Aprovada pela Câmara dos Deputados e ora em tramitação no Senado Federal, a Proposta de Emenda Constitucional 188 foi batizada pelo Governo Federal de “PEC do Pacto Federativo”, mas uma breve leitura da extensa proposição, que visa a alterar vinte e quatro artigos da Constituição (CF/88) e mais quatro do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), demonstra que, para fazer jus ao nome, carece de disposições que, efetivamente, digam respeito ao Pacto Federativo.
A PEC 188 não nega sua origem. Gestada no Ministério da Economia, suas disposições principais tratam de controle de gastos, de planejamento e controle orçamentário, de questões fiscais, enfim, de instrumentos que visam ao equilíbrio fiscal do Estado brasileiro. Como ocorre com todas disposições constitucionais que vinculem União, Estados e Municípios, tais medidas naturalmente dizem respeito à nossa Federação, mas não propriamente ao Pacto Federativo.
É bem verdade que o termo “Pacto Federativo” – redundante em sua composição, pois federação é palavra que, em latim (foedus), já designa “pacto, aliança” –, vem sendo comumente utilizado com sentidos e abrangências diversas, mas, no contexto de uma proposição de alteração constitucional, parece aconselhável que se observe maior precisão conceitual. Não por mero purismo, ou formalismo. Mas porque a oportunidade da disposição governamental em tratar do tema há de ser aproveitada para discussão de aspectos que, efetivamente, sejam essenciais ao nosso Pacto Federativo, cujo cerne é formado (i) pela determinação dos entes que compõem a estrutura federativa, (ii) pelos mecanismos que garantem sua autonomia e (iii) pelo modo segundo o qual se busca conciliar (e equilibrar) as forças do poder central (nacional) e as das comunidades integrantes (ditas subnacionais). O saudoso jurista mineiro Raul Machado Horta ratifica essa concepção, quando identifica doze “elementos integrantes e caracterizadores do compromisso federativo”[2], incluindo disposições referentes à estrutura dos Poderes Legislativo e Judiciário.
Assim, se é muito relevante tratar de medidas que visem a um compromisso de todos os Entes em torno do equilíbrio fiscal, vale muito aproveitar a oportunidade para tratar também de temas que digam respeito mais diretamente a esses aspectos, seja na (re)discussão do regime de repartição de competências, ou na dimensão que se convencionou chamar de “Federalismo Administrativo”, ou seja, o conjunto de instrumentos jurídico-institucionais mediante os quais as relações intergovernamentais são realizadas.
No que concerne à repartição de competências, “la grande affaire de fédéralisme”[3], há pertinência na revisão de alguns ranços centralistas herdados ainda da Constituição de 1967, mediante transferência de determinadas matérias, cuja legislação é hoje atribuída exclusivamente à União, para a competência concorrente. Merece especial atenção a legislação que estabelece normas gerais, cujo exercício pela União muitas vezes esgota o espaço normativo de estados e municípios – como é o caso da lei nacional de licitações e contratos – e impede o exercício, por estes, da experimentação, uma das características mais interessantes do federalismo.
Não obstante, importa constatar, a esta altura de nossa história, passados mais de trinta anos desde a promulgação da Constituição em vigor, que o sistema constitucional formal de repartição de competências não é capaz, por si só, de propiciar equilíbrio federativo. É necessária sua suplementação por instrumentos estruturais e de cooperação intergovernamental que possam dar conta da imensa desigualdade entre os Entes e do caráter dinâmico dos desafios postos ao Estado.
As competências materiais, por exemplo, especialmente aquelas que correspondem a serviços públicos de fruição direta da população, sujeitam-se a variações quantitativas de demanda que em muito impactam o planejamento, o dimensionamento das estruturas públicas de atendimento e, por conseguinte, as despesas respectivas. O caso do atendimento à saúde é bem ilustrativo: variáveis como a falta de saneamento (que cria doenças), a omissão de municípios vizinhos (que não investem em unidades e, sim, em ambulâncias para conduzir os pacientes para fora de seus limites), o desemprego (que faz migrar usuários de planos de saúde para as unidades públicas), entre outras, podem determinar variações bruscas de demanda e do custo dessa competência. Há, ainda, o que existe à margem do que a Constituição formalmente instituiu: Segurança Pública não compete ao Município, mas é evidente que a abrangência do problema praticamente obrigou a ampliação das guardas municipais – a custo dos Municípios.
Os efeitos dessa “ação dinâmica” das necessidades públicas – induzida, também por outras variáveis[4] –que dificulta, inclusive, a busca por um perene e justo “Federalismo Fiscal”, só podem ser amenizados pela intensificação das relações intergovernamentais por meio de instrumentos institucionais, que são úteis e necessários, também, para atacar outras disfunção de nosso sistema de repartição de competências, a superposição, no âmbito das competências materiais comuns e legislativas concorrentes, de normas e ações promovidas por dois ou até três Entes.
Para enfrentar tal problema, o modelo brasileiro, que convive com persistente ambiguidade entre as tradições centralista – vinda da origem monárquica e reabastecida, de tempos em tempos, por governos autoritários – e descentralizadora – das vilas coloniais que se autogeriam à consagração constitucional dos Municípios –, requer que fique expresso, no texto constitucional, o princípio da subsidiariedade, de forma a que a preferência das ações locais, quando dotadas de maior potencial de eficiência[5], norteie a determinação de competência e impeça que União e Estados promovam ações diretas em situações em que melhor seria se destinassem recursos humanos e financeiros para auxiliar a ações do poder local.
E, para intensificar as relações intergovernamentais, pode a Constituição ir mais longe no trato dos instrumentos institucionais e em sua efetividade. Afinal, “nos Estados Federais, onde convivem a autonomia dos governos subnacionais e a necessária interdependência e unidade que decorre do pacto constitucional federativo, a criação de instrumentos de articulação intergovernamental não é somente uma necessidade, mas condição estruturante, em função da recorrente demanda por comunicação, cooperação e colaboração entre governos autônomos e, ao mesmo tempo, interdependentes”[6].
Há, na PEC, disposições que, de fato, representam descentralização de recursos (royalties do petróleo e o salário-educação). São ganhos efetivos de estados e municípios. Mas a mera transferência, sem critérios e condições, parece mais um socorro do que uma medida atrelada ao “Pacto Federativo”. Por que não destinar preferencialmente os recursos do petróleo a ações consorciadas ou instituições federativas que implementem soluções integradas microrregionais?
Analisando outros modelos de federação, fica evidente a importância dos fóruns intergovernamentais, mesmo que aparentemente mais eficazes nos países com sistemas parlamentaristas. Mas, aqui, tanto nas relações ditas de coordenação (em que a União ou os Estados atuam junto aos municípios), quanto nas de cooperação estrita, entre municípios ou entre estados, são poucas as instituições dessa natureza. A existência formal de fóruns, conselhos e outras estruturas intergovernamentais, muitas vezes associada a excesso de burocracia, na verdade é remédio contra a improvisação, a padronização e a discricionariedade de viés político que têm caracterizado as relações intergovernamentais no Brasil. A PEC propõe a criação do "Conselho Fiscal da República" como foro de avaliação permanente do equilíbrio fiscal dos Entes da federação, mas há espaço para mais institucionalidades federativas.
Outra disposição encontradiça em federações estrangeiras refere-se a estatutos diferenciados ente municípios, algo que não afronta as conquistas municipalistas, senão as impulsiona. Mesmo quando há vontade política de descentralizar, a coordenação sofre abalo em sua eficácia porque se consagrou, constitucionalmente, na relação da União e dos estados com os municípios, um tratamento simétrico que nada tem de realista. Em última análise, capitais de estados, com milhões de habitantes, intensa atividade econômica e estruturas governamentais fortes, possuem o mesmo grau de autonomia, exercem as mesmas competências e têm a mesma base de receitas do município de três mil habitantes. A União e o Estados, então, acabam por padronizar suas relações com os municípios. Por que não se admitir que grandes cidades e municípios muito pequenos gozem de autonomias diferenciadas? Parece solução melhor do que a proposta na PEC 188, de extinção dos municípios com menos de cinco mil habitantes que não comprovem sua sustentabilidade financeira. De fato, parece míope a visão do problema. Se considerado apenas o parâmetro da receita (no mínimo 10% composto pela arrecadação dos impostos municipais), 82% dos municípios brasileiros não teriam “sustentabilidade financeira”. Por que extinguir só os que possuem até 5 mil habitantes? Ora, a existência de um Município não se justifica apenas pelo fator econômico. Mesmo que a criação de municípios seja, em muitos casos, altamente influenciada por interesses político-eleitorais, a verdade é que, em grande parte, a história é a mesma: são distritos mais distantes das sedes dos Municípios, que após décadas de abandono, não recebendo serviços públicos e investimentos, acabam se emancipando. Opera-se, com a criação e o início da percepção da quota do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), uma distribuição territorial dos recursos. A miopia não deixa ver isso, como não vislumbra a identidade que une a população em torno de um município. Tudo, ao que parece, fruto de uma premissa equivocada: a do excesso de municípios no Brasil. Não são tantos para o tamanho do território; não são tantos se comparado com outros países – só a França, um pouco maior que a Bahia, tem quase sete vezes mais.
Na Áustria, por exemplo, a Constituição contempla, além do “Município Local”, as “Cidades com Estatuto Próprio”, com competências estendidas. Ademais, ao prever as “associações municipais”, similares aos nossos consórcios, admite que tal conformação seja de adesão obrigatória quando se tratar de ações delegadas pela União ou Estados. Na África do Sul, onde vigora, como aqui, um “Federalismo trino”, além de a Constituição também contemplar estatutos diferenciados para municípios segundo seu porte, impõe o dever de cooperação e chega a dedicar um capítulo próprio ao “Governo Cooperativo” e a determinar a edição de lei nacional para tratar de instituições intergovernamentais e resolução de conflitos entre os Entes – a “Lei Geral sobre Relações Intergovernamentais” (Intergovernmental Relations Framework Act) está em vigor desde 2005.
Para que a PEC 188 seja mesmo a “PEC do Pacto Federativo”, Governo e Congressistas devem, durante sua tramitação, estudar e coletar propostas para o aperfeiçoamento do sistema de repartição de competências e, em especial, dos instrumentos institucionais de cooperação intergovernamental. Não só. É tempo ainda de dotar nosso modelo de flexibilidade que lhe permita utilizar uma das faces mais interessantes do federalismo, qual seja, sua permeabilidade à experimentação[7], hoje tolhida por uma sobrevalorização da simetria concêntrica – aliás indevidamente alçada ao patamar de princípio, como já alertou o Ministro aposentado do STF Sepúlveda Pertence[8] – e pela excessiva densidade normativa das leis de normas gerais, que fazem de legislações estaduais e municipais meras reproduções de leis federais. Tais medidas são, aliás, imprescindíveis à discussão do chamado “Federalismo Fiscal”, outro elemento estruturante do Pacto Federativo.
[2] Constituições Federais e Pacto Federativo (artigo), Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 17 (2000).
[3] AUBERT, Jean François, Traité de Droit Constitutionalle Suisse. Editions ides et Calendes, vol. 1, Neuschatel-Suisse, 1967, pág. 229
[4] “(...) para além do aspecto estrutural de distribuição de competências e delimitação das esferas próprias de atuação dos entes federados, o federalismo se realiza como um processo dinâmico em que ocorrem novos rearranjos na organização estatal em virtude das condições históricas, culturais, políticas e econômicas ele cada país em determinados períodos. Assim, por vezes a tensão federativa direciona o pêndulo rumo à centralização da autoridade política e administrativa, para, em outros momentos, oscilar a favor da descentralização. A análise do caso brasileiro demonstra que essas oscilações podem ocorrer, inclusive, dentro de urna mesma estrutura constitucional”. (MARRAFON, Marco Aurélio. “Federalismo brasileiro: reflexões em torno da dinâmica entre autonomia e centralização” in Direito Constitucional Brasileiro. Vol. II: organização do Estado e dos Poderes (Org. CLÈVE, Clèmerson Merlin. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 117- 118)
[5] ”O federalismo é um sistema no qual uma Constituição ou outros acordos fundamentais definem os poderes que os governos central, nacional ou subnacional possuem e cuja distribuição de autoridade somente pode ser modificada por emenda constitucional. Não obstante os métodos de emenda constitucional variem, eles não podem incluir a mudança tão somente pela opção do processo nacional ordinário de tomada de decisão, tipicamente majoritário. A subsidiariedade não é comumente referida como uma forma institucional, mas sim como um princípio. De acordo com o princípio da subsidiariedade, o poder sobre determinada matéria deve ser exercido pelo nível governamental que pode exercê-lo de forma mais apropriada ou eficiente, sujeito ao adequado controle majoritário" (Tradução livre de: TUSHNET, Mark. Federalism and Liberalism. Cardozo Journal of International and Comparative Law, n. 329, Nova York, 1996).
[6] LOSADA, Paula Ravanelli, in Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, São Paulo, n. 21, pp. 40-60, dez/jan. 2009,
[7] “Ao invés de assumir os riscos envolvidos nas grandes apostas de reforma global das instituições nacionais, como tem sido feito, talvez seja melhor experimentá-las no plano local de governo. A aplicação de novas ideias ou arranjos políticos em algum estado ou município precursor pode servir como teste. É claro que muitas experiências podem dar errado, mas os riscos para a sociedade são menores do que quando se pretende realizar reformar nacionais de um só golpe. Não por outra razão, o Juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte norteamericana, chamou os governos estaduais de ‘laboratórios da democracia’: ‘É um dos felizes incidentes do sistema federal que um único e corajoso Estado possa, se os seus cidadãos escolherem, servir de laboratório; e tentar experimentos econômicos e sociais sem risco para o resto do país’.” (SARMENTO, Daniel; PEREIRA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 335)
[8] “(...) a insistência na invocação da simetria como princípio per se traduz quiçá apela inconsciente a uma jurisprudência formada à luza do art. 188 da malsinada Carta da 1967.” (no julgamento do RE 255.245, DJ de 27.06.2003)
