1. INTRODUÇÃO
O presente estudo busca trazer alguns esclarecimentos acerca da utilização de decretos regulamentares, por gestores públicos municipais, para o uso obrigatório de máscaras do tipo cirúrgicas em locais públicos, a fim de evitar um aumento de incidências da Covid-19 (transmitida pelo Coronavírus), e também da diferenciação entre o decreto e a lei.
A maioria desses decretos, além de prever a obrigatoriedade do uso da máscara facial, prevê multas para o caso de descumprimento.
Diversas têm sido as polêmicas ao longo do Brasil envolvendo o uso compulsório de máscaras, tomando alguns casos, inclusive, proporções midiáticas.
É necessário fazer um alerta inicial, que valerá para a integralidade do presente texto. Não haverá aqui um viés político, qualquer que seja. A questão será analisada do ponto de vista jurídico, independentemente da conclusão a que se chegar. Em eventuais pontos divergentes, como na seara científica, prezar-se-á, ao máximo, pela imparcialidade e pelo que é tido como consenso ou, ao menos, o que é defendido pela maioria dos profissionais da área.
Nessa toada, os principais argumentos favoráveis à utilização de decretos para a finalidade narrada são que o decreto é um ato normativo secundário, capacitado a prever direitos e criar obrigações, além da proteção à saúde, que é direito de todos e dever do Estado; os argumentos desfavoráveis são que os decretos não são leis, e somente leis em sentido estrito (ato normativo primário) podem criar obrigações, além de haver violação do direito à liberdade do indivíduo.
2. CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA
Por conta da pandemia da doença Covid-19 (decretada pela OMS em 11/03/2020), causada pelo Coronavírus, que teve sua origem na China, especialistas, a exemplo da Organização Mundial da Saúde (OMS) e do Ministério da Saúde do Brasil, passaram a sugerir o uso de máscaras do tipo cirúrgicas, ainda que caseiras. A alegação é de que, havendo o uso de máscaras por toda a população, independentemente se a pessoa estiver ou não infectada, a possibilidade de contágio diminui.
Tal fato levou diversos prefeitos a publicarem decretos em seus municípios tornando obrigatório o uso de máscaras para locomoção em ruas, avenidas e praças, e para utilização de transporte público ou privado de passageiros (táxis, aplicativos de transporte, entre outros). Tais decretos ainda preveem multas para o caso de descumprimento das regras.
Isso causou uma reação por parcela da população, recusando-se ao uso de máscaras e ao pagamento de multa.
3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE e PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA
O Princípio da Legalidade surgiu com o Estado Democrático de Direito (rule of law), sendo uma de suas bases, pois segundo ele a pessoa somente pode ser obrigada a fazer ou deixar de fazer algo (surgindo deveres e obrigações) por meio de lei.
Essa previsão está insculpida na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), em seu art. 5º, II, sendo também um dos Princípios da Administração, previsto no art. 37, caput.
A lei, nesse caso, é a lei em sentido amplo (“lato sensu”), abrangendo os seguintes atos normativos primários previstos no art. 59 da CRFB/88: Emendas à Constituição (EC), Leis Complementares (LC), Leis Ordinárias (LO), Leis Delegadas (LD) e Medidas Provisórias (MPV).
Também se enquadram nesse “bloco de legalidade” os tratados internacionais que sejam ratificados pelo Brasil.
Marcelo Novelino ainda inclui os Decretos Legislativos (DL) e Resoluções, pois fazem parte dos atos normativos primários previstos no art. 59 da CRFB/88, os quais seguem o processo legislativo constitucional [NOVELINO, 2018, p. 430].
Já os decretos regulamentares não estão englobados nesse rol, pois se prestam apenas a regulamentar a legislação já existente. Não podem inovar no ordenamento jurídico.
Conforme Gilmar Mendes, a distinção substancial entre lei e decreto regulamentar, que chama de “regulamento”, é que “[...] a lei pode inovar originariamente no ordenamento jurídico, enquanto o regulamento não o altera, mas tão somente desenvolve, concretiza ou torna específico o que já está disposto na lei”. [MENDES e BRANCO, 2015, p. 853].
Outrossim, entende o doutrinador que o Princípio da Legalidade engloba tanto a Supremacia da Lei, que é a submissão de todos aos ditames da ordem jurídica, criada pelos atos normativos primários capazes de gerar direitos e obrigações, quanto a Reserva Legal, que é a exigência de que certas matérias sejam tratadas apenas por lei [MENDES e BRANCO, 2015, p. 856].
Para Pedro Lenza, o Princípio da Estrita Legalidade também surge dentro do Princípio da Legalidade, quando este é utilizado no âmbito público, traduzindo a ideia de que a Administração só pode fazer o que a lei permite (andando “nos trilhos da lei”), diferindo da aplicação ao particular, o qual pode fazer tudo o que não é proibido pela lei, levando-se em consideração o Princípio da Dignidade Humana [LENZA, 2015, p. 1520].
Destarte, com todo respeito, não prospera o pensamento de que quaisquer atos emanados do Poder Público, como portarias, circulares ou decretos, seriam passíveis de gerar deveres ou obrigações aos administrados. Somente os atos normativos primários, que são as leis em sentido amplo (emendas constitucionais, leis ordinária, complementares e delegadas, decretos legislativos, resoluções e tratados internacionais ratificados pelo Brasil), os quais passam pelo processo legislativo constitucional, têm aptidão para tanto.
4. DECRETO X LEI
Para a persecução do interesse público, a CRFB/88 conferiu à Administração Pública poderes, que funcionam como prerrogativas. Podemos listar, exemplificativamente, os poderes hierárquico, regulamentar e de polícia.
O poder regulamentar é exercido pelos Chefes do Poder Executivo (federal, estadual e municipal) e serve para regulamentar as leis, permitindo sua aplicabilidade.
O decreto é a forma de se utilizar esse poder, e quando dotado de generalidade e abstração, é denominado “decreto regulamentar”.
Doutrinariamente, para o Direito Administrativo, os decretos regulamentares podem ser divididos em dois: executivos e autônomos.
Os decretos executivos (ou “decretos de execução”) servem para detalhar uma lei, cumprindo-a fielmente, conforme os dizeres do art. 84, IV da CRFB/88.
Assim, não podem criar direitos nem obrigações [CARVALHO FILHO, 2015, p. 60], sob pena de se violar a Legalidade e a Estrita Legalidade.
Já os decretos autônomos (ou “decretos independentes”), conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho, são “atos destinados a prover sobre situações não contempladas na lei” [CARVALHO FILHO, 2015, p. 63]. Portanto, existem independentemente de uma lei.
Ficou clara a opção do constituinte ao conferir aos Chefes do Executivo o poder de expedir, como regra, apenas os decretos executivos. Os decretos autônomos são a exceção do ordenamento, e surgiram apenas com a EC nº 32/2001, a qual incluiu o inciso VI no art. 84 do texto constitucional, permitindo que fossem editados esses tipos de decreto pelo Presidente da República para dispor apenas sobre dois assuntos: a organização e funcionamento da administração federal, desde que não implicando em aumento de despesa, criação nem extinção de órgãos públicos (alínea “a”); e a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (alínea “b”).
Pelo Princípio da Simetria, a regra do art. 84, válida para o Presidente da República, é aplicável também aos Chefes do Executivo dos estados, municípios e Distrito Federal.
Daí conclui-se que os decretos prevendo o uso obrigatório de máscaras, e multas no caso de descumprimento, serão considerados ilegais se não houver uma lei em sentido estrito, elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, que preveja o uso das máscaras e autorize a cobrança da multa. Do contrário, haverá notória violação à Separação dos Poderes.
Consoante Edmir Netto de Araújo, o regulamento, que é outra denominação que utiliza para o decreto regulamentar, “retira sua validade e eficácia da própria lei regulamentada e se destina a esclarecê-la, detalhá-la, bem como a facilitar sua operacionalidade e aplicação” [ARAÚJO, 2010, p. 60].
É possível, nas lições de Carvalho Filho, que os decretos regulamentares estipulem obrigações subsidiárias (ou “obrigações derivadas”), desde que adequadas às normas legais [CARVALHO FILHO, 2015, p. 60]. Portanto, acaso exista lei municipal prevendo a multa pela falta de utilização de máscara preventiva em via pública, é possível que o decreto do prefeito atualize ou estipule o valor dessa multa, dentro, obviamente, dos Postulados da Proporcionalidade e Razoabilidade.
Cumpre ressaltar que havia doutrinadores que defendiam a possibilidade de editar um decreto regulamentando um tema ainda não disciplinado por lei formal, a exemplo de Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gasparini [ARAÚJO, 2010, p. 60]. Entretanto, além de corrente minoritária, e de já terem esses autores falecido, o art. 25, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) revogou todos os dispositivos legais anteriores à CRFB/88 que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo competência assinalada ao Congresso Nacional, especialmente a ação normativa.
Assim, data maxima venia, não assiste razão a esse entendimento minoritário, devendo o Poder Legislativo criar direitos ou obrigações para os administrados.
5. Leis nº 13.979/2020 e nº 14.019/2020
Antecipando-se à decretação de pandemia de covid-19 pela OMS, foi publicada em 07/02/2020 a Lei nº 13.979/20, para dispor sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrentes do coronavírus.
Em 03/07/2020 foi publicada a Lei nº 14.019/20, a qual inseriu dois dispositivos na Lei nº 13.979/20:
a) o inciso III-A no art. 3º, prevendo que para o enfrentamento da emergência de saúde pública da Covid-19 as autoridades podem adotar, no âmbito de suas competências, entre outras medidas, o uso obrigatório de máscaras de proteção individual;
b) o art. 3º-A, prevendo a obrigatoriedade de manter boca e nariz cobertos por máscara de proteção individual, conforme a legislação sanitária e na forma de regulamentação estabelecida pelo Poder Executivo federal, para circulação em espaços públicos e privados acessíveis ao público, em vias públicas, em transportes públicos coletivos, entre outros especificados no artigo.
Essas duas disposições, por si, já seriam suficientes para determinar a obrigatoriedade do uso de máscaras protetivas, pois oriundas do Congresso Nacional, sendo ato normativo primário de caráter nacional.
Não há que se alegar que teria essa lei meramente caráter federal, pois levaria à absurda conclusão de que seria aplicável somente no âmbito da União. Perguntar-se-ia, nesse caso: em quais localidades, então, seria obrigatória a máscara? Apenas em repartições públicas federais, rodovias federais e nos bens da União? Não é esse o objetivo da lei.
Também há que ressaltar que, a despeito de o art. 3º-A mencionar regulamentação do Poder Executivo federal, é importante notar que o dispositivo apresenta norma de eficácia contida, ou “redutível”, pois aplica-se integralmente no território nacional enquanto não sobrevier essa regulamentação.
A única discussão relevante é quanto à regulamentação pelos entes federativos para a imposição de multa, a qual será vista no tópico seguinte.
6. DA MULTA
O Presidente da República vetou os §§ 1º e 2º do art. 3º-A da Lei nº 13.979/20, que seriam inseridos pela Lei nº 14.019/20.
Esses dispositivos previam imposição de multa pelo descumprimento da obrigação de utilizar a máscara individual, dependendo de regulamentação pelo ente federativo respectivo.
Porém, o veto presidencial foi derrubado pelo Congresso Nacional, havendo publicação do Diário Oficial da União (DOU) em 08/09/2020.
Agora, há previsão legal expressa de que a não utilização de máscaras em locais públicos ou abertos ao público, em veículos de transporte privado e coletivo, e em locais fechados onde haja reunião de pessoas, enseja multa, a qual poderá ser regulamentada por decreto ou ato normativo do ente federado respectivo, ou seja, estado-membro ou município.
Portanto, não paira dúvida de que há obrigatoriedade da máscara e de que é possível que o Poder Executivo municipal, por meio de decreto (ou “regulamento”), ou por meio de outro ato administrativo, preveja a multa e seu valor. Mesmo que não exista lei municipal a respeito.
Não há que se falar em violação do Pacto Federativo, pois nesse caso os entes da federação estão agindo conjuntamente em prol do interesse social e saúde pública, respeitando um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil insculpido no art. 3º, IV da CRFB/88, qual seja, a promoção do bem de todos.
A grande questão é a partir de quando a multa sob testilha é exigível? Desde a publicação do decreto que a instituiu? Desde a primeira ou segunda publicação da lei federal analisada?
Parece que a resposta mais adequada é a da publicação da derrubada do veto no DOU, ou seja, 08/09/2020, pois é quando a previsão da lei passa efetivamente a viger.
Dessa forma, as multas aplicadas antes de 08/09/2020, no caso de não haver previsão em lei municipal, merecem ser consideradas inexigíveis, sendo portanto canceladas.
7. JUDICIALIZAÇÃO
Pelo demonstrado acima, a judicialização da questão, a fim de desobrigar-se do uso de máscaras, perdeu a sua razão de ser. Qualquer ação judicial nesse sentido terá como destino a improcedência, bem como a negativa de qualquer concessão de tutela provisória.
Interessante mencionar, apenas para fins de estudo, que na cidade da Santos/SP, o juiz de direito da 2ª Vara da Fazenda Pública, dr. Márcio Kammer de Lima, chegou a conceder liminar a munícipe para que ficasse desobrigado do uso da máscara protetora.
À época a decisão se mostrava acertada, pois anterior à própria Lei nº 14.019/20, portanto, não seria possível um decreto municipal estabelecer uma obrigação e prever sanção.
O município de Santos/SP, contudo, recorreu da decisão, tendo o Tribunal de Justiça de São Paulo, revertido a decisão de 1ª instância, obrigando o uso da máscara, sob uma série de argumentos: Primeiro, diante da discussão, é mais salutar prevalecer a medida que melhor resguarda a saúde e vida, inclusive do próprio autor da ação; segundo, o uso dessa proteção é reconhecido por profissionais especializados, e hábil a evitar uma maior propagação da doença; terceiro, sua utilização demonstra uma postura cívica, respeitadora dos valores da sociedade e do momento vivenciado. Por fim, é pouco compreensível a resistência apresentada, visto que significa expor a própria saúde e a de outros a perigo.
O que nos parece é que a decisão de 1ª instância foi lastreada na técnica jurídica, enquanto a 2ª instância prezou pela visão macro do Direito, analisando a Saúde Pública como um todo. Não se pode condenar nenhuma das duas decisões, pois são plenamente compreensíveis seus motivos.
De fato, a compulsoriedade do uso da máscara pode não ter supedâneo legal, contudo, acaso o Egrégio Tribunal de Justiça acatasse a flexibilização, estar-se-ia dando aval para que as pessoas saíssem às ruas sem proteção, podendo prejudicar a si e a terceiros.
8. CONCLUSÃO
Por tudo que foi exposto, ficou claro que o direito público, no qual se insere o Direito Administrativo, segue o Princípio da Legalidade, exigindo-se lei em sentido amplo para a imposição de obrigações aos administrados, o que engloba as emendas constitucionais, leis ordinárias, complementares e delegadas, decretos legislativos, resoluções e tratados internacionais ratificados pelo Brasil, pois são atos normativos primários.
Os decretos regulamentares, também denominados “regulamentos” ou simplesmente “decretos”, expedidos pelos Chefes do Poder Executivo (presidente de república, governador e prefeito) não são considerados lei em sentido amplo, e portanto não estão inseridos no Princípio da Legalidade.
Esses decretos servem apenas para regulamentar as leis (art. 84 da CRFB/88), não para inovar no ordenamento jurídico de modo a criar obrigações aos administrados.
Com a derrubada do veto, pelo Congresso Nacional, dos §§ 1º e 2º do art. 3º-A da Lei nº 13.979/20, incluídos pela Lei nº 14.019/20 e, portanto, com início de sua vigência em 08/09/2020: as multas aplicadas antes dessa data, devido à não utilização de máscaras individuais, aplicadas com base em decretos municipais não amparados em leis municipais, merecem ser consideradas inexigíveis, e por conseguinte, canceladas.
Somente se consideram válidas, nesse caso, as multas aplicadas de 08/09/2020 em diante.
De seu turno, nas localidades em que não houve lei municipal a respeito, o uso de máscaras individuais é obrigatório desde 03/07/2020, data da publicação da Lei nº 14.019/20, a qual tem eficácia de âmbito nacional, e não apenas federal.
9. BIBLIOGRAFIA
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2010.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28 ed. rev., ampl. e atual. até 31/12/2014. São Paulo: Atlas, 2015.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2015.
NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. rev., atual. e ampl., Salvador: Juspodivm, 2018.
