Resumo: Este trabalho busca elucidar os institutos das sociedades empresárias Holdings e Offshores, as principais vantagens e os riscos relacionados à constituição de ambas e discorrer sobre o direito comparado que envolvem esses dois tipos societários. Além de conhecer e identificar pontos importantes e os obstáculos que, reiteradamente, são reconhecidos a esses tipos de empresas, por serem excelentes alternativas de planejamento tributário, proteção patrimonial e planejamento sucessório.
Palavras-chave: Holdings. Offshores. Proteção Patrimonial. Planejamento Tributário.
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Holdings
O nome vem do verbo inglês “to hold “, que significa, prender, segurar, controlar. Holding é uma companhia que detém o controle acionário de outras, possuindo ações de várias empresas. Normalmente ela não produz bens ou serviços, sendo formada por uma sociedade anônima, no qual os sócios são investidores do mercado financeiro.
Seus sócios, geralmente, são pessoas físicas que integralizam o capital social e têm como retorno legal e lícito, os rendimentos relativos a lucros ou dividendos, com isenção do imposto de renda. Quanto aos sócios pessoas jurídicas, também possuem o direito aos lucros ou dividendos e a avaliação do investimento.
Quando a holding adquire mais de 50% das ações de uma determinada empresa, esse grupo passa a ter o controle da companhia, e sua principal atividade é a administração, seja na política empresarial ou nas tomadas de decisões.
1.1 Origem
A Holding surgiu com a publicação da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S.A. – Sociedades Anônimas), que estabelece no “Capitulo I, artigo 2º, §§ 1º, 2º e 3º - Características e Natureza da Companhia ou Sociedade Anônima”, como segue:
1.2 Objeto Social
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.
§ 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
1.3 Tipos de Holdings
As holdings podem ser constituídas sob um ou mais tipos de sociedade empresária especificadas no Código Civil, a depender do porte e da complexidade, ficando à escolha dos sócios. Portanto, podem ser constituídas como sociedade ltda., anônima ou empresa individual de responsabilidade limitada.
Um dos tipos de holding é a pura, aquela cujo objeto social é apenas a participação no capital social de outras empresas, sendo assim, apenas uma controladora. Tem-se a holding mista que, além de ter participação em outras empresas, prevê a exploração de outras atividades empresariais, contribuindo com bens ou serviços. A holding familiar tem uma configuração no qual o corpo societário é formado por pessoas físicas ou jurídicas de uma mesma família, com o objetivo de unificar e concentrar o patrimônio familiar. Serve de modo substancial ao planejamento patrimonial, administração dos bens, diminuição tributária e, especialmente, ao planejamento sucessório.
Tem-se também a holding patrimonial, uma administradora de bens próprios como imóveis, cuja função é facilitar a gestão de forma centralizada e obter benefícios fiscais. É um tipo de holding bastante utilizada, tendo suas ações listadas na bolsa de valores.
1.4 Principais vantagens: (i) facilidade de formação, já que as ações podem ser compradas no mercado aberto; (ii) agrupamento de capital e maior capital de giro; (iii) redução fiscal validada pela lei das S.A.; (iv) economias operacionais, dentre elas a redução de estruturas ociosas e melhores condições de crédito devido a operações de grande escala; (vi) facilidade na obtenção de empréstimos e financiamentos; (vii) proteção patrimonial e planejamento sucessório, devido ao controle do grupo empresarial nas mãos do fundador.
1.5 Principais riscos: (i) o agrupamento de capital pode resultar em excesso de capitalização, de forma que os acionistas poderiam não obter um retorno justo sobre o capital aplicado; (ii) morosidade e burocracia nos processos decisórios se a gestão for extremamente centralizadora; (iii) prejuízos elevados se for detectado pelo fisco irregularidades tributárias e operacionais; (iv) maior risco de manipulação fraudulenta das contas das empresas do grupo se não houver um rígido controle contábil, financeiro e planejamento tributário adequado; (v) o despreparo de alguns sucessores na gestão do grupo pode dirimir o patrimônio da empresa; (vi) membros e uma mesma família no comando pode misturar questões pessoais e profissionais.
1.6 Exemplos: Itausa (que se dedica ao Itaú), Duratex, Alpargatas, Itautec, AB InBev (maior cervejaria do mundo, dona de marcas famosas como as brasileiras Skol e Brahma, a americana Budweiser e a belga Stella Artois – essa holding vende produtos do mesmo segmento, umas até rivais uma da outra, mas o dinheiro vai para a mesma fabricante), a holding americana Alphabet (empresa mãe do Google, da divisão de saúde Calico, da divisão de eletrodomésticos inteligentes etc.), a holding do homem mais rico do mundo, Jeff Bezos (dono da Amazon e da Bezos Expeditions que gerencia investimentos de empresas como o Twitter, Business Insider e Amazon).
1.7 Direito comparado
Em regra, as holdings, independentemente do país de origem e respectivo sistema jurídico, possuem as mesmas finalidades e são constituídas de forma muito semelhantes, por meio de sociedades com a característica chave da responsabilidade limitada. A principal diferença se encontra nos recursos tributáveis, na forma de taxação e os requisitos que as qualificam ou não para a isenção fiscal.
Nos Estados Unidos os dividendos (parte dos lucros de uma empresa que são distribuídos aos seus acionistas) são tributáveis; devendo-se reter direto na fonte 30% dos pagamentos brutos. Em contrapartida, nenhum tributo é cobrado sobre um dividendo pago à uma holding americana, por empresas subsidiárias, se a holding detiver no mínimo 80% das ações. E, os dividendos pagos por uma subsidiária americana à uma holding estrangeira, que tenha a porcentagem necessária de ações, estão sujeitos a uma taxa reduzida, geralmente 5%, e, em alguns casos, a depender de tratados para evitar a dupla tributação, o tributo pode ser totalmente eliminado.
Já o Reino Unido não impõe qualquer taxação retida na fonte sobre a distribuição dos dividendos, independentemente de onde o investidor for residente. E quanto a outros tributos devidos, se a holding britânica detiver mais de 10% do capital social de uma empresa subsidiária no estrangeiro, a taxa local de retenção, direto na fonte, é reduzida para 5%. Entretanto, o Reino Unido taxa em 25% (Diverted Profits Tax) todos os lucros transferidos das holdings britânicas para o estrangeiro, ressalvado as pequenas e médias empresas. Além disso, em regra, o dinheiro obtido com a alienação de ações de uma subsidiária seria passível de tributação, mas, se preenchidos alguns requisitos, a holding poderá ter isenção da taxa (Substantial Shareholding Exemption). Os requisitos são: a holding britânica deve deter pelo menos 10% das ações; ambas as sociedades devem estar negociando antes e depois da venda; e a subsidiária não pode exercer atividades não empresariais.
Em solo brasileiro, os dividendos distribuídos pelas subsidiárias para as holdings, nacionais ou estrangeiras, também não se submetem a qualquer taxação retida na fonte, uma vez que não há incidência de impostos sobre dividendos para o sócio residente no Brasil ou residente no exterior, pois os mesmos são gerados líquidos de impostos, indicando que a empresa já pagou todos os tributos devidos. Vale lembrar que tramita no Congresso o Projeto de Lei n° 3.887, para instituir a Contribuição Social sobre Operações com Bens e Serviços, que para muitos tributaristas possibilita tributação de dividendos de holdings.
É oportuno também comparar o instituto da responsabilização da holding, por infração de uma de uma de suas sociedades subsidiárias. Na União Europeia as holdings podem ser multadas por infrações de direito de concorrência pelas suas subsidiárias. Nos Estados Unidos, pelo contrário, não será imposta qualquer sanção, a menos que a própria sociedade se encontrar diretamente envolvida numa infração. No Brasil, a holding somente será atingida por infrações de suas subsidiárias se for determinada, nos casos previstos em lei, a desconsideração da personalidade jurídica, permitindo a responsabilização direta da holding.
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Offshores
As Offshores ou “Offshore Company” são empresas constituídas em países no exterior, em relação ao domicílio de seus sócios ou proprietários, nos chamados “paraísos fiscais”, caracterizados por possuírem isenção de determinados impostos ou impostos reduzidos, burocracia moderada, melhor capacidade de operação financeira, sigilo bancário e proteção patrimonial. As Offshores estão ligadas aos objetivos de constituição das mesmas, que geralmente são a proteção e a circulação de bens e serviços, patrimônios e gestão simples.
De acordo com Fábio Ulhoa, é uma das alternativas mais empregadas pelos devedores para ocultar bens de credores, dificultando a execução de suas obrigações. Em linhas gerais, o interessado adquire a participação societária de uma sociedade sediada em outro país, passando a controlá-la. Note-se que, em alguns lugares - conhecidos pela expressão “paraísos fiscais” -, o direito vigente admite a constituição de sociedades cujo capital social é todo representado por ações ao portador, e com objeto social extraordinariamente largo.
As Offshores possuem contrato social com regulamentação do seu funcionamento, contendo todas as informações a respeito de sua estrutura e constituição, devendo ser registrada no órgão competente do país onde está situada. Advogados, nesses países, costumam possuir, em seus escritórios, um “estoque” de sociedades, regularmente constituídas segundo a lei local, com o objetivo de alienar o respectivo controle aos estrangeiros interessados. Uma vez adquiridas as ações ao portador representativas do capital social da offshore company, o devedor transfere para o domínio da pessoa jurídica os seus principais bens, como imóveis, veículos, quotas ou ações de sociedades. Portanto, um dos aspectos mais importantes das Offshores é o anonimato das ações (ações ao portador).
A existência de uma offshore company não é, necessariamente, indício de ocorrência de fraude. Trata-se de instrumento legítimo para realizar determinadas operações mercantis, legais sob o ponto de vista do direito brasileiro, com o objetivo de planejamento tributário ou fluxo de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. Enquanto o processo de integração econômica não alcançar patamares universais, sempre haverá a possibilidade de o empresário, por meio de atos absolutamente regulares para o direito em vigor no seu país, valer-se de diferenças entre regimes tributários para ampliar a lucratividade de seus negócios. Nada há de ilícito nessa busca da melhor alternativa de ganho, enquanto preservada a legalidade dos atos.
A offshore company, portanto, não é sempre instrumento de fraude. Mas pode vir a sê-lo quando, por exemplo, se pratica atos ou se titulariza bens estranhos a qualquer atividade empresarial. Acentue-se, não há na offshore nenhum traço que a diferencie de qualquer outra pessoa jurídica sediada no Brasil quando ela é fraudulentamente manipulada para desvio de bens. Tanto a pessoa jurídica com sede no exterior, como a sediada no Brasil prestam-se a esse gênero de fraude, na mesma medida, isto é, por meio da manipulação da autonomia patrimonial. O fato de a offshore estar sediada fora do Brasil é apenas um elemento que torna mais custoso o levantamento das informações indispensáveis à produção da prova do uso fraudulento da pessoa jurídica em juízo. Uma vez demonstrada a irregularidade, a coibição dar-se-á por meio da desconsideração da personalidade jurídica, sendo irrelevante se a sociedade desconsiderada é uma offshore ou uma companhia brasileira.
2.1 Estrutura das Offshores
As Offshores são empresas que possuem personalidade jurídica autônoma, dessa forma, não se confundem com a personalidade dos sócios. As estruturas mais comuns desse tipo societário são a International Business Company (IBC) ou Business Corporation, caracterizada pelo tipo de sociedades anômimas e Limited Liability Company (LLC). São tipos societários de responsabilidade limitada com mecanismo de maior flexibilidade negocial e proteção de ativos.
A Trust Offshore é um tipo empresarial fundamentado na proteção de ativos para que sejam administrados com regras definidas para utilização dos mesmos. Tem sido utilizada como ferramenta de planejamento patrimonial no cenário financeiro internacional.
2.2 Principais vantagens: (i) proteção patrimonial dos empresários, na medida em fornece aos acionistas e quotistas responsabilidade limitada ao valor conferido no capital social; privacidade e anonimato com as chamadas ações ao portador; (ii) facilidade na sucessão patrimonial, pois não há os trâmites dos inventários; (iii) gozo de benefícios tributários, pois nos paraísos fiscais as tributações são reduzidas, possibilitando maior lucro ao dono da empresa; (iv) expansão de empresas no cenário externo, devido à agilidade e flexibilidade nas atividades internacionais, bem como procedimentos menos burocráticos, (v) registro rápido e mais barato em várias bolsas de valores; (vi) acesso a créditos internacionais.
2.3 Principais riscos: (i) menor flexibilidade para se adaptarem a fortes mudanças no mercado, por se tratarem de longas cadeias de suprimento, que utilizam grandes lotes e estoques; (ii) fiscalização mais ostensiva, dada a dificuldade em determinar quem são os proprietários, bem como a pouca transparência nos lucros obtidos; consequentemente, a prática de fraudes que tais condições podem viabilizar; (iii) distância entre os parceiros comerciais, dificuldade de organização de procedimentos padrões, sistemas jurídicos diferentes entre os países, e risco à propriedade intelectual também devem ser ponderados.
2.4 Exemplos: no Uruguai são conhecidas as "SAFI", prontas para serem compradas; nos Estados Unidos já se considera que as LLC (Limited Liability Company) constituídas no Estado de Delaware podem operar como "offshore companies", desde que só façam negócios no exterior.
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Direito comparado
Nas empresas Offshores, a principal diferença entre os países, também se encontra na forma de tributação e isenção fiscal, a depender da localização da sociedade. Pela lei brasileira, a distribuição de lucros da offshore, mesmo que indiretamente, constitui fato gerador do imposto de renda e, a depender do paraíso fiscal, há cobrança de imposto. No Reino Unido os recursos provenientes do exterior também estão sujeitos a imposto, salvo por tratado para evitar dupla tributação. Já nos EUA os recursos auferidos no exterior têm direito à isenção fiscal dos lucros até serem repatriados, onde podem ser considerados como não tributáveis, se preencher alguns requisitos.
Bibliografia
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