INTRODUÇÃO
Atualmente vivemos na conhecida sociedade da informação, expressão que ganhou força com os avanços tecnológicos ocorridos nas últimas décadas. A velocidade do avanço técnico científico deu um salto. Em diversas áreas do conhecimento humano, um salto exponencial tem como alicerce o avanço das tecnologias da informação.
Outrora, a sociedades tiveram seus conhecimentos restritos a grupos específicos. O avanço relacionado ao conhecimento era restrito. Reis, Igreja, exército e outras instituições detinham a informação e conhecimento de sua respectiva época.
Com a informatização, houve uma disseminação da informação, uma transformação operou e está em curso em toda a sociedade. O conhecimento e informações de todas as áreas e das pessoas circulam na rede mundial de computadores.
A comunicação, troca de informações, opera em velocidade não imaginada no último século. Com essa velocidade de fluxo de informações, outras questões surgem. Uma realidade que se transforma constantemente, em uma intensidade, por vezes, incapaz de ser acompanhada pelas adequações necessárias da própria estrutura social. Antes mesmo de se pensar como tratar determinadas ações que se disseminam na rede mundial de computadores, outras transformações estão em curso.
O destaque das pessoas frente a gama de recursos e informações é gigantesco, uma celeuma de transformações se opera em todas as camadas sociais. Uma primeira onda trazida pela computação nos chamados Main frames apresentou o início da mudança, em que máquinas realizavam serviços, antes só realizados por pessoas. Cálculos e operações foram realizados por essas máquinas.
Posteriormente, surge os computadores pessoais, então, pessoas comuns, não cientistas, têm acesso a recursos que possibilitam as pessoas, criar informação, tratar as mesmas dinamizam a forma de trabalho das pessoas.
Já na década de 1990 a Internet chega as casas das pessoas, de forma modesta, como equipamentos para se comunicar a rede mundial de computadores. Agora, as pessoas conseguem acessar conteúdos de sites de outras pessoas, universidade e governo.
A transformação continua, há um avanço na estrutura envolvida nas comunicações, os aparelhos com incremento de recursos e processamento em alta escala.
A partir da de 2007, com o lançamento dos celulares inteligentes da Apple, começa outra mudança. Agora, as pessoas podem ter um computador portátil na mão, carrega-lo e acessar a Internet.
As redes sociais são outro ponto de mudança radical. Nas redes sociais, as pessoas compartilham suas vidas. Opinião, amizades, fotos, preferências e tudo mais é colocado nas redes. O grande fluxo de dados, chama a atenção de empresas, e os investimentos são colocados naquelas.
Campanhas publicitárias, negócios e tudo mais é colocado nas redes. A Internet é a nova fronteira dos negócios, alcança as pessoas globalmente, oferecendo informação, recursos e produtos.
A nova onda é a manipulação de dados. A inteligência artificial opera em um patamar no qual o ser humano não pode acompanhar. A estatística agora tem o poder de acesso a grandes massas de dados, e a vida á calculada com algoritmos.
Os dados de cidadãos são manipulados, preferências são tratadas por empresas que pagam por programas, para entender novas tendências, novos desejos. Manipulam e separam os interesses.
O mundo, agora, está na rede de computadores. Os dados de pessoas estão em banco de dados, são manipulados por sistemas e os indivíduos não tem compreensão do que está acontecendo, de que sistemas já predizem até o que vão consumir, sabem do que gostam ou que tem seu perfil, em algum lugar e suas vidas podem estar a cargo de um sistema de alguma empresa.
Neste contexto, a proteção de dados é ponto central de controle do que pode ser tratado e como isso pode afetar as atividades em seus mais diversos aspectos da vida de pessoas, empresas e governos.
No campo trabalhista, um processo inicial para qualquer pessoa que busque sua vaga no mercado relaciona-se com os processos seletivos. Pessoas buscam empregos nas mais diversas empresas, expõe informações pessoais, desde a simples data de nascimento até avaliações psicológicas que montam perfis com um grau de detalhes capaz de avaliar se a pessoa é a indicada para o cargo ofertado.
Redes sociais são utilizadas com objetivo de conhecer o candidato, seus hobbies, lazer, família, dentre outras informações.
Nesse aspecto, o trabalho busca trazer como deverão ser tratadas todas as informações pessoais de candidatos que se submetem a processos de recrutamento e seleção com fundamento na Lei 13.709 de 2018.
A Lei de Proteção de dados promove a proteção de dados das pessoas, o direito a privacidade, porém há a questão o direito a informação regulamentada na Constituição federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XIV. Essa liberdade de acesso a informação confronta-se com direitos personalíssimos como o da privacidade. Tem-se no caso, uma colisão de direitos fundamentais. Nesta seara, observa-se o meio de dissolução proposto por Alexy para solução de conflitos fundamentais utilizando a proposta “lei de colisão”, assim como coloca ALEXY:
Ela reflete a natureza dos princípios como mandamentos de otimização: em primeiro lugar, a inexistência de relação absoluta de precedência e, em segundo lugar, sua referência a ações e situações que não são quantificáveis. (ALEXY, p. 99, 2015)
Nesse sentido, avalia-se a vantagem que se obtém ao utilizar o direito a privacidade como tutela ao direito de controlar, o cidadão, seus dados, quanto confrontado ao direito a informação.
1 A PRIVACIDADE SOB O ASPECTO CONSTITUCIONAL
A constituição federal estabelece o direito à privacidade, em seu artigo 5º, inciso X, a carta magna assegura o direito a privacidade. A constituição protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dos cidadãos.
De maneira ampla o texto constitucional busca resguardar a privacidade, apresenta um aspecto de proteção à personalidade, ao direito de ter sua intimidade preservada e, caso, violada, sujeita a penalidade.
A privacidade é um direito fundamental em que o estado brasileiro a reconhece, e como fundamental, a sua necessidade está amparada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em que, no seu artigo XII pontua:
Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem à ataque a sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferência ou ataques. (UN General Assembly, 1948)
A privacidade caracteriza uma autonomia do indivíduo em reger sua vida com a premissa que entender correta, tendo pleno controle de suas informações domésticas (familiar e afetiva), seus hábitos e preferências pessoais (MASSON, 2015).
A inviolabilidade da intimidade das pessoas é determinada na constituição e fundamental na Lei Geral de Proteção de Dados pessoais em que no seu artigo 1º apresenta:
Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive meios digitais, por pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. ()
Ademais, a Lei tem como fundamento em seu artigo 2º, inciso I o respeito à privacidade.
Com a fundamentação jurídica necessária, e um pilar sólido na proteção à privacidade, o cidadão, no contexto atual, inserido em avanços técnicos científicos marcados pela celeridade de processos e decisões quase que instantâneas, tem o amparo da lei. O ordenamento jurídico buscou se adequar as novas realidades e garantir premissas fundamentais de proteção à individualidade, em cena, a privacidade.
No direito constitucional, há a garantia da privacidade no artigo 5º, inciso X, agora, mediante o legislativo, uma lei que busca assegurar esta garantia fundamental em um texto de Lei, moderno e incipiente, neste ambiente de constantes e mudanças e traz à justiça as novas relações sociais advindas da tecnologia que se espalha nas diversas camadas da sociedade. Do campo ao meio urbano, a tecnologia se espalha e dados de particulares, circulam, são processados e são fontes de negócios mediante os novos sistemas de armazenamento da informação e o processamento do mesmo.
1.1 Os Direitos Individuais
Os direitos individuais estão resguardados em nossa constituição, a constituição cidadã em no seu artigo 5º dispõe:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes... (BRASIL, 1988)
A elaboração da carta magna já garante diversos direitos individuais e com isso protege o indivíduo, sua privacidade e seu direito a vida.
Busca resguardar o indivíduo e, assim, trazer paz social e harmonia para a coletividade.
Com a evolução tecnológica e com o Estado inserido em um contexto de relações mais complexas e dinâmicas, os direitos individuais, principalmente a privacidade, são constantemente transpostos, com tecnologias, ferramentas e todo um movimento social econômico que coleta, trata e expõe dados das pessoas. A nova revolução, a tecnológica, mudou a forma dos individuas se relacionarem, a dinamicidade e velocidade com que operam as informações.
A rápida transformação de dados pessoais, armazenados, respalda a ideia de uma relação entre o direito à privacidade e os dados pessoais. O corpo informacional de dados armazenados mostra o surgimento de uma nova terminologia, proteção da informação, segurança de dados pessoais. Tais informações individualizam as pessoas, as determinam e é um novo desafio para a proteção dos direitos individuais.
Há, neste contexto, a determinação da personalidade. O indivíduo é categorizado, representado e filtrado por algoritmos, sistemas e uma infinidade de tecnologias que podem ter seus direitos individuais ameaçados.
Esse uso de informações por parte de empresas e governos afetam a vida privada do indivíduo, sua privacidade e demais direitos individuais. A massa de dados processada, transferida e de várias formas trabalhadas fica distante da realidade das pessoas, as quais não sabem como sua individualidade pode ser alterada. Neste ambiente, exige-se a tutela do Estado para impor regras e garantir os direitos individuais preconizados na constituição.
1.2 A Evolução Histórica da Privacidade
Com objetivo de entendemos as questões de privacidade de nosso contexto atual, a compreensão da importância dos direitos individuais deve ser analisada sob uma perspectiva histórica.
A construção da figura jurídica do direito a privacidade é algo novo, tendo como seu início no trabalho de Warren e Brandeis. Eles publicam o artigo “The Right to Privacy”, publicado na Harvard Law Review.
Zanon (2013, p.40) atribui ao jurista estadunidense Thomas McIntype Cooley (1824-1898) a autoria da expressão o direito de estar só.
No entanto, essa noção de privacidade surgiu de todo o contexto social dos anos 1800 com as publicações em jornais e com os avanços da tecnologia de registro visual realizado mediante as câmeras fotográficas.
O contexto social da época trouxe não somente a necessidade de tutela do estado sobre o sigilo à carta ou a violação do domicílio. A vida das pessoas não se justificava apenas na proteção da propriedade.
O “segredo da carta” presente na constituição de 1824 foi o início da ideia de proteção à privacidade, no Brasil. O texto constitucional, do Império, propiciou certa proteção às informações, em cartas e até a “inviolabilidade da casa”.
Uma nova etapa relacionada à proteção a privacidade foi marcada pela Declaração Universal dos Direitos Humano, na qual há a real previsão de proteção a vida particular, a privacidade, como um direito fundamental. A declaração versa sobre a privacidade em seu artigo XII:
Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques. (UM, 1948)
Após a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, mais um marco histórico na proteção das informações pessoais se materializa na primeira Lei de proteção de informações pessoais. Na Alemanha, em 1970, é criada a primeira lei de proteção de dados. De acordo com FERNANDES (2019, p.8, apud SCHERTEL, 2011), "dados pessoais constituem uma projeção da personalidade do indivíduo e que, portanto, merecem uma tutela forte”.
Há no cenário apresentado uma crescente importância dos dados pessoais. O movimento crescente no sentido de proteção dos dados privados cresce com o avanço tecnológico em curso.
A privacidade foi e está constantemente sendo discutida, revista e estudada. O avanço tecnológico trouxe as facilidades e também a abertura de empresas e governos na vida das pessoas, caracterizando um sistema rápido e dinâmico.
Há uma atomicidade na troca de informações. Globalmente temos os dados pessoais circulando pelo planeta em uma velocidade inimaginável.
O comércio passou a fundamentar seus meios de venda em canais digitais sob alicerce da informação e processamento contínuo de hábitos, previamente fornecidos por usuários das mais diversas tecnologias.
Este é o século XXI, após uma expansão da computação no final do século XX, e uma crescente onda no uso das tecnologias em rede que dinamizam a informação e fomenta a ruptura de velhos paradigmas em relação à comunicação e a vida em sociedade.
No Brasil diversos acontecimentos pautaram a questão da privacidade e as novas tecnologias. O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) tratou de aspectos relacionados ao armazenamento de dados de consumidores pontuando aspectos relacionados a notificar o consumidor do cadastro de dados. Na Lei, a seção VI trata dos Banco de Dados e Cadastros dos Consumidores.
Outra importante norma é a Lei de Interceptação Telefônica (lei nº 9.296/96) que aborda a questão de investigação mediante escuta telefônica e, pondera, sobre o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas (art. 8º da lei 9.296/96).
Em 2011 a Lei 12.414/11, lei do cadastro positivo, que possibilitou a consulta em sistemas de banco de dados a respeito de consumidores que honraram seus pagamentos.
Também em 2011 a Lei nº 12.527/11 conseguiu caracterizar os aspectos do que seria informação pessoal. Em seu art. 3º inciso IV “informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável”.
Caso famoso impulsionou o surgimento de outra importante norma. A lei 12.737/12 tratou da criminalização relacionada à invasão de dispositivo informático.
Uma grande divulgação de operações realizadas pela NSA (National Security Agency), delatadas pelo agente Edward Snowden. Em sua apresentação, as operações de sua agência envolviam um monitoramento mundial de pessoas.
Em meados de 2013 foi divulgado espionagem dos dados da presidente Dilma Rousseff. Nesse cenário foi apresentada a Lei nº 12.965 que instituiu princípios, garantias e direitos do uso da Internet no Brasil.
O Marco Civil da Internet apresentou o termo privacidade em seu artigo 1º inciso II. Mas fundamentalmente, a Lei 12.965/14 disciplina o uso da Internet no Brasil.
Na Europa, em 2016, foi aprovado o Regulamento Geral Sobre a Proteção de Dados (GRPD) surge com objetivo de proteção a vida privada dos cidadãos da União Europeia. O Regulamento passou a vigorar na União Europeia em 2018.
Após o regulamento europeu, em 14 de agosto de 2018 foi sancionada a Lei 13.709/18, a Lei Geral de Proteção de Dados do Brasil sendo que esta entrará em vigor, a partir de agosto de 2020. A Lei é um grande marco para o sistema normativo brasileiro tem como origem o PLC nº 53/2018 e busca garantir a proteção à privacidade, liberdade e ao livre desenvolvimento da personalidade natural, artigo 1º da Lei 13.709/18.
2 A TECNOLOGIA E A SOCIEDADE
2.1 Evolução da Sociedade, da Tecnológica e do Direito
O Direito está intimamente relacionado as dinâmicas da sociedade, remonta a evolução de simples nômades até uma sociedade com regras, ou seja, é algo dinâmico e o direito precisar acompanhar essas transformações e os avanços tecnológicos que ocorrem.
As transformações que ocorreram durante a história da humanidade foram acompanhadas de mudanças, nas regras, normas o que era estabelecido como o conjunto de regras de uma sociedade. O surgimento do direito remonta as sociedades sem escrita e como coloca Castro, “As origens do Direito situam-se na formação das sociedades e isso remonta a épocas muito anteriores à escrita” (CASTRO, 2010). Tal pensamento revela sociedades já organizadas e com leis próprias antes mesmo do surgimento da escrita. Assim, há a compreensão que anteriormente a escrita havia povos já organizados, vivendo em sociedade.
As relações humanas evoluíram, novas fronteiras foram transpostas– os grandes descobrimentos, as Américas e os novos continentes expandiram a visão de mundo e sociedade. Neste aspecto, o renascentismo, foi um período, tanto histórico como cultural, um exemplo de transformação das sociedades, uma quebra de paradigmas, um mundo teocêntrico para um antropocêntrico. Neste contexto aponta Bacelar:
Tal como influenciou profundamente a reforma do pensamento religioso e do método científico, as inovações da imprensa desafiaram igualmente o controle institucional. A imprensa estimulou a procura e o credo numa verdade fixa e verificável, assim como abriu caminho aos homens para o livre arbítrio e o direito de escolher individualmente percursos intelectuais e religiosos. (BACELAR, p. 4, 1999)
Grandes revoluções durante os séculos dezoito e dezenove: Revolução Industrial, Revolução Francesa e Revolução Americana. Em toda essa transformação. Uma visão de ruptura com o antigo ocorreu e o direito acompanhou essa nova frente.
Neste contexto de mudanças, e avanços tecnológicos impulsionam várias áreas do conhecimento. Artes, matemática, física, medicina e dentre tantas outras áreas do conhecimento humano.
Outrossim, o Direito evolui, precisa acompanhar as transformações das sociedades. Assim SILVA e DIAS ressaltam que:
Todo esse conjunto de transformação afeta diretamente o sistema jurídico, já que a legislação se origina a partir de fatos e acontecimentos ligados aos fatores social e econômico, provocando a desvalorização do instrumental jurídico, impedindo o direito de exercer de forma satisfatória as funções de controlar e regular a sociedade (SILVA e DIAS, p. 177, 2009 )
Dessa forma, evoluções ocorrem nas sociedades, impulsionadas por novas descobertas, como a tipografia, dentre tantas outras, aceleradoras das interações humanas e que permeadas por normas, regras para ajustar o novo aos novos padrões a novos comportamentos.
Na dinâmica social com transformações constantes, o direito é fundamental, instrumento determinante para diante da dinâmica das sociedades, ajustar a moral, a um controle instrumentalizado pela lei, em que o livre arbítrio é ajustado as normas, conforme diz Peck em relação à LGPD:
... a legislação visa fortalecer a proteção da privacidade do titular dos dados, a liberdade de expressão, de informação, de opinião e de comunicação, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem e o desenvolvimento econômico e tecnológico. (PECK, p.333, 2018)
2.1 Impactos no uso das Informações Pessoais no Cotidiano das Sociedades
O avanço das sociedades e o consequente avanço das tecnologias referentes ao armazenamento de informações tanto gerais como pessoais trouxe grandes desafios referentes aos impactos na dinâmica da sociedade.
Notadamente, a evolução tecnológica opera uma drástica alteração na dinâmica da privacidade das pessoas. Constata-se tal influência com a recente era da informação, mas pontualmente com o a inserção da Internet e com o uso de dispositivos móveis, celulares, “Smartphone”, “Wearables” dentre outros equipamentos.
O surgimento destas novas tecnologias digitais é acompanhado de uma ameaça à privacidade. Há uma fluidez de informações mediante a facilidade e celeridade que opera as transações mediante o uso de tecnologia. No contexto tecnológico, a Internet tem como característica essencial a transmissão de informações em alta velocidade mediante meios eletrônicos (Évora, 2004).
Aliada a velocidade oriunda da Internet, os equipamentos destinados aos usuários finais, cidadãos, fornecem conectividade, facilidade e um interação cada vez maior entre as pessoas. Há uma crescente troca de informações, marcada por uma quebra de paradigmas, uma nova ideia de abstração de lugares e de tempo, assim coloca CASTELLS:
No paradigma informacional surgiu uma nova cultura a partir da superação dos lugares e da invalidação do tempo pelo espaço de fluxos e pelo tempo intemporal: a cultura da virtualidade real.” (CASTELLS, p. 420, 1999)
O avanço tecnológico tem um alcance crescente dentro da atual sociedade. Do primeiro “Smartphone” até 2020, inúmeros avanços foram agregados aos aparelhos, aliado as tecnologias de comunicação. Assim, a transformação é latente.
Diversas formas de interagir foram criadas, desde redes sociais que conectam pessoas dos mais diversos lugares, rompendo barreiras de espaço e com a velocidade, praticamente imediata rompendo a barreira do tempo até aplicativos dos mais diversos, de entrega de alimentos, deslocamento, verificação de clima dentre várias outras finalidades.
Neste sentido, observa-se uma transformação social no cotidiano, a tecnologia é essencial na casa das pessoas, no trabalho, na Igreja em tudo que envolve o social e o particular, a Sociedade da Informação, que na visão analítica de Webster ( ano, p. 8), em que pode-se definir cinco tipos de sociedade da informação e que caracterizam sua existência: tecnológico, econômico, ocupacional, espacial e cultural. A sociedade assimilou a tecnologia em sua dinâmica, diminuindo os espaços, reduzindo o tempo, compartilhando informações, criando outra realidade. Esta, mais dinâmica, mais fluida e em mudança, na velocidade em que pessoas se informam.
Essas novas tecnologias automatizam processos outrora manuais, diminuem distâncias aceleram processos, por outro lado a tecnologia tem um poder maior sobre dados pessoais, efetuando todo o tratamento da informação pessoal e neste contexto há um risco eminente de comprometimento desses dados ou seu uso indevido, neste aspecto expõe MENDES:
trata-se [...] de um tratamento sensível dos dados, que é capaz de transformar dados inofensivos em informações potencialmente discriminatórias. (MENDES, p. 59., 2008)
Neste aspecto, o processamento de dados deve ser realizado como intuito de filtrar candidatos aptos para a vaga sem incorrer em casos de exclusão simplesmente. O uso de recursos tecnológicos com o objetivo de acelerar as tomadas de decisões no âmbito do processo de recrutamento e seleção deve ser observado com cuidado para não ser uma ferramenta de exclusão.
3 OS PROCESSOS SELETIVOS E A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS
3.1 O Conceito de Recrutamento e Seleção
Uma tarefa presente em todas as empresas é a busca de talentos, pessoas que irão integrar o quadro de funcionários de uma empresa, seja pelo surgimento de novas vagas seja em razão da necessidade de substituir funcionáriosque não fazem mais parte da empresa.
Neste aspecto, as empresas precisam recrutar pessoas, Pontes (2004) conceitua o recrutamento como a procura de candidatos para preencher as vagas disponíveis e a seleção é ferramenta utilizada para identificar o profissional mais adequado daqueles recrutados.
Assim, entende-se que o recrutamento e seleção são ferramentas fundamentais para preencher as vagas das empresas, sendo que as empresas estão sempre a procura por pessoas, capacitadas em um mercado competitivo e neste sentido, mais informações são necessárias com o objetivo de encontrar o candidato ideal para a vaga. Neste aspecto observa PONTES:
A seleção de pessoas erradas representa muitos prejuízos para a empresa em perda de oportunidades ou desastres econômicos produzidos. (PONTES, 2004, p.25)
Neste âmbito de busca por candidatos, há um avanço da tecnologia que agrega velocidade e vem auxiliar na busca de capital humano ideal para as vagas. Magalhães (2007), coloca a tecnologia como ferramenta que acelera processos manuais do recrutamento tradicional como a pesquisa de candidatos e arquivo de currículos. Neste sentido, a tecnologia agrega valor na busca de profissionais, avaliando as características, comportamentos com cruzamento de dados presentes em bancos de dados. Não se trata de olhar de um profissional avaliar currículos individualmente. Busca-se reduzir trabalhos manuais, automatizando tarefas de recrutadores na busca de características de um indivíduo para uma determinada vaga. A sofisticação dos sistemas computacionais faz uma pré-seleção dos currículos e apontam quantos os candidatos estão mentindo, são capazes de entender a linguagem corporal através dos vídeos(LIMÓN, 2018).
3.2 A Coleta de Dados dos Candidatos
O processo de recrutamento envolve a coleta de dados dos candidatos para as vagas ofertadas. Trata-se no caso em estudo de um processo de seleção externa, como coloca Chiavenato (2008), o recrutamento externo vai atuar nos candidatos que não fazem parte do quadro de funcionários da empresa, mas que estão fora. Há uma oferta pela empresa de vagas que buscam atrair pessoa para a vaga.
No processo de seleção há a finalidade de escolha e classificação das pessoas.
Sabendo que se objetiva obter os candidatos que mais se adequam ao cargo e ao que a organização espera pontua CHIAVENATO:
A seleção de pessoal funciona como uma sequencia de fases que deverão ser vencidas pelos candidatos: primeiramente a entrevista inicial, depois as provas de conhecimentos ou de capacidade, os testes psicológicos, e por fim, a entrevista final, na medida em que os candidatos são reprovados em qualquer dessas fases são rejeitados. (CHIAVENATO, 2010, p.53)
Neste ponto, a coleta dos dados dos candidatos está vinculada a um método de seleção que conforme Gil (1994) tem como opções: avaliação de currículos, avaliações escritas, análise mediantes testes práticos, avaliação psicológica, dinâmica de grupo e entrevista.
Várias são as informações pessoais coletadas pelos recrutadores durante o processo de recrutamento e seleção.
Porém, deve-se observar o que coloca a lei 9029 no seu artigo 1º:
Art. 1º “É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” (BRASIL, 1995)
Compreende-se que os sistemas automatizados consomem informações pessoais e demais informações necessárias para obter o perfil de uma vaga, mas sempre obedecendo quesitos legais.
3.3 Destino da Informação Coletada e Avaliada
Uma infinidade de informações sobre pessoas vem sendo coletadas constantemente, alimentando sistemas de empresas com as mais diversas características.
Banco de dados de empresas, voltadas para currículos são fontes imediatas das empresas quando precisam buscar atender uma determinada necessidade da empresa em que, a vaga em aberto precisa ser preenchida de forma célere. Nesse âmbito, a junção de um banco de talentos com sistemas que automatizam essa busca fomenta ainda mais o uso da tecnologia nos processos de recrutamento e seleção.
Ponto fundamental nesse processo de armazenamento de dados é a internet, utilizada de forma massiva, um recurso com aspecto econômico interessante é uma fonte de informações capaz de encontrar pessoas em locais distantes e esses dados são processados e armazenados por diversas empresas em seus processos de recrutamento e seleção. Segundo Almeri, Martins e Paula Araújo e Garcia:
a verdade é que esta poderosa ferramenta da tecnologia da informação tem facilitado bastante o andamento deste processo, encurtando cada vez distância e tempo. (ARAÚJO E GARCIA, p.3 2009)
Neste aspecto, a tecnologia facilita o processo, outrora manual, mas que tem se apoiado em tecnologias para acelerar o processo de seleção.
3.4 Os Dados Pessoais no Processo Seletivo e a Lei Geral de Proteção de Dados
A Lei Geral de Proteção de dados aprovada em 2018 tem como objetivo proteger os dados pessoais. As empresas, públicas ou privadas devem ter processos que garantam a segurança de dados pessoais coletados.
A lei traz não só impacto ao negócio, mas no processo de obtenção de novos colaboradores garantindo a estes, mesmo antes de serem efetivados, terem seus dados pessoais protegidos.
Entende-se que durante o processo de seleção as informações pessoais de cada candidato requisitos, sendo essas informações cedidas pelo candidato à empresa. Estes dados devem ser fornecidos e a empresa buscar o consentimento da pessoa, assim dispõe Lei 13.709, artigo 5º, inciso XII:
consentimento: manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade específica. (BRASIL, 2018)
Claro está na lei a importância do consentimento, em ambientes altamente tecnológicos, com sistemas informatizados processando dados de pessoas como habilidades, formações, perfil psicológicos, dentre outros, o consentimento é fundamental, também na coleta de dados de candidatos.
Neste aspecto, os formulários devem apresentar com clareza os dados solicitados, e informar a sua finalidade dentro do processo seletivo. Não há espaço para informações de candidatos que não se relacionam com o cargo oferecido
Os dados pessoais que são informados podem abranger de dados como, nome, sobrenome, endereço eletrônico, endereço, informações biométricas, sobre questões de saúde etc. (LIMA, 2014, p. 155)
Os dados de candidatos, sob a perspectiva da lei, obrigam a empresa ou recrutador a utilizar os dados para “fins específicos, com o consentimento como explicado no parágrafo anterior.
A boa-fé é um critério norteador no tratamento dos dados pessoais, presente no artigo 6º da Lei, que no elenca conceitos importantes para o recrutador.
Deve ser apresentada a finalidade, a lei em seu artigo 6º, inciso I coloca:
Finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades. (BRASIL, 2018)
Este mesmo inciso aponta para o tratamento específico dos dados, os dados pessoais não podem ser utilizados com outra finalidade senão a informada. Dados pessoais coletados com finalidade de recrutamento não podem ser utilizados em campanhas por exemplo de vendas da empresa. O recrutador deve solicitar o estritamente relacionado ao cargo oferecido. Informações pessoais que não irão influenciar no processo de contratação, serão apenas mais responsabilidades no contexto na nova lei de proteção de dados. Observa-se a importância de respeitar o consentimento fornecido pelo candidato.
No mesmo artigo, outro princípio basilar é o da adequação, assim dispõe o inciso II do artigo 6º:
Adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com contexto do tratamento. (BRASIL, 2018)
Nesse sentido os dados devem ser tratados em conformidade com o que fora tido como finalidade do mesmo, não são para outro uso, senão o informado, no caso o processo de seleção em curso.
O artigo 6º em seu inciso III apresenta o princípio da necessidade, assim descrito:
Necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas necessidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados. (BRASIL, 2018)
No inciso IV está positivado o princípio do livre acesso, assim dispõe:
Livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integridade de sus dados pessoais. (BRASIL, 2018)
Neste sentido, a Lei garante ao titular da informação o acesso facilitado e de forma características relacionadas ao tratamento de seus dados. O titular é um fiscal de suas informações.
Outro princípio é o da qualidade dos dados, presente no inciso V:
qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento.
Os dados solicitados para os candidatos e as informações geradas durante o processo seletivo devem sempre estar atualizados e ser fidedigno ao que fora coletado.
O inciso VI trata do princípio da transparência:
Transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial. (BRASIL, 2018)
Esse princípio orienta a congruência com a realidade dos dados depositados no processo seletivo com a realidade.
A Lei 13.853 em seu artigo 6º inciso VII trata do princípio da segurança:
Segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão. (BRASIL, 2018)
O inciso supracitado é aspecto fundamental. Dados pessoais confiados no processo seletivo devem ser tratados com ferramentas aptas a protege-los, assim, observa-se a necessidade de se manter e tratar os dados pessoais com ferramentas institucionais, que são definidas como as já validadas pelas empresas. O uso de ferramentas, não autorizadas é uma lacuna no tratamento de dados pessoais. A segurança deve se utilizar de técnica que garantam a proteção dos dados.
Neste sentido compreendesse a necessidade segurança dos dados e assim completa PECK:
Um dos objetivos da LGPD é assegurar a proteção e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. É possível relacionar essa garantia da pessoa natura à titularidade de seus dados `inviolabilidade da sua vida privada. (p. 1070, 2018)
O candidato é o titular da informação devendo o mesmo ter a garantia do sigilo de seus dados.
O inciso VIII traz o princípio da prevenção, assim:
Prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais
A prevenção refere-se ao objetivo de mitigar os danos relacionados a violação dos dados
Princípio da discriminação presente no inciso IX, expõe:
Não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos
A proteção de dados tem como objetivo impedir atos discriminatórios, como expõe MACIEL:
Nenhum dado coletado, independente de sua base legal ou finalidade exposta com consentimento válido, poderá ser tratado para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos. (p. 28, 2019)
Há nesse contexto, dentro do próprio texto da lei uma ideia de isonomia, que, dentro do âmbito do processo de seleção, irá promover uma seleção livre de questões discriminatórias.
O artigo 6º em seu último inciso, X, trata da responsabilização e prestação de contas:
Responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas. (BRASIL, 2018)
Fica caracterizad a responsabilidade dos envolvidos no processo de coleta dos dados de demonstrar que foram tomadas ações suficientes e eficazes para atender o estabelecido pela Lei Geral de proteção de dados.
3.5 Término do Tratamento de Dados
É garantido pela Lei geral de proteção de dados em seu artigo 15 a interrupção do tratamento de dados pessoais nas seguintes hipóteses:
I - verificação de que a finalidade foi alcançada ou de que os dados deixaram de ser necessários ou pertinentes ao alcance da finalidade específica almejada;
II - fim do período de tratamento;
III - comunicação do titular, inclusive no exercício de seu direito de revogação do consentimento conforme disposto no § 5º do art. 8º desta Lei, resguardado o interesse público; ou
IV - determinação da autoridade nacional, quando houver violação ao disposto nesta Lei. (BRASIL, 2018)
As hipóteses são claras em relação a interrupção do tratamento. No caso em tela, o processo de recrutamento e seleção, com o término do mesmo verifica-se que a finalidade foi alcançada, assim finda a relação do candidato e empresa que recruta e seleciona.
Ademais, a Lei no artigo 16 garante que os dados pessoais serão eliminados após o término do seu tratamento. Mas em seus incisos pontua quando os dados ainda poderão ser conservados nos seguintes incisos:
I - cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;
II - estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais;
III - transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos nesta Lei; ou
IV - uso exclusivo do controlador, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados. (BRASIL, 2018)
3.6 O Tempo de Retenção dos Dados Pessoais
No processo de recrutamento e seleção dados são coletados e gerados durante todo o processo. A Lei Geral de Proteção de Dados tem como objetivo garantir a proteção dos dados que se relaciona diretamente com o titular da informação.
Caso seja necessário a coleta para gerar os chamados banco de currículos precisam de uma melhor tratativa. O armazenamento, dessas informações contendo dados pessoais deve obedecer aos princípios citados no tópico anterior. Assim, fundamental questão relaciona-se com o consentimento. Nesse sentido expõe MACIEL:
... o consentimento é a autorização expressa dada pelo titular ao controlador para que ele possa tratar os dados da forma desejada. (MACIEL, p. 34, 2019)
Nesse aspecto, caso seja de interesse do recrutador manter os dados, deve-se solicitar ao titular dos dados o seu respectivo consentimento, como esses dados serão tratados e por quanto tempo ele irá manter os dados.
Nesse contexto Maciel acrescenta:
o consentimento, para ser valido, deve ser livre, informado e inequívoco, fornecido por escrito ou outro meio que demonstre a manifestação da vontade do titular, em cláusula destacada, sem vício de consentimento e referir-se a finalidades determinadas (MACIEL, p. 35, 2019)
Objetiva-se resguardar os direitos do titular nas hipóteses de interesse em manter currículos para prováveis vagas em um momento próximo.
CONCLUSÃO
Neste trabalho foi realizado um estudo de pesquisa bibliográfica para construir essa monografia. Doutrinas, legislação, artigos científicos e a Lei Geral de Proteção de Dados e o direito a privacidade aplicado nos processos recrutamento e seleção.
Compreende-se que todo esse corpo de conhecimento jurídico voltado a proteção dos direitos fundamentais e no caso em tela a privacidade apresenta como o ordenamento jurídico responde as mudanças na sociedade. Neste caso, a conduta envolvendo processos seletivos frente as novas tecnologias exigiram que o Direito atuasse em busca da garantia do direito a privacidade.
Compreende-se, como as relações humanas foram alteradas com as tecnologias, a Internet, computadores, dispositivos moveis, inteligência artificial modificam a dinâmica da sociedade em todos os níveis, ou nichos. Então, os processos seletivos também foram transformados, adaptando-se as novas formas de recrutar e selecionar candidatos. O uso da automatização evoluiu, tomadas de decisões, antes manuais, são automatizadas e, assim, conclui-se que os tratamentos dos dados pessoais são necessários para promover a tutela dos dados pessoais.
O recrutamento e seleção evoluiu adotando práticas de uso de sistemas automatizados, terceirização do processo, em busca de maior especialidade na busca do candidato com as aptidões necessárias ao cargo. Neste, deve ser observado a garantia da conformidade com a Lei Geral de Proteção de dados. Garantindo o a conformidade com a lei em todas as etapas do processo até a sua conclusão.
Assim, esse trabalho aponta para a grande necessidade de trabalhos com objetivo de demonstrar a importância de se aplicar a Lei e todas as áreas das empresas. A conformidade com a lei é um quesito importantíssimo do ponto de vista da privacidade, garantindo a titularidade da informação e para as empresas no aspecto de fornecer proteção de possíveis multas se constatado, de alguma forma, irregularidades.
Sendo assim, a conformidade com a norma 13.709 de 2018 garante um maior grau de confiança institucional e mitiga possíveis prejuízos financeiros tanto provenientes de multas quanto de prejuízos devido a utilização, roubo ou alteração dos dados que acarretam prejuízos a idoneidade da empresa.
Neste novo cenário, corporações terão que realizar adequações em seus processos de recrutamento e seleção, instituindo melhores práticas em todas as etapas para o preenchimento de vagas e busca por candidatos aptos a ingressar em seus quadros e fomentar uma integração dos processos previstos no recrutamento com melhores práticas na área de segurança da informação.
A adoção de políticas compreende um dos pontos que são fundamentais no processo, pois demonstram uma maturidade da empresa quando se trata de proteção da informação.
Ademais, com a crescente disseminação de tecnologias de comunicação e de trocas de informações praticamente em tempo real, deve-se rigorosamente adotar práticas institucionais, validadas e descritas pela empresa e que estejam alinhadas com preceitos legais. O tratamento ou troca de informações de candidatos, de dados sensíveis ou de qualquer outra informação por meios que não sejam os institucionais pode comprometer a proteção dos dados e trazer transtornos frente a nova lei de proteção de dados.
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