Sumário: I Considerações Preliminares. II Da possibilidade de adiantamento salarial. III Da Possibilidade de Convênio/Inexigibilidade de Licitação. IV Conclusão. V Referências Bibliográficas.
RESUMO
A Administração Pública tem por missão a prestação de serviços públicos com qualidade, de forma eficiente, impessoal, revestido de moral administrativa, de acordo com a lei, e que todos os seus atos sejam públicos. Para alcançar este objetivo, a administração pública deve se submeter ao processo licitatório para contratações de bens, serviços e aquisição de produtos diversos (artigo 37, XXI CRFB/1988 e Lei 8.666/93). Contudo, há situações em que não há viabilidade de competição, e nestes casos, a administração pública possui meios de formalizar tal avença, e o artigo debruça sobre a temática da necessidade de realização de processo licitatório para pagamento de adiantamento salarial aos servidores públicos.
Palavras-Chave: Pagamento de adiantamento salarial. Necessidade de processo licitatório. Possibilidade de Convênio/Inexigibilidade de licitação.
ABSTRACT
Public administration has the mission to provide qualityful public services, efficiently, non-personally, morally, in harmony with the law and publicity of their acts. To reach this goal, public administration must submit itself to a bidding process in order to hire services and goods (article 37, XXI CRFB/1988 and Law 8.666/93). However, all those situations which there are no viability of competition, public administration has legal means to formalize such an agreement, and this article will discuss the need of carrying out a bidding process for upfront salary payment for government employee.
Key Words: Upfront salary payment. Bidding process submission. Possibility of convention/unenforceability of bidding process.
I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O processo licitatório é um procedimento administrativo emanado da administração pública para realizar a contratação de serviços necessários ao alcance de suas finalidades e aquisição de produtos para seu abastecimento, e teve seu início na Europa com o nome de “Vela e Prego” e no Brasil foi implementado pela primeira vez em 1862, por meio do Decreto 2.926, e em 1922, por meio do Decreto 4.536, se consolidou em âmbito federal.
Em 1988, com a promulgação da carta cidadã, este procedimento administrativo passou a ser encarado como um princípio constitucional, impondo-se como regra o processo licitatório para aquisição de produtos e contratação de serviços no artigo 37, XXI, e depois pela Lei 8.666/93 que disciplinou tal inciso, senão vejamos:
Artigo 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[omissis]
XXI: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos).
Princípio da Legalidade
Reputa-se como o princípio harmonizador e balizador do gestor público, visto que toda e qualquer atividade estatal deve ser pautada pela lei que disciplina tal matéria, e existe para frear as ingerências e condutas abusivas do ESTADO em face do particular, e nas licitações é o princípio fundamental, visto que todas as fases do procedimento estão estabelecidas em lei (artigo 4º Lei 8.666/93) e aqueles que se sentirem prejudicados têm o direito subjetivo de impugnação da ação pela via administrativa ou judicial.
Princípio da Impessoalidade
Este é um princípio que afasta qualquer tipo de preferência pessoal nos atos públicos, e se revela também no princípio da isonomia, e garante que todos aqueles que se encontram na mesma situação jurídica, merecem tratamento igual, sem qualquer privilégio ou perseguições. Este princípio é importantíssimo nas contratações públicos pois garante àquele que reúne as condições estabelecidas em lei, o direito de prestar serviço ou entregar produto à Administração Pública, sem qualquer distinção de sua preferência político-partidária, raça, cor ou credo, e pode ser localizado em diversos dispositivos da lei, como no artigo 41 que garante o julgamento objetivo do processo licitatório.
Princípio da Moralidade
Toda e qualquer relação jurídico-contratual deve se pautar pelo princípio da moralidade, que se traduz na honestidade de seus atos, boa-fé, ética, transparência e outras obrigações, e no setor público, em razão da supremacia do seu interesse sobre o particular, este princípio deve ser rigorosamente observado, pelos licitantes e pela administração, sob pena de ferir os princípios basilares do estado democrático de direito e o espírito republicano.
Princípio da Publicidade
A Administração Pública cuida do interesse público, portanto, por ele – o público – deve ser fiscalizado, e por isso, os seus atos, por força constitucional e legal, devem ser de conhecimento de todos os interessados e da sociedade em geral, e o princípio da publicidade no processo licitatório visa garantir por exemplo o acesso do público aos atos da licitação (artigo 3, §3º Lei 8.666/93), ou garantir a qualquer cidadão o acompanhamento ou desenvolvimento da licitação (artigo 4º, Lei 8.666/93).
Princípio da Eficiência
A eficiência na Administração Pública é um tema que merece especial atenção e a melhor doutrina cuida de estabelecer que este princípio se desdobra em dois elementos: sendo o primeiro relacionado à atuação do agente público, em que há uma forte expectativa de resultados satisfatórios decorrentes de sua atuação, e o segundo relacionado à forma organizacional da Administração Pública que também exige igual atenção para que se proporcione estrutura adequada para o alcance de resultados compatíveis com a expectativa pública.
De tudo aqui delineado nas linhas alhures, é possível concluir que a administração pública deve conjugar esforços para que atue de forma harmônica com a lei (legalidade), de forma imparcial e a ofertar a todos as mesmas oportunidades (impessoalidade), com probidade administrativa no seu agir público (moralidade), e dar publicidade de todos os atos praticados (publicidade) e por último e não menos importante, a administração pública deve atuar de modo eficiente para alcançar os resultados compatíveis com o esforço por ela empreendidos e com o desejo da sociedade (eficiência), pois não seria razoável admitir à administração pública um empenho e resultado menor que sua responsabilidade na sociedade.
II – DA POSSIBILIDADE DE ADIANTAMENTO SALARIAL
Antes de realizar a abordagem jurídica da matéria, necessário é que teçamos alguns comentários sobre a possibilidade de adiantamento salarial de servidores no âmbito da administração pública em todas as esferas, que aliás é um tema amplamente discutido nos tempos atuais em virtude das políticas inovadoras que têm sido implementadas na administração pública contemporânea.
Primeiro, tem-se que o salário mínimo jaz a esteira dos chamados direitos sociais previstos na Constituição Federal de 1988 no artigo 7º, IV:
Artigo 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[omissis]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. (grifos nossos).
Hoje no Brasil, o tema foi inicialmente regulamentado pela MP 919/2020 de 30/01/2020, posteriormente convertida na Lei 14.013/2020, publicada no Diário Oficial da União no dia 12/06/2020, e estabeleceu que o valor do salário mínimo, a partir de fevereiro/2020 é de R$ 1.045,00, aplicado em todo o território nacional para o setor público e nas empresas privadas.
Na esfera privada, é uma prática bastante comum a oferta de adiantamento salarial aos seus colaboradores antes da data do efetivo pagamento mensal, como forma de incentivo para aumento de produtividade, retenção de talentos e como política de valorização dos recursos humanos da empresa, e embora recorrente, é um tema ainda pouco claro na legislação trabalhista, citado apenas no artigo 462 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):
Artigo 462. “o empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.
Pela leitura do referido artigo, de forma indireta se autoriza o adiantamento, inclusive salarial, desde que convencionados entre empregador e empregado, e que se seja correspondente à parcela de serviço já prestado, sob risco de configurar empréstimo pessoal, o que não é atribuição/competência do empregador.
O Tribunal Regional do Trabalho do estado de Rondônia (1ª Região) em decisão recente, de relatoria da desembargadora Claudia de Souza Gomes Freire firmou jurisprudência no sentido de ser possível o desconto do adiantamento salarial quando tal condição for firmada de forma bilateral, isto é, com a anuência do empregador e empregado:
ADIANTAMENTO SALARIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DESCONTO ILEGAL. De acordo com o artigo 462 da CLT, somente é possível o desconto no salário do empregado quando houver adiantamentos, dispositivos de lei ou de convenção coletiva, sendo certo que, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto somente será lícito se esta possibilidade tiver sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
(TRT-1 - RO: 00012914220125010008 RJ, Relator: Claudia de Souza Gomes Freire, Nona Turma, Data de Publicação: 13/04/2018).
Quanto ao percentual de adiantamento, tem-se que não se pode superar 40% do salário, tendo em vista a regra insculpida no artigo 82 da CLT que prevê que “o salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona”, considerando ainda a limitação máxima de 70% do salário percebido pelo empregado a título de descontos, em respeito ao referido artigo, e este mesmo Tribunal também se posicionou neste sentido:
DESCONTOS SALARIAIS REFERENTES À PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO DO PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO MÁXIMA DE 70% DO SALÁRIO-BASE. Inteligência da OJ 18 SDC/TST. Danos morais configurados. Ofensa à dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, III, CF/88. Ainda que o desconto salarial seja lícito, conforme o que prevê a Súmula 342 do TST, não podem ser superiores a 70% do salário base do empregado, pois deve ser assegurado um mínimo de salário que garanta a subsistência do trabalhador, a teor do que prevê a OJ 18/SDC/TST. Os descontos totais de salário violaram os direitos da dignidade da pessoa humana, previstos constitucionalmente (Processo: RO 0000726-41.2016.5.19.0007 0000726-41.2016.5.19.0007 – Relatora: Vanda Lustosa – Publicação: 10.06.2019).
DESCONTOS - SEGUROS DE VIDA, SAÚDE, ODONTOLÓGICO – LIMITE. Os citados descontos em valor superior a 70% do salário base da reclamante encontram óbice no art.82, parágrafo único, da CLT. Como aplicado, por analogia, deve ser necessariamente pago em dinheiro 30% do salário base contratual, ou seja, do mínimo contratual, e não como quer a recorrente, no valor do salário mínimo legal. (Processo: RO 0097700-33.2007.5.05.0012 BA 0097700-33.2007.5.05.0012 – Relatora: Marama Carneiro – Publicação: 06.08.2008).
DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. Comprovado que a Autora teve descontado mais de 70% do seu salário a título de mercadorias, devida é a restituição até alcançar o patamar de 30% em dinheiro, à luz do parágrafo único do art. 82 da CLT. Recurso a que se dá parcial provimento. (Processo: RO 0000712-76.2014.5.23.0052 – Relatora: Eliney Bezerra Veloso – Publicação: 11.09.2015).
Extrai-se, portanto, que é possível o adiantamento salarial nas empresas privadas, desde que autorizado pelo empregado, que haja uma limitação de 40% sobre o salário, que os descontos totais não ultrapassem 70% do salário, e se assim ocorrer, deverá haver restituição para alcançar 30% do salário, em harmonia com o artigo 82 da CLT.
A administração pública moderna tem se esforçado para equiparar, resguardadas as devidas proporções, ás práticas empreendidas pelas empresas privadas, sobretudo no aspecto administrativo, gerencial, financeiro e de recursos humanos, com vistas sempre a atender o princípio constitucional da eficiência na administração pública, e o resultado deste esforço é uma transformação do modo como as pessoas veem e interagem com a vida pública, e os servidores públicos têm se beneficiado destas mudanças, com melhores políticas de capacitação, reconhecimento profissional, valorização do trabalho por meio de melhores vencimentos e outros benefícios, nos quais se encaixa o adiantamento salarial do servidor público.
Nos dias atuais, a grande maioria das prefeituras, órgãos estatais e federal adotam a política de adiantamento salarial para os servidores, conforme dito anteriormente, para promover uma maior valorização do servidor, garantindo segurança financeira e ainda elevando sua autoestima.
É possível verificar, entretanto, que esta é uma prática comum desde outros tempos, como se pode depreender do ACÓRDÃO 47/93 – PLENÁRIO – do Tribunal de Contas da União de relatoria do Ministro Adhemar Paladini Ghisi (Processo 014.493/1992-6 007.282/1993-1) que ao analisar TOMADA DE CONTAS da Câmara dos Deputados no exercício de 1991, assentou o seguinte entendimento:
Tomada de Contas. Câmara dos Deputados e Fundo Rotativo da Câmara dos Deputados. Adiantamento salarial a servidor e deputado. Inexistência de prejuízo ao Erário. Contas regulares com ressalva. Recomendação. - Recursos Públicos. Liberação ao Grupo Brasileiro do Parlamento Latino Americano. Recomendação para suspensão por estar a entidade em débito, apurado em Tomada de Contas Especial.
Da leitura do referido acórdão, é possível concluir que o entendimento do Tribunal de Contas sobre a matéria é no sentido de que não há ilegalidade na concessão de adiantamento salarial aos servidores, desde que devidamente regulamentado, senão vejamos:
“CONSIDERANDO que do processo não se evidencia a existência de qualquer impropriedade, exceto o fato de ter havido no exercício em exame concessões de adiantamentos salariais, sem embasamento regulamentar, mas que não trouxeram qualquer prejuízo ao Erário. ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno, reunidos em Sessão Ordinária, e com fundamento nos arts. 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16.07.92, julgar regulares com ressalva as presentes contas, dando-se quitação aos responsáveis, sem embargo de se fazerem as seguintes recomendações: a) à Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, no sentido de que examine a possibilidade de regulamentar, por meio de resolução própria, o "adiantamento salarial" informado no Ofício do Sr. Presidente da Câmara dos Deputados, em face da ausência de expressa autorização nesse sentido”. (grifos nossos).
E ainda reconhece, em seu relatório que esta prática já acontecia a mais de quarenta anos da Câmara do Deputados, conforme transcrição abaixo:
Esses adiantamentos são efetuados há cerca de 40 anos, de forma ininterrupta e rotineira, constituindo-se, portanto, uma prática consagrada nesta Casa em administrações anteriores à minha (os documentos se encontram devidamente arquivados). Os adiantamentos, quando feitos, são descontados em folha (contracheque), no pagamento do mês subsequente, através de autorização do servidor ou deputado. É emitida uma Ordem Bancária e feito o seu registro no Balancete Mensal, que é enviado ao TCU e ao Tesouro Nacional. Os recursos utilizados para atendimento a esse tipo de despesa são os saldos da dotação de pessoal, que ficam depositados no Banco do Brasil, sem qualquer tipo de correção."
A Prefeitura Municipal de Santos/SP tem registros de pagamento de adiantamento salarial desde os anos 2000 aos dias atuais. Confira no site do órgão: https://bit.ly/3dP63S3.
A Prefeitura Municipal de Taquara/RS, anunciou em 18/03/2009, o pagamento de adiantamento salarial no mês de março daquele ano. (https://bit.ly/2VxV3C1)
A Associação Paulista dos Municípios em janeiro/2019 firmou convênio com empresa privada para conceder adiantamento salarial para os servidores municipais, conforme matéria neste link: https://www.apaulista.org.br/apm-faz-convenio-para-servidores-municipais-terem-adiantamento-salarial/.
Esta é uma medida bastante comum nos municípios, estados e governo federal, e a tendência é que se consolide como uma estratégia de fortalecimento de vínculo entre servidor e a administração pública.
Contudo é necessário observar alguns critérios de natureza contábil e jurídica para que seja possível a implementação desta política.
Primeiro, não há vedação legal para adiantamento salarial no setor público, é importante, pois, aclarar que o adiantamento é, nada mais, que o pagamento dos dias já trabalhados pelo servidor antes do vencimento do mês.
Aliás, o termo “adiantamento” no serviço público pode ser encarado como gênero, tendo em vista que já ocorre no caso de pagamento de férias em que o servidor recebe antecipadamente o salário referente ao mês que ainda será gozado, ou no caso de adiantamento de parcela do décimo terceiro no mês de aniversário do servidor, prática bastante comum na maioria dos municípios.
É fato que não há vedação legal, como é fato também que não há previsão legal expressa, portanto, para implementação da política de adiantamento salarial na administração pública, é fortemente recomendável que seja precedida de autorização legal (princípio da legalidade), por meio lei, decreto ou portaria.
O município de Goiânia, no estado do Goiás, editou, em 2015, o Decreto 1.139 que dispõe sobre a averbação de consignações em folha de pagamento, no âmbito da administração direta e indireta do Poder Executivo Municipal, que dentre outros temas, tratou da questão do adiantamento salarial no §2º do artigo 8º. Vide Link: https://bit.ly/3eO7Pnv.
Outra observação muito importante é que se faça o adiantamento – e que isso conste do ato (lei, decreto ou portaria) que autoriza a concessão – na proporção de dias já trabalhados pelo servidor, para não configurar antecipação de salário/empréstimo pessoal, e neste caso sim, o “adiantamento” seria ilegal, visto que a administração pública não possui competência para realizar empréstimo pessoal, o que aliás também é objeto de discussão no ACÓRDÃO 47/93 – PLENÁRIO – do Tribunal de Contas da União, e ficou consignado na ocasião que não se configurou empréstimo pessoal pelas razões ali expostas.
Essa é uma exigência insculpida no artigo 62 da Lei 4.320/64 que trata de direito financeiro na administração pública, e assim dispõe:
Artigo 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. (grifos nossos).
Esta liquidação a que alude o artigo 62 é o que se chama de liquidação jurídica, que é a efetiva prestação do serviço ou entrega do produto e que não pode se confundir com a liquidação contábil, que é o reconhecimento da despesa e realização do pagamento pela administração pública:
O artigo 63 da mesma lei esclarece o que é liquidação:
Artigo 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
Então, por força de lei, o adiantamento salarial só pode ser realizado quando verificado e reconhecido o direito adquirido do credor – neste caso o servidor – e esta constatação ocorre pelo reconhecimento dos dias efetivamente já trabalhados pelo servidor como direito de crédito em face da administração pública.
Há outro critério igualmente importante que deve ser observado para se conceder o adiantamento salarial de servidores públicos é que tal despesa – leia-se folha de pagamento – já tenha sido efetivamente empenhada, a teor do que prescreve o artigo 60 da Lei 4.320/64:
Artigo 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
E a mesma lei, o artigo 58 aponta o que é o empenho:
Artigo 58. Empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.
Em outras palavras, o estado só pode realizar uma despesa se estiver previamente empenhada (artigo 60, Lei 4.320/64), salvo poucas exceções previstas nesta lei, e no caso de folha de pagamento a regra é a mesma, isto é, só é possível efetuar o adiantamento salarial para servidor público se a folha de pagamento já estiver com saldo previamente reservado para liquidação contábil, sob pena de cometer ato ilegal (princípio da legalidade).
Outro aspecto fundamental a ser observado é que a concessão do adiantamento salarial deve ser autorizada pelo servidor e deve ser ofertada de forma indistinta a todos os servidores que manifestarem interesse em fazer uso de tal benefício, vedando-se a priorização de determinado grupo em detrimento de outros, sob qualquer pretexto, sob pena de ferir um dos princípios basilares da administração pública que é a igualdade/isonomia.
Em consulta feita pela CONTROLADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE ao TRIBUNAL DE CONTAS daquele estado suscitando a possibilidade de pagamento adiantado de salário fracionado aos servidores públicos, a egrégia corte de contas considerou o prática legal, desde que haja regulamentação (legalidade), que seja previamente divulgado o cronograma de pagamento (publicidade), que haja autorização do servidor, que seja dentro do mês trabalhado (artigo 62 Lei 4.320/64) e que, seja concedido de maneira linear e uniforme (igualdade/isonomia) (www.tce.rn.gov.br/Noticias/NoticiaDetalhada/3716 ).
Deve-se pontuar também que há entendimentos contrários à concessão do adiantamento salarial, reputando-se, no entendimento destes órgãos, inconstitucional e ilegal tal procedimento, conforme se conclui do ACÓRDÃO 1.828/2005 do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO MATOGROSSO, cujo teor é:
Despesa. Pessoal. Remuneração. Adiantamento salarial. Vedação à antecipação. A concessão de adiantamento salarial é inconstitucional e fere norma infraconstitucional orçamentária inserta no artigo 62 e inciso III do § 2º do artigo 63 da Lei nº 4.320/1964.
E o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio da SUMULA 90 também assentou entendimento no sentido de ser ilegal a concessão de adiantamento salarial a servidores públicos, por ser caracterizado como empréstimo pessoal, veja o teor:
SUMULA 90 – “O adiantamento de salário ou remuneração dos agentes públicos, por caracterizar empréstimo pessoal, não pode ser realizado pela Administração Pública, que não está autorizada em lei a praticar ato de gestão dessa natureza. (PRECEDENTES: Consulta nº 70/86, sessão de 13/01/87; Consulta nº 227-5/91, sessão de 30/04/91; Consulta nº1.294/91, sessão de 30/04/91; Consulta nº 7.793-3/91, sessão de 23/05/91; Parecer Prévio sobre Prestação de Contas nº 10.401-9/91, sessão de 03/09/91).
Nota-se que os dois entendimentos se cingem no sentido de ilegalidade a partir da regra inscrita no artigo 62 da Lei 4.320/64 que estabelece, em singelas palavras, que o pagamento do adiantamento salarial só deverá ser efetuado quando o serviço for prestado, caso contrário, a administração pública estar-se-ia realizando um empréstimo pessoal, quando antecipa o pagamento de salário sem que o servidor tenha prestado o serviço correspondente à parcela adiantada, o que nos permite concluir que cumprido o requisito deste artigo, isto é, adiantar somente parcela correspondente aos dias efetivamente trabalhados, não se revela inconstitucional ou ilegal, e em verdade, tais entendimentos se harmonizam com o posicionamento deste causídico em seu inteiro teor.
Bem, após a análise do tema concessão de adiantamento salarial a servidor público, resta nítido e cristalino que é um ato administrativo que não encontra barreiras na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional, desde que observados os princípios que norteiam a administração pública, bem como alguns critérios previstos na lei de direito financeiro vigente no país, que aliás, foi recepcionada pela CRFB/1988 em forma de lei complementar, e resta-nos, agora, a análise do tema central deste artigo que é o meio jurídico adequado para efetivação do pagamento do adiantamento salarial aos servidores públicos, ou seja, é necessária a realização de processo licitatório ou poder-se-ia formalizar um convênio ou credenciamento?
III – DA POSSIBILIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE CONVÊNIO OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Conforme dito em linhas volvidas, a administração pública está vinculada aos princípios constitucionais a ela afetos, e para realizar qualquer contratação deve se submeter ao processo licitatório, buscando alcançar a proposta mais vantajosa e de forma isonômica, e a lei que estabelece as normas gerais para realização de processo licitatório é a 8.666/93, que eu seu artigo 1º prevê:
Artigo 1º: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
No parágrafo único deste artigo, a lei determina o seu nível de abrangência na administração pública:
Parágrafo Único: Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
A administração pública direta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além dos fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista ou outras entidades de todos os níveis da federação devem se submeter necessariamente (artigo 2º da Lei 8.666/93) ao crivo da Lei 8.666/93 para realizar suas contratações de obras, serviços, inclusive de publicidade, locações, alienações e aquisições para suprimento de sua estrutura, exceto os casos previstos em lei.
A nosso sentir, o parágrafo único do artigo 2º da Lei 8.666/93 é o esclarecedor de toda a discussão em torno da necessidade (ou não) de realização de processo licitatório para escolha da (s) empresa (s) para pagamento do adiantamento salarial aos servidores públicos de qualquer esfera da república, senão vejamos:
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
O conceito de contrato administrativo, nos termos da Lei 8.666/93 é todo e qualquer acordo feito entre a administração pública, em qualquer de seus órgãos ou entidades ou ente federado e o particular – pessoa física ou jurídica – em que haja um acordo de vontades e o estabelecimento de obrigações recíprocas, e estas duas expressões são a chave para a resposta que se busca neste artigo.
ACORDO DE VONTADES é a busca do interesse público pela administração pública consubstanciada na contratação do serviço ou fornecimento de produto (vontade de administração), e o interesse do particular em comercializar seu produto ou prestar o serviço e, ao final, receber um pagamento (vontade do particular).
No tocante ao pagamento do adiantamento salarial para os servidores públicos não há interesses opostos entre a administração pública e o particular, visto que não haverá uma prestação de serviços do particular para órgão público, ou sequer haverá pagamento ao particular por qualquer prestação de serviço, o que ocorrerá é tão somente o repasse das parcelas descontadas do servidor, de forma que este primeiro critério se encontra diretamente prejudicado e que, por si só, já afastaria a exigência da licitação para execução de tal atividade.
Em verdade, os interesses são convergentes, comuns, isto é, a administração pretende efetuar o adiantamento salarial ao servidor e o particular está disposto a executar tal atividade de forma não onerosa, criando então, uma característica típica de convênio, não de contrato administrativo, e por isso, desnecessária a submissão ao processo licitatório para escolha da proposta mais vantajosa.
Aliás, neste caso, quanto maior o número de interessados (isonomia), maiores os benefícios para o servidor e a administração pública, e conforme entendimento do publicista Ricardo Alexandre, em sua obra Direito Administrativo Esquematizado (pág. 445-446), há uma grande diferença entre contrato e convênio:
Os convênios podem ser definidos como os ajustes entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas, em que se estabelecem a previsão de colaboração mútua, visando à realização de objetivos de interesse comum. Embora o convênio tenha em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades, com este não se confunde. No convênio os interesses dos signatários são comuns (por exemplo, um convênio firmado entre a União e os municípios com o objetivo de combater os efeitos da seca no Nordeste ou visando à erradicação do trabalho infantil). Nos contratos os interesses são opostos e contraditórios (por exemplo, no contrato de compra e venda, quem vende deseja o preço – e que ele seja o maior possível; quem compra deseja o bem – e que ele custe o mínimo possível). Em razão dessa diferença de interesses é que se diz que nos contratos há partes e nos convênios há partícipes.
Outra diferença típica entre as modalidades de ajuste é que no contrato a relação jurídica é bilateral, mesmo que eventualmente possa aparecer mais de um contratante num dos seus polos. Já no convênio é possível a existência de vários polos (convenentes). Essa multipolaridade, contudo, também não guarda semelhança com os contratos de constituição de sociedades, pois, ao contrário destes, a regra é que os convênios não criem nova pessoa jurídica, de forma que cada convenente atua com sua personalidade jurídica autônoma. No convênio o vínculo jurídico é mais tênue, garantindo-se aos convenentes a possibilidade de se retirar de forma relativamente livre do acordo, o que não acontece no contrato, salvo previsão expressa ou, no caso dos contratos administrativos, a aplicação, em favor da administração, da cláusula exorbitante da possibilidade de rescisão unilateral. (Também é possível acessar uma aula do publicista no YOUTUBE para melhores esclarecimentos, através do LINK: https://www.youtube.com/watch?v=AgBK3R1hKgg&feature=youtu.be).
Superado este primeiro critério de acordo de vontades para formalização de contrato administrativo, e, portanto, não necessidade de processo licitatório, conclui-se que, para realização de pagamento de adiantamento salarial, o instrumento que melhor se adequa é um convênio entre a administração pública e o particular ou inexigibilidade de licitação para credenciamento de todo e qualquer interessado em ofertar tal solução.
OBRIGAÇÃO RECÍPROCA é um elemento típico de um contrato administrativo, visto que estabelece de um lado, as obrigações atinentes à prestação do serviço ou fornecimento do produto, (prestação do particular – que se constitui em obrigação), e do outro lado, a obrigação de efetuar o pagamento pelo serviço prestado ou produto adquirido (contraprestação da administração pública – que se constitui em obrigação), e mais uma vez, a realização de pagamento de adiantamento salarial não possui obrigações recíprocas, ou seja, não há prestação de serviço pelo particular, ou obrigação de pagamento pela administração pública por qualquer prestação de serviços, exceto a transferência das parcelas descontadas do servidor, e dessa forma, não há que se cogitar a possibilidade de utilização do processo licitatório para implementação desta solução na administração pública.
Bem, se não há acordo de vontades e obrigações recíprocas no pagamento de adiantamento salarial a servidores, forçoso é reconhecer que não há submissão obrigatória à lei de licitações, e o que se pode verificar é que muitos estados e municípios têm adotado a modalidade de convênio ou inexigibilidade de licitação para formalização deste tipo de avença entre o setor público e particulares, e claro, com estrita observância aos princípios constitucionais norteadores da administração pública, notadamente a legalidade, impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, publicidade e eficiência.
A Associação Paulista dos Municípios (APM) no dia 07/01/2019 publicou notícia em seu site (https://www.apaulista.org.br/apm-faz-convenio-para-servidores-municipais-terem-adiantamento-salarial/) anunciando que os servidores municipais, autarquias e economia mista do município de São Paulo que a partir da firmatura de convênio com a empresa MEU VALE, administradora de cartões de benefícios e convênios, teriam a opção de adiantamento salarial para compras no comércio local, e destaca ainda que para ter acesso ao adiantamento salarial basta que as prefeituras adiram ao programa e que os servidores manifestem desejo de obter o benefício, além de elencar os inúmeros benefícios oriundos de tal convênio.
A Prefeitura Municipal de Patos/PB no dia 28/03/2018 assinou um convênio com a Associação Comercial e Industrial de Patos (ACIAP) e a empresa Maxiscard para oferecer a possibilidade de adiantamento salarial aos servidores e assinala que não haverá qualquer custo para o município ou para os servidores, isto é, totalmente gratuito. (https://parlamentopb.com.br/prefeitura-de-patos-lanca-cartao-de-adiantamento-salarial-do-servidor-publico/).
E a Defensoria Pública do estado do Tocantins recentemente (28/04/2020) também estabeleceu convênio com a empresa Vólus para oferecer adiantamento salarial ao quadro de servidores desta instituição. (https://www.defensoria.to.def.br/noticia/42924).
De outro lado, a Prefeitura Municipal de Teófilo Otoni/MG lançou Edital de Credenciamento para seleção de empresas interessadas em ofertar a solução de pagamento de adiantamento salarial aos servidores municipais daquela urbe, estabelecendo critérios de credenciamento, regras de operação do pagamento e demais informações necessárias para a realização do credenciamento. https://bit.ly/38ikWLe. (Procure – Credenciamento 006/2019 para fazer o download do edital).
Nesta última modalidade (credenciamento), o procedimento se dá com fundamento no artigo 25 – caput – da Lei 8.666/93 que prevê que quando há inviabilidade de competição, a licitação é inexigível, e no caso em tela, o interesse é ofertar o maior número de opções aos servidores, portanto inviável a competição entre os particulares.
Importante destacar ainda que, eleita a via de inexigibilidade de licitação na modalidade de credenciamento, o órgão deverá observar as obrigações contidas no artigo 26 da Lei 8.666/93, além dos atos formais de práxis.
IV – DA CONCLUSÃO
Ante todo o exposto neste artigo, elaborado com base nas regras instituídas na CRFB/1988, na lei geral de licitações 8.666/93, na lei de direito financeiro 4.320/64 e na jurisprudência pátria, é possível extrair duas conclusões sólidas:
- Que o adiantamento salarial para servidores públicos em todos os níveis da federação não só é possível e legal, como vem sendo implementado neste país a pelo menos setenta anos e tem a cada dia ganhado maior relevo no âmbito da administração pública, desde que observados os seus critérios balizadores, notadamente estes abaixo relacionados:
- Que o adiantamento salarial seja devidamente regulamentado pelo órgão concedente por meio de lei, decreto ou portaria, estabelecendo as regras para sua concessão, em homenagem ao princípio da legalidade;
- Que a regulamentação do adiantamento salarial descrita na alínea “a” (lei, decreto ou portaria) seja amplamente divulgada nos canais oficiais do órgão e que seja de fácil acesso de qualquer do povo e interessados, em respeito ao princípio da publicidade;
- Que o adiantamento salarial seja concedido de forma indistinta a qualquer servidor que manifeste interesse, em consonância com o princípio da isonomia.
- Que o valor adiantado seja correspondente aos dias efetivamente já trabalhados pelo servidor público, limitado a 40% do seu salário, sob pena de caracterizar empréstimo pessoal e de infringir o artigo 62 da Lei 4.320/64;
- Que a despesa oriunda da folha de pagamento seja previamente empenhada pelo órgão concedente, em respeito ao artigo 60 da Lei 4.320/64;
- Que o adiantamento salarial seja expressamente autorizado pelo servidor público e;
- Que o pagamento do adiantamento salarial não há acordo de vontades e obrigações recíprocas, portanto não deve se submeter ao crivo do processo licitatório, e que há duas formas possíveis de se realizar tal avença;
- Por meio de convênio entre a administração pública ou órgão representativo de classe e o particular interessado, no qual se estabelecerá as regras do pagamento e etc. ou;
- Por meio de inexigibilidade de licitação na modalidade de credenciamento;
- E que qualquer que seja o meio de formalização desta avença, dever-se-á observar o princípio da legalidade, da isonomia, garantindo o direito a qualquer particular interessado em firmar o convênio ou se credenciar, e o princípio da publicidade, dando ampla divulgação desta intenção da administração.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alexandre, Ricardo. Direito Administrativo Esquematizado/Ricardo Alexandre, João de Deus. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.
Como surgiu as licitações no Brasil? Conheça sua história! 10 de setembro de 2019. Disponível em: https://licitmaisbrasil.com.br/como-surgiu-as-licitacoes-no-brasil-confira-sua-historia/ - Acessado em 28 de junho de 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%E7ao_Compilado.htm. Acesso em: 28 de junho de 2020.
LICITAÇÕES. Lei 8.666/93 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em 28 de junho 2020.
DIREITO FINANCEIRO. Lei 4.320/64 – Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4320.htm. Acesso em 28 de junho de 2020.
A atuação do Princípio da Eficiência. 30 de maio de 2003. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1099/A-atuacao-do-Principio-da-Eficiencia Acesso em 28 de junho de 2020.
Adiantamento (Prefeitura Municipal de Santos/SP). Disponível em: https://bit.ly/3dP63S3. Acesso em 28 de junho de 2020.
Prefeitura de Taquara para hoje adiantamento salarial aos servidores. 18 de março de 2009. Disponível em: https://bit.ly/2VxV3C1. Acesso em 28/06/2020
APM faz convênio para servidores municipais terem adiantamento salarial. 07 de janeiro de 2019. Disponível em: https://www.apaulista.org.br/apm-faz-convenio-para-servidores-municipais-terem-adiantamento-salarial/. Acesso em 28 de junho de 2020.
Acórdão 47/1993 – Plenário Tribunal de Contas da União – Relator: Adhemar Paladini Ghisi. 26 de maio de 1993. Disponível em: https://bit.ly/3dLIOYX. Acesso em 28 de junho de 2020.
Decreto 1.139/2015 – Dispõe sobre a averbação de consignações em folha de pagamento, no âmbito da administração direta e indireta do poder executivo municipal. 13 de maio de 2015. Disponível em: https://bit.ly/3eO7Pnv. Acesso em 28 de junho de 2020.
Mato Grosso. Tribunal de Contas do Estado. Consolidação de entendimentos técnicos: decisões em consultas / Tribunal de Contas do Estado. 2. ed. Cuiabá : TCE, 2008. Disponível em: http://www.cuiaba.mt.gov.br/upload/arquivo/TCEMT_Consolidacao.pdf Acesso em 28 de junho de 2020.
Enunciado de Súmulas de Jurisprudência – Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Disponível em: https://bit.ly/31vAp9y. Acesso em 28 de junho de 2020.
Prefeitura de Patos lança cartão de adiantamento salarial do servidor público. 28 de março de 2018. Disponível em: https://parlamentopb.com.br/prefeitura-de-patos-lanca-cartao-de-adiantamento-salarial-do-servidor-publico/). Acesso em 28 de junho de 2020.
Defensoria estabelece convênio com a Vólus, cartão que possibilita crédito em adiantamento salarial. 28 de abril de 2020. Disponível em: https://www.defensoria.to.def.br/noticia/42924. Acesso em 28 de junho de 2020.
Edital de Credenciamento 006/2019 – Prefeitura Municipal de Teófilo Otoni/MG – Disponível e: https://bit.ly/38ikWLe. Acesso em 30 de junho de 2020. (Procure por Credenciamento 006/2019 para efetuar o download do Edital).
