As provas, nas palavras de Francesco CARNELUTTI (1995, p. 43-44), servem para reconstruir uma história, para voltar ao tempo dos fatos. Fato, dessa forma, é um pedaço de história, sendo assim, no processo penal se faz uma história.
O conceito de prova, conforme Franklyn Roger Alves SILVA (2019, p. 55): “provas correspondem ao conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, visando a instrução do processo com os elementos necessários à apuração do fato, capazes de permitir ao julgador formar seu livre convencimento motivado na solução do conflito jurídico”.
Antonio Scarance FERNANDES (2005 p. 77-80) elenca três requisitos fundamentais do direito à prova, correlacionadas ao contraditório, quais são: necessidade de conceder iguais oportunidades de pleitear a produção de provas; inexistência de disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento das provas pelo órgão judicial; e igualdade entre as partes, de possibilidades de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os resultados.
Além disso, FERNANDES elenca direitos da parte sobre as provas no processo: direito de requerer produção de provas; direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção de prova; direito a que, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para sua produção; direito a participar da produção da prova; direito da prova em contraditório; direito da produção da prova com a participação do juiz; direito de se manifestar sobre as provas; e direito que a prova seja objeto de avaliação do julgador.
Destarte, o juiz não é o único destinatário da prova no processo, mas também as próprias partes. A defesa e acusação podem buscar elementos de convicção, pois ambos possuem interesse na prova produzida. A busca pela prova não pode ser encarada pelo monopólio da jurisdição, visto que a essa possui fator determinante no aspecto persuasivo. Logo, a defesa possui interesse na produção da prova em duas funções distintas, uma endoprocessual (dar suporte à decisão) e exoprocessual (concordância da decisão). No caso da defesa, a investigação criminal defensiva se torna relevante na produção da prova e de sua apreciação (SILVA, 2019, p. 60-61).
Relacionado ao direito à prova, estão os meios de prova, que nas palavras de Paulo RANGEL (2017, p. 465): “Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em Lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam”. Exemplo de meio de prova é a confissão, o depoimento do ofendido e a perícia no local.
A atividade do juiz em relação às provas é sempre recognitiva, afinal, o processo é uma máquina retrospectiva, com o escopo de estabelecer um fato e quem o realizou. Dessa forma, a prova está vinculada a atividade encaminhada a conseguir o convencimento psicológico do juiz, que selecionará e elegerá as hipóteses históricas a partir das provas colhidas (LOPES JR., 2018, p. 342-344).
A atividade probatória se vincula também à paridade de armas. Para alcançar o convencimento jurisdicional, a efetiva produção probatória deve passar pelo crivo do contraditório, bem como ao da isonomia, a partir de um modelo participativo, garantindo às partes o desempenho de seus papéis de forma equilibrada.
A participação da defesa na produção probatória garante o devido processo legal. Assim, o acusado deve ter acesso a todos os meios de provas em igualdade de condições com a acusação. O acesso adequado aos meios de prova pela defesa depende da possibilidade de o acusado ter condições de propor a produção de quaisquer meios relevantes e admitidos no ordenamento jurídico.
A participação da defesa na atividade probatória é um direito, então sua participação não deve ser um mero convite ao processo, mas sim de empregar meios adequados à demonstração dos fatos que sejam pertinentes à comprovação de sua tese. Dessa forma, a investigação criminal defensiva é uma forma de exercer o confronto às teses acusatórias, contra suas provas e declarações. O direito de confrontar, estendidos aos meios de provas, é a arma a ser empregada na investigação defensiva (SILVA, 2019, 79-80).
A relação da prova e do sistema acusatório se dá pelo livre desenvolvimento do conflito entre as duas partes do processo. Nesse conflito a acusação possui o primeiro movimento, afinal é dela o ônus acusatório da prova. Com a rígida separação dos atores do processo, que é característica do sistema acusatório, o ônus de provar o crime não poderá ser transferido aos outros sujeitos processuais. No mesmo sentido, é vedado que o acusador e juiz possuam funções conflitantes (FERRAJOLI, 2002, p.488).
A variação do sistema legal de provas possui relação a um sistema acusatório e um inquisitório, visto que o elemento fundante que determinará o sistema é a gestão da prova, que se na mão das partes teremos um sistema acusatório, se na mão do juiz teremos um sistema inquisitório. A figura do juiz-ator, com poderes investigatórios ou instrutórios do sistema inquisitório gera a relativização de garantias, enquanto no modelo acusatório preza-se pelo formalismo protetor. Essa é a grande vantagem do sistema acusatório, seu estrito respeito às regras do jogo (LOPES JR., 2018, p. 351).
Diante da limitação da participação do imputado na investigação estatal, que ocorre geralmente pelo inquérito policial, que possui somente a possibilidade do artigo 14 do Código de Processo Penal, que permite requisitar diligências à Autoridade Policial, a investigação criminal defensiva é uma possibilidade de o imputado propor ativamente sua própria investigação (MACHADO, 2009, p. 91-93).
Dessa forma, a investigação criminal defensiva é um meio de prova dirigido pelo defensor, que define sua linha investigatória, buscando garantir a paridade de armas entre acusação e defesa, com o objetivo de reunir elementos probatórios, de forma lícita, favoráveis à defesa e capazes de influenciar o convencimento do julgador.
Portanto, o direito à prova abrange a participação ativa da defesa, para que empregue os meios adequados à demonstração dos fatos que sejam pertinentes à comprovação de sua tese. Com isso, a utilização da investigação criminal defensiva como mais um meio de defesa é uma forma de admitir que sua participação seja efetiva, buscando paridade de armas em relação à acusação, que possui todo o aparato estatal à sua disposição. Logo, a investigação defensiva dá maior força ao confronto, com a participação determinante da defesa, de forma ativa e garantindo melhores resultados à sua atuação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Conan, 1995.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2002.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
MACHADO, André Augusto Mendes. A investigação criminal defensiva. São Paulo, 2009. 207 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 25ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017.
SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: JusPodivm, 2019.
