 12)

Entretanto, está expresso na Lei 8987/95 em seu art. 6º, devendo-se observar o caso concreto para não infringir outros princípios. A propósito cite-se o julgado do TRF da 5ª região: “Conquanto se questione, em duas ações, a inconstitucionalidade de uma mesma lei estadual, os seus objetos e causa de pedir são diferentes. Numa, objetiva-se a desconstituição de um auto de infração lavrado por órgão estadual, em virtude de descumprimento da lei. N'outra, busca o Ministério Público Federal, em defesa do interesse difuso dos usuários dos serviços prestados pela ré, seja ela obrigada a dispor, no âmbito estadual, estrutura e empregados suficientes para atendimento ao público, fazendo cumprir os ditames da lei de regência. Preliminar de conexão rejeitada. - A natureza difusa do direito que se busca tutelar decorre da aplicação de norma apta a atingir todo o universo de usuários dos serviços prestados pela Caixa Econômica Federal, sejam clientes reais ou potenciais. (...) O artigo 24, inciso V, da Constituição Federal, fixa a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre consumo. É de afastar-se, portanto, a inconstitucionalidade de lei estadual que disciplina, entre outras providências, o tempo de permanência em fila dos usuários dos serviços bancários prestados, no âmbito do respectivo Estado da Federação. Precedentes do eg. STJ. - A Caixa Econômica Federal, na qualidade de instituição bancária, não está isenta de adaptar a sua estrutura e o seu quadro de pessoal às exigências legais decorrentes das relações de consumo, todavia, em razão da sua condição jurídica de empresa pública a quem compete, inclusive, a gestão do Sistema Financeiro de Habitação e do FGTS, dentre outros inúmeros serviços vinculados à Administração Pública, como o pagamento de benefícios da Seguridade Social, de Precatórios e RPVs, os rigores da lei, em relação ao tempo máximo de espera nas filas de atendimento, devem ser mitigados, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”. Relator Desembargador Federal Lázaro Guimarães. Relator (TRF-5 - Apelação Civel: AC 417481 CE 2005.81.00.011301-8)

O princípio da vedação do retrocesso impede que direitos fundamentais que a Constituição tenha programaticamente dado ao Estado, após instituído, não cabe a ele desistir de sua prestação. Nesse sentido, o ministro Celso de Mello do STF explanou: “A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. ,III, e art. ,III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, as prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.(...). O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcialos direitos sociais já concretizados.” (ARE 639337 SP, Rel. Min. Celso de Mello)

A constituição brasileira traz o princípio da livre iniciativa, na ordem econômica e, como fundamento da República, a aplicação irrestrita do princípio da dignidade humana pode levar transtornos econômico-financeiros e desmedidos se aplicados ao delegatário particular prestador de serviço público. O Estado é o titular do serviço público e a delegação é ato discricionário de como será feita a prestação.

O Concessionário só pode ser responsabilizado a cumprir determinado direito fundamental se no contrato de concessão estiver estipulado, em caso negativo é omissão do poder concedente, o qual deverá ser responsabilizado. Poderá o Estado, todavia, alterar o respectivo contrato, desde que, concomitantemente, restabeleça o equilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, §4º, Lei 8987/95).

A suspensão do serviço em razão do inadimplemento é, foi amplamente discutido, tendo como parâmetros, os que defendiam contrariamente, o princípio da dignidade humana e a determinação do art. 22 do CDC que os serviços essenciais devem ser contínuos; entretanto este diploma deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Concessões e Permissões, o qual é expresso ao afirmar: “Art. 6º, §3º: não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

Nesse sentido se posicionou o STJ, tendo elucidado o Ministro-Relator Humberto Gomes de Barros: “Acarretaria aquilo a que se denomina ‘efeito dominó’. Com efeito, ao saber que o vizinho está recebendo energia de graça, o cidadão tenderá a trazer para si o tentador benefício. Em pouco tempo, ninguém mais honrará a conta de luz. Ora, se ninguém paga pelo fornecimento, a empresa distribuidora de energia não terá renda. Em não tendo renda, a distribuidora não poderá adquirir os insumos necessários à execução dos serviços concedidos e, finalmente, entrará em insolvência. Falida, a concessionária interromperia todo o fornecimento a todo o município, deixando às escuras até a iluminação pública”.

Entretanto, o próprio STJ não admite a suspensão nos seguintes casos: a) a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos; b) o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária; e c) não houver aviso prévio ao consumidor inadimplente.

O Mandado de Injunção está disposto na Constituição Federal no título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, prescrito no art. 5º, LXXI – “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Sabe-se que os serviços públicos são meios para a concretização de direitos fundamentais, da dignidade humana, na letra da lei, da cidadania; se faltar norma regulamentadora, para prestação de serviço público, que a Constituição exige para ter eficácia e inviabilize o exercício de direitos e liberdades garantidos na Carta Maior, pode-se impetrar mandado de injunção contra aquele responsável pela iniciativa da norma. Tem-se por finalidade atacar a falta de efetividade do Poder Público.

5. Considerações Finais

A burocracia é entendida, pelo senso comum, como sinônimo de ineficiência do aparelho estatal diante das demandas que a sociedade requer e não são atendidas. O que é contrário do pensamento weberiano, no qual buscou-se delimitar características que a máquina do Estado deveria estabelecer para atingir os objetivos do mesmo. O que Weber destaca é que quanto mais as atividades são especializadas, mais capacitados devem ser os funcionários, aspecto que serviria também para as atividades privadas. A ideia de que a burocracia não é algo tão bom é correlata a nossa história, de exploração colonialista, em que o clientelismo e abusos de poder eram reinantes, típico de um Estado feudal. Com o passar dos tempos ocorreram mudanças na estrutura da Administração brasileira, porém as típicas relações clientelistas continuaram acontecendo, talvez seja daí a causa de haver tanta corrupção em nosso país.

Avançando um pouco mais na história, em 1995 deu-se o maior passo para as reformas burocráticas no país com o P.D.R.A.E. – Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado, lançado por Bresser Pereira. Plano este, que consistia em dar maior flexibilidade a Administração Pública, dando início às privatizações e a criação das primeiras Agências Reguladoras.

Sendo assim, explorou-se mais a ideia do Princípio da Iniciativa Privada, uma das bases da Ordem Econômica e fundamento da República estabelecido na Constituição de 1988, modifica o pensamento sobre o Serviço Público e seu regime jurídico, trazendo à tona a ideia do Princípio da Eficiência, que se tornou princípio da Administração Pública a partir da Emenda Constitucional nº 19.

Agora, a Administração tinha que ser eficiente no plano interno e, no plano externo, voltada para que os anseios da sociedade, a respeito dos serviços públicos, fossem atendidos de forma democrática e adequadamente. O Serviço Público tem que ser adequado para permitir ao cidadão concretizar os seus direitos fundamentais e que possa atingir plenamente a sua dignidade humana.

O Estado ainda é detentor da atividade pública, o que para atingir os objetivos de prestação, à sociedade, de Serviço Público adequado delega, aí tem a prerrogativa discricionária, à atividade privada, sempre através de licitação, como se depreende do art. 175 da C.R./88. Ele se viu incapaz, em um Estado Democrático de Direito, de atender todas as necessidades básicas, que são muitas, surgindo o princípio da reserva do possível para que assim atingisse a essência dos Direitos Fundamentais, a garantia do mínimo existencial.

Por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil e as leis ordinárias dispõem de mecanismos jurídicos para o cidadão se proteger contra os abusos, que porventura, possa ocorrer aos direitos já conquistados. O Poder Público tem o dever de assegurar que a sociedade e seus membros possam exercer a cidadania, e esta será atingida quando o povo, conhecedor de seus direitos, não se sujeite a mazelas e desmandos de agentes públicos atrapalhados.


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