RESUMO
O presente trabalho tem como tema “Aplicabilidade do direito ao esquecimento no caso de perpetuidade e violação da imagem do individuo”. No decorrer dos anos se percebe que ocorre um grande avanço nos meios de comunicações, ou seja, na rede mundial de computadores ocasião que se vem trazendo algumas violações aos direitos e garantias constitucionais, com ênfase a Dignidade da pessoa humana em especifico na imagem do individuo, além disso, outro fator bastante intrigante é a perpetuidade dessas atrocidades. Então com as decorrentes violações acima supracitada se busca um estudo voltado para um direito não muito utilizado, mas de extrema importância para a redução da violação a esses direitos e garantias, “trata-se da aplicabilidade do direito ao esquecimento” no ordenamento jurídico brasileiro. De pronto é analisado o principio da Dignidade da pessoa humana. Por conseguinte foi feito um estudo voltado para a liberdade de expressão/direito a informação, a imagem do individuo e também sobre a lei 12.965/14 (conhecida como o marco civil da internet). Para finalizar foi feito um estudo sobre o direito ao esquecimento analisando dois julgados de grande repercussão no sistema jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana; Direitos e Garantias Fundamentais, Direito ao esquecimento e caso Aída Curi/chacina de candelária.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO; 2 PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; 2.1 O PREÇO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FRENTE À SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA; 2.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITO AO ESQUECIMENTO E O INTERESSE DO JORNALISMO; 3 DIREITO A INFORMÇÃO E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO FRENTE À SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA; 3.1 DIREITO A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO E SUAS LIMITAÇÕES; 3.2 UMA BREVE ANÁLISE SOBRE A LEI Nº 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014, LIBERDADE DE EXPRESSÃO/DIREITO A INFORMAÇÃO E O DIREITO AO ESQUECIMENTO; 4 DIREITO AO ESQUECIMENTO; 4.1 DIREITO AO ESQUECIMENTO EM CASOS CONCRETOS; 4. 2 JULGAMENTO DO CASO CHACINA DE CANDELÁRIA RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 – RJ; 4. 3 JULGAMENTO DO CASO AIDA CURI; 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema “A aplicabilidade do direito ao esquecimento no caso de perpetuidade e violação da imagem do indivíduo”. Os principais fundamentos estão nas garantias constitucionais, especialmente o Princípio da dignidade da pessoa humana.
No aspecto norteador da pesquisa, são demonstrados os casos conhecidos como a chacina de candelária (RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 – RJ) e da Aída Curi (RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.153) e também mostra os posicionamentos dos principais defensores da aplicação dessa corrente.
A problemática deste trabalho originou-se a partir do seguinte ponto de vista: “Demonstrar a importância da aplicabilidade do direito ao esquecimento, bem como a liberdade de expressão no ordenamento jurídico brasileiro”.
O tema foi escolhido a partir do momento que o autor demonstrou curiosidade sobre o tema com ênfase no grande avanço da rede mundial de computadores, ou seja, com o passar dos anos a sociedade torna-se mais atrelada ao sistema da informação.
Dessa forma, partindo do pressuposto que a dignidade da pessoa humana é algo intangível na vida dos seres humanos, surgiram observações, curiosidade e necessidade do autor em expor no presente artigo, até que ponto a inviolabilidade e os direitos da personalidade estavam sendo violados pelo sistema da comunicação.
A partir da escolha do tema, começaram os diversos desafios para o aluno, como as pesquisas em doutrinas, jurisprudências dentre outras, para auxiliar principalmente no desenvolvimento do trabalho.
Para elaboração deste artigo foram necessárias as passagens de alguns doutrinadores; Dominguez Martinez, Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes dentre outros. Entretanto, foram feitas consultas em sites jurídicos e uma análise na Constituição Federal de 1988, bem como na lei 12. 965/14 “conhecida como o marco civil da internet”, abordando sobre a presença do direito ao esquecimento, traçando uma crítica ao direito à informação e a liberdade de expressão.
Dessa forma, o trabalho tem como objetivo: “Demonstrar a importância da aplicabilidade do Direito ao esquecimento no ordenamento jurídico Pátrio”.
Ressalta-se que não existe consenso no ordenamento jurídico brasileiro sobre a tal aplicabilidade, ou seja, alguns julgados são favoráveis, já outros não, tornando uma insegurança ao aplicador do direito.
Diante disso, com a finalidade de promover uma melhor leitura do trabalho, o desenvolvimento foi dividido em três partes.
Na primeira parte visa apresentar o Principio da dignidade da pessoa humana, bem como o preço da dignidade da pessoa frente à sociedade contemporânea.
Ademais, traz uma interpretação conceituada e conjunta com a dignidade da pessoa humana, direito ao esquecimento e o interesse do jornalismo, pois a dignidade é intangível à pessoa. Assim essa primeira parte apresentou o traço especial para a apreciação do presente trabalho.
Na segunda parte, foram demonstrados os direitos e garantias constitucionais, como a liberdade de expressão e o direito a informação com ênfase no art. 5º da Constituição da República de 1988, trazendo limitações a essas garantias, ou seja, a não aplicabilidade de maneira absoluta.
Nesse sentido, ocorreu uma breve análise de maneira conjunta sobre a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, Liberdade de expressão/Direito a informação e o Direito ao esquecimento.
A terceira parte traz uma das partes primordiais do presente trabalho, porque é apresentado o direito ao esquecimento, o posicionamento do doutrinador Dominguez Martinez e da mestra Cécile TERWANGNE.
Contudo, traz a aplicabilidade do direito ao esquecimento em casos concretos e uma análise dos julgados dos casos Aída Curi e da Chacina de Candelária a luz do direito Brasileiro.
2. PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Denota-se no tempo as inúmeras violações a dignidade da pessoa humana, há décadas a existência dessa barbárie. Apesar de todo esse aparato o ser humano vem com o passar dos anos conseguindo as flexibilizações dessas atrocidades. Assim, diversas constituições vêm adaptando a adoção desse valor, a Dignidade Humana.
Trata-se de um princípio basilar do ordenamento jurídico das principais Constituições contemporânea, como também a do Estado Jurídico Brasileiro, pois como bem assevera se trata de um dos Fundamentos da República Federativa do Brasil. Dessa forma, é considerado como um imperativo da nossa constituição, tendo em vista a busca ao bem estar social (um bom convívio social) e servindo como base de um estado democrático.
Não é outro o entendimento de Uadi Lammêgo Bulos:
Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. Por isso, o primado consubstancia o espaço de integridade moral do ser humano, independentemente de credo, raça, cor, origem ou status social: [...] Assim, a dignidade da pessoa humana é o carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição de 1988. Esse princípio conferiu ao texto uma tônica especial, porque o impregnou com a intensidade de sua força. Nesse passo, condicionou a atividade do intérprete. (BULOS, Curso de direito constitucional, 2014. Pag.512).
Ressalta-se que de acordo com a passagem supramencionada, o respeitável constitucionalista defende que a dignidade humana é o carro-chefe dos direitos fundamentais, portanto não resta dúvida que este direito fundamental deve ser centralizado em qualquer Constituição.
Além disso, deve haver mais interesses em investimentos na dignidade, como políticas públicas voltadas para a conscientização da sociedade, tendo em vista se tratar de um fundamento garantidor das ações contra opressões e das injustiças sofridas pelo individuo.
Nessa linha, segue Daniel Sarmento:
Essa importância atribuída à dignidade da pessoa humana no Brasil e no constitucionalismo global deve ser saudada como sinal de avanço civilizatório. Afinal, trata-se de princípio profundamente humanista, baseado na valorização da pessoa e comprometido com a garantia dos seus direitos básicos contra todas as formas de injustiça e opressão. Portanto, é promissor que tal princípio tenha passado a desempenhar papel de destaque nos ordenamentos jurídicos contemporâneos. (Sarmento, Dignidade da Pessoa Humana, 2016, pag. 15).
Porém, vivemos numa sociedade que no passado tiveram seus múltiplos direitos violados sendo uns de seus principais a dignidade da pessoa. É notório que mesmo sendo considerado um princípio tão importante, ainda há diversas as violações. Dessa forma se torna um dos grandes desafios para a sociedade contemporânea que este Princípio prevaleça sobre as inúmeras opressões e injustiças. Precisas são as palavras de Sarmento:
Todavia, esse enraizamento nunca funcionou como um elemento emancipatório, que propiciasse proteção mais integral aos direitos e necessidades das pessoas vulneráveis. Trata-se exatamente do contrário: um enraizamento de feições pré-modernas, em que o status jurídico da pessoa se relaciona, na prática, a elementos como classe social, cor, profissão, relações familiares e de amizade do indivíduo. 135 A questão, portanto, acaba se reconduzindo ao mais crônico dos problemas nacionais: a desigualdade. (Sarmento, Dignidade da Pessoa Humana, 2016, pag. 59).
Dessa forma, faz-se necessário que os indivíduos estejam atrelados aos seus direitos, isto é, que fiquem atentos e fiscalizem essas violações. Assim, buscando a valorização deste direito constitucional ora citado e as garantias a ele inerentes.
2.1 O PREÇO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FRENTE À SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA
Quando se aborda a dignidade, remetemos a algo bastante importante para a sociedade, em razão das múltiplas violações que o individuo está sujeito. Partindo do pressuposto que a dignidade é algo que não tem preço, ou seja, não se encontra na esquina, ou na padaria, e sim algo que o ser humano tem em si, para consigo mesmo, nasce com ela, coaduna a um direito insubstituível.
Dessa forma, esse direito é personalíssimo, ou seja, trata-se de fator indisponível e inalienável, que não se permite nenhuma permuta ou uma venda. (Kant, citado por André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, Ed. 2020), (E-BOOK) assim preceitua: No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade.
Observa-se que no ordenamento jurídico brasileiro, esse fundamento previsto na Constituição trata-se de uma garantia de suma importância, podendo até destacar em grande parte das constituições promulgadas.
Nesse sentido, é o livro (Manual Caseiro de Constitucional I Edição 2019.1, pag. 10) “O direito passa a ter como base de fundamento a dignidade da pessoa humana, sob pena de cair a sua base, caso não atenda a este fundamento – dignidade da pessoa humana”.
Contudo, a dignidade é um direito que o indivíduo adquire desde o nascimento, ou seja, esta junto ao ser humano ate que a morte os separe. Trata-se de principio garantidor, no qual o ser humano tem como uma arma em sua mão para se defender das injustiças por ele sofridas. Outro não é o entendimento de Uadi Lammêgo BULOS, que assim preceitua:
A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até a morte, sendo inata ao homem. Notório é o caráter instrumental do princípio, afinal ele propicia o acesso à justiça de quem se sentir prejudicado pela sua inobservância. (BULOS, Curso de direito constitucional, 2014. Pag.512)
Diante do apresentado, é sabido que o princípio da dignidade da pessoa é considerado a estrutura de uma constituição democrática, sendo, necessário e imprescindível à defesa da dignidade humana, tendo em vista, ser intangível à vida do ser humano.
Por oportuno, demonstramos a tamanha importância desse Principio, pois vem como um dos Fundamentos da Constituição Federal de 1988 (planalto):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:[...] III – a dignidade da pessoa humana;
Além disso, grande avanço teve na sociedade contemporânea, porque no passado não houve essa igualdade de tratamentos, nem na parte teórica e muito improvável séria na pratica, assim quando se passava a falar em dignidade só alguns indivíduos frente à sociedade detinha esse direito.
Nas sociedades atuais e Constituições da modernidade perceber-se um avanço pelo menos na parte teórica, assim podemos dizer que já temos uma universalização desse direito. Nesses termos são as palavras de Sarmento:
Pode-se dizer que a compreensão contemporânea da dignidade da pessoa humana representou a exigência de nivelamento por cima do tratamento dado às pessoas.63 No mundo pré-moderno, apenas algumas pessoas eram tratadas com genuíno respeito. Na contemporaneidade, universalizou-se – pelo menos na teoria – a exigência normativa de tratamento respeitoso às pessoas, que antes era devido apenas aos nobres. (Sarmento, Dignidade da Pessoa Humana, 2016, pag. 40).
Já nas comunidades passadas grandes violações ficaram marcadas como traço de injustiças a dignidade, mas uma que praticamente todos na sociedade atual têm ciência eram os atos de violência sofridos pelos escravos, que muitas vezes eram chicoteados pelos seus senhores.
Como bem apresentado, houve uma grande evolução no que diz respeito à dignidade humana na parte teórica, mas ainda faz-se necessário acontecer grandes avanços na parte pratica, ou seja, que isto aconteça na realidade, para a prevalência desse interesse por toda a comunidade havendo um verdadeiro tratamento igualitário, como salienta Sarmento:
“Essa desigualdade tem um forte componente econômico, mas também se deixa permear por outros critérios de diferenciação para a eleição das suas vítimas. Além dos pobres, ela também estigmatiza outros grupos vulneráveis, como os negros, os indígenas, as mulheres, os homossexuais, os presos e as pessoas com deficiência, cada um do seu modo.” (Sarmento, Dignidade da Pessoa Humana, 2016, pag. 59).
Embora, esteja previsto na constituição brasileira, esse amplo princípio, o autor acima citado destaca alguns critérios importantes, como, as desigualdades sócias, ou seja, há ainda um grande fator para uma aplicação mais concreta deste Principio, há uma grande diferenciação no tratamento das pessoas, principalmente econômico.
Diante disso, deve-se buscar constantemente uma aplicação da lei de maneira igualitária, sem distinções onde esse principio e muitos outros deve ser aplicado em prol do bem-estar social.
2.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITO AO ESQUECIMENTO E O INTERESSE DO JORNALISMO.
O direito ao esquecimento vem cada vez ganhando espaço nos tribunais brasileiros, vários são os julgados que se aplica essa tese, todavia o direito ao esquecimento é um corolário do Principio da dignidade da pessoa humana. Pode se dizer que passamos por um momento de grandes avanços tecnológicos, inclusive um forte colapso se encontra nos veículos das informações.
Acontece que a dignidade é considerada algo intangível na vida do ser humano, pois o que se busca na modernidade é ainda, mas a valorização dessa garantia, que muitas vezes vem sendo violada pelo veiculo de comunicação.
Ocorre que a dignidade da pessoa pode se dizer que é algo não delimitado, que pode servir para justificar tanto um lado da balança quanto o outro, pois se trata de uma garantia constitucional, como bem observado por Martinez:
Ocorre que, em termos práticos, delimitar o conteúdo do conceito de dignidade humana é extremamente complexo, pois, enquanto conceito jurídico indeterminado, pode funcionar como um espelho no qual cada indivíduo projeta seus próprios valores, possibilitando sua representação por meio de significados ambíguos. Assim, tanto a liberdade da informação quanto a proteção da liberdade individual, bem como do direito ao esquecimento, podem ter seus discursos fundamentados na dignidade humana. (MARTINEZ, Direito ao esquecimento: A proteção da memória individual na sociedade da informação - 2014 - p. 13).
Passando em uma breve análise do veiculo da informação interessante indagação deve ser feita, toda a matéria que é levada ao conhecimento da sociedade por intermédio dos veículos da comunicação é plausível de interesse público?
Acontece que o jornalismo também circula com o objetivo de interesse econômico, onde a mídia não esta preocupada em trazer noticias que traga repercussão publica, e sim busca o que seja de estrema relevância para seu bloco econômico e indo de ponto a violação da dignidade da pessoa.
Para melhor contextualizar a pergunta acima, nada mais interessante do que a entrevista dada pela professora Marion Albers, titular da Faculdade de Direito da Universidade de Hamburgo (Alemanha), ESPECIALISTA EM proteção de dados, leis da internet e liberdade de informação, veja:
Também não se pode esquecer que liberdade de imprensa é um direito de caráter econômico e muitas vezes o editor publica o que é de interesse e não o que realmente aconteceu. Seleciona um fato no lugar de outro, notícias de caráter sensacionalista e sem interesse de informação, apenas para vender jornal. A liberdade de imprensa, por mais importante que seja, não é o único direito reconhecido no campo de direitos humanos. É preciso um equilíbrio com outros direitos fundamentais, especialmente o de personalidade. A imprensa também tem limites. (revista PUCRS, nº 173, março/abril de 2015, pag. 31).
Por razão obvia a docente esclareceu um ponto que merece destaque frente a esse avanço global das comunicações, o que se leva a crer que nem tudo que é posto a disposição do público está atrelado ao interesse público. Dessa forma o que se sustenta é aplicação do direito a informação de forma flexibilizada frente aos também direitos individuais (direitos da personalidade).
3. DIREITO A INFORMAÇÃO E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO FRENTE À SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA.
Trata-se de uma conquista da sociedade em face às opressões que poderia ser praticadas por detentores do poder em um estado democrático. Esses direitos e garantias fundamentais vêm previstos no ordenamento jurídico brasileiro com ênfase no art. 5º da constituição federal (planalto), assim veja:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...] IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Ressalta-se que esta previsão assevera a garantia do individuo em expressar sua opinião ou ter o direito à informação sem nenhuma censura por parte do estado, nesse âmbito não cabendo ao estado impor certas limitações.
Nesse sentido é o ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes e do constitucionalista Paulo Gustavo Gonet Branco:
No direito de expressão cabe, segundo a visão generalizada, toda mensagem, tudo o que se pode comunicar – juízos, propaganda de ideias e notícias sobre fatos. [...] Não é o Estado que deve estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis; essa tarefa cabe, antes, ao público a que essas manifestações se dirigem. (Mendes; Branco, Curso de direito constitucional, Saraiva, 2017, E-BOOK).
Dessa forma, não é competência do estado escolher o que deve ou não ser expresso, o que deve ser informado ou não, pois se tal competência partisse do estado, poderia haver limitações impostas por governantes que não desejasse ver aquela matéria ser expressa ou informada pelos veículos da informação, assim correria o risco dos poderosos comandarem os veículos da informação, nesse caso haveria uma censura prévia em razão da informação e da expressão, violando a liberdade de expressão e o direito a informação do individuo assim havendo opressões a liberdade.
Assim, nesse contexto o que se limita é uma censura prévia da informação e da livre expressão, quando o que se divulga tem extremo caráter vinculativo. Belas são as palavras do ministro do STF Alexandre de Moraes:
“A censura prévia significa o controle, o exame, a necessidade de permissão a que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática [...].” (Moraes, Direito constitucional, 2018, E-BOOK).
Diante disso, trata-se de meio importante para o convívio social, desde que usado com as devidas precauções, e com total respeito às normas positivadas, não deve se confundir liberdade de expressão e informação com os exageros que encontramos no dia-a-dia, deve haver uma limitação a esse direito.
3.1 DIREITO A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO E SUAS LIMITAÇÕES
Mediante a constante revolução tecnológica, estamos diante de um grande crescimento da rede mundial de informação, programas que facilitam a rápida circulação da notícia podendo se chegar de um individuo a outro em tempo recorde assim sendo uma das grandes transformações dos meios tecnológicos.
No que se apresentam as garantias constitucionais, o direito a informação e a liberdade de expressão, pode sofrer também algumas limitações, tendo em vista que estas garantias não se podem aplicar de maneira absoluta, ou seja, há também outras garantias Constitucionais previstas no artigo 5º da constituição que pode por certos casos concretos, está em contradição com a liberdade de expressão ou o direito à informação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
Nesse caso não se pode prosperar um abuso, quando se viola direito e garantia que também é de extrema importância ao individuo. Nesse contexto preceitua o ministro da suprema corte Alexandre de Moraes:
A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5º, porém, traça os limites tanto para a liberdade de expressão do pensamento como para o direito à informação, vedando-se o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. (Moraes, Direito constitucional, 2018, E-BOOK).
Nessa mesma linha de raciocínio segue o ministro da suprema corte Gilmar Mendes e o constitucionalista Branco:
A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não – até porque “ diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num Estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista”. (Mendes; Branco, Curso de direito constitucional, Saraiva, 2017, E-BOOK).
Contudo é de extrema importância a não aplicabilidade de maneira absoluta da liberdade de expressão e o direito a informação, pois temos informações que pode expor a excesso a dignidade de um indivíduo.
Além disso, os veículos da informação não estão preocupados se praticam alguma violação ao individuo, pois muita das vezes o que se buscam é o alto faturamento, logo, temos uma grande revolução midiática que merece um controle, sobre o perigo de ilimitadas violações aos direitos fundamentais e da personalidade com ênfase ao direito da imagem do individuo.
Ademais, diversas vezes são circuladas notícias inverídicas, necessitando haver uma relatividade quanto à publicação de informações. Nessa linha segue Moraes:
O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais. (Moraes, Direito constitucional, 2018, E-BOOK).
Não são raros os casos de violações aos direitos da personalidade, devido essa revolução. Nesse contexto, vem se gerando uma grande pratica de condutas ilegais por parte das fontes de divulgações, devendo aplicar uma medida de limitação, como bem observado por Moraes:
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. 11. (Moraes, Direito constitucional, 2018, E-BOOK)
Diante dessa realidade, não resta dúvida o quanto é importante à valoração aos direitos individuais, referente à sua imagem, a sua honra e a privacidade entre outros, se trata de um grande desafio apresentado à sociedade contemporânea, porque com a facilidade de acesso a computadores, tablets e celulares, a todo e qualquer momento o usuário pode encontrar quaisquer informações.
Merece destaque as poucas palavras SCHREIBER, mais de grande importância à luz do direito quando se refere a definição de lugar público, assim preceitua:
“o simples fato de um local ter acesso aberto ao público não significa que tudo que seja dito ou praticado por uma pessoa em tal espaço possa ser legitimamente divulgado em cadeia nacional”. (SCHREIBER, Direitos da personalidade, 2011, p. 139).
Entretanto, as informações estão eternamente à disposição de terceiros que muitas vezes não tem nenhum interesse com aquele fato ou noticia, ocasionando ao individuo constantemente violações por parte de sites de informações, indo de encontro aos direitos individuais garantidos na nossa constituição.
3.2 UMA BREVE ANÁLISE SOBRE A LEI Nº 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014, LIBERDADE DE EXPRESSÃO/DIREITO A INFORMAÇÃO E O DIREITO AO ESQUECIMENTO.
Nota-se que apesar de não haver um tratamento legal referente à aplicabilidade do direito ao esquecimento. Mas buscando uma interpretação aprofundada sobre o direito supracitado, e partindo do pressuposto do que se busca é a dignidade da pessoa humana, não impossibilita ao interprete a aplicação do respectivo direito, bem como assevera Vidigal:
Todavia, a ausência de texto normativo que o regulamente, não impede que o direito ao esquecimento seja admitido no Brasil a partir de uma interpretação otimizada, tal como deve ser, da cláusula geral de tutela da pessoa humana trazida na Constituição Federal de 1988, vez que a dignidade humana, por certo, compreende a proteção da memória individual frente à ilimitada e, por vezes lesiva, circulação dos dados pessoais, como forma de possibilitar o contínuo desenvolvimento de cada indivíduo. (Vidigal, O Direito ao Esquecimento e a Incipiente Experiência Brasileira: Rio de Janeiro PUC, Departamento de Direito, 2017- pag. 118).
Apesar do Direito ao esquecimento não se restringir ao campo da internet, não sendo difícil a conexão de usuários aos provedores de buscam, que pode por muitas vezes trazer informações de angustia e sofrimento de pessoas que tiveram suas imagens e informações divulgadas de forma ilimitada no tempo ocorrendo uma verdadeira perpetuidade.
Não há no ordenamento jurídico brasileiro leis ditando diretamente o Direito ao esquecimento, mas isso não impossibilita dizer que o respectivo direito não esteja de alguma maneira tutelado pelo o ordenamento pátrio. Grande avanço teve o legislador brasileiro ao criar a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida também como o marco civil da internet.
A referida Lei é de suma importância para o estado brasileiro, pois já traz alguns traços de regulamentação do uso da internet em principal aos diretos humanos, veja: (Senado Federal).
Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:[...] II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;
Assim se percebe que o legislador está olhando para o lado coletivo, ou seja, para os direitos humanos, e também para os direitos individuais nesse caso em principal a personalidade. Apresenta-se no art. 3º, da lei 12. 965 (senado federal) desta vez como principio a proteção da privacidade e a proteção dos dados pessoais.
Todavia, sendo feito uma ponderação em face da liberdade de expressão, pode ver um lapso do direito ao esquecimento quanto à proteção de dados pessoais e a proteção à privacidade, pois o direito acima referido se perdura na proteção de dados que possa expor alguém a terceiros sem sua devida autorização ou sem interesse público.
De acordo com o art. 6º do marco civil (senado federal) deve haver uma interpretação objetivando a promoção no desenvolvimento humano o que se leva a crer que o entendimento seja sedimentado pela proteção da imagem do individuo frente à rede mundial de computadores, além disso, não só a proteção da imagem do individuo, mas também seus dados.
Também de estrema importância é o art. 7º da lei 12. 965 (senado federal), que traz um grande aparato referente aos direitos da personalidade, ou seja, sobre os direitos dos usuários e também, assegura o não fornecimento de dados a terceiros, além disso, sobre a exclusão de dados da internet:
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;
Merece destaque o inciso X da lei marco civil da internet, pois o mesmo traz um aparato do direito ao esquecimento, ou seja, aquele direito de não ver os fatos passados ser relembrados circulando pelas redes de comunicação, assim excluindo do banco de dados, todavia tendo o seu direito a ser deixado em paz.
O que se busca é um consenso entre as fontes das informações, o direito da personalidade e o direito ao esquecimento, não é raro as vezes que o individuo tem seus direitos violados pelo veiculo da comunicação, e ainda por cima são obrigados a conviver com fatos passados circulando pelo presente sem nenhum interesse público.
4. DIREITO AO ESQUECIMENTO
O direito ao esquecimento a cada dia vem ganhando força nos ordenamentos jurídicos, apesar de não se tratar de um direito novo, tendo em vista alguns casos julgados, sendo um dos antigos julgados referente a esse direito é o polêmico caso lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (TCF) onde em uma prática de roubo, indivíduos acabaram por assassinar soldados que estava na guarnição do deposito, vez que dois indivíduos foram condenados à prisão perpetua, enquanto um terceiro na qualidade de partícipe foi condenado a seis anos de prisão. Anos depois do acontecido um veiculo de comunicação intencionava levar ao programa de televisão a narração do fato com o respectivo nome dos acusados, acontece que um dos acusados acabou adentrando no judiciário em busca do seu direito a privacidade, pois já estava preste a conseguir a sua liberdade.
Acontece que o promovente não conseguiu êxito na primeira instância, situação que recorreu ao tribunal constitucional alemão, onde conseguiu o deferimento do seu pedido.
Assim é a informação prestada pelo site Conjur:
O tribunal entendeu que embora a regra seja o da prevalência do interesse na informação, a ponderação, em função do transcurso do tempo desde os fatos (o julgamento é de junho de 1973), deve levar em conta que o interesse público não é mais atual e acaba cedendo em face do direito à ressocialização. (revista consultor jurídico, 5 de junho de 2015).
Pode se dizer que um dos grandes fatores para esse direito, é o grande avanço tecnológico e o alto poder da informação, ou seja, a globalização que faz uma noticia se expandir rapidamente sem nenhuma averiguação da verdade dos fatos, bastando com um simples clique para encontrar informações, imagens, vídeos entre outros.
Ainda por cima o que se temos é uma perpetuidade da informação, ou seja, obrigando o individuo a conviver eternamente com essa informação.
Como apresentado acima, se nota que muitas vezes uma noticia ou informação se denota no espaço, sem haver nenhum controle quanto estas publicações muitas vezes violadoras do direito da Dignidade da pessoa.
Assim o que se torna evidente é as possibilidades de informações e comunicações sociais oferecidas pela rede mundial da informática tornando o ambiente inesgotável, com o armazenamento de informações de forma ilimitada, nesse caso criando um tipo de memoria social que pode ser acessada instantaneamente por meio das tecnologias das informações. Todavia esse trabalho ser referente a imagem do individuo, cabe demonstrar as grandes violações que vêm sofrendo o individuo podendo ser citato a perpetuidade de sua imagem, frente aos grandes avanços tecnológicos por parte da rede mundial de computadores.
Para TERWANGNE (2012 Pp. 53) o Direito ao esquecimento “é aquele direito das pessoas físicas de fazer que a informação sobre elas seja borrada depois de um período de tempo determinado”.
Enfatiza Pablo Dominguez Martinez em sua obra (a proteção da memória individual na sociedade da informação) sobre o direito ora tratado:
direito ao esquecimento é a possibilidade de defesa que, como uma redoma, permite a um particular que não autorize a veiculação ou retire desta um fato pretérito que o expõe ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos. Pode-se dizer que esta esfera de proteção funciona como um mecanismo de isolamento direcional à informação intertemporal. (Martinez, Direito ao esquecimento: A proteção da memória individual na sociedade da informação - 2014, p.80).
Assim o Direito ao esquecimento é o direito do individuo não ver fatos relacionados ao seu passado que lhe trazem a dor, sofrimento, situações vexatórias e a violações da imagem, assim desobrigando a pessoa humana a conviver com fatos constrangedores do seu passado, nesses termos evitando que noticias preponderem de maneira perpetua na vida do indivíduo.
Salienta Vidigal :
Pode-se afirmar que o direito ao esquecimento é a possibilidade de defesa que enseja a um particular que não autorize a veiculação ou retire desta um fato passado que o expõe ao público, causando-lhe dissabores ou sofrimento. Esta esfera de proteção age como um mecanismo de isolamento direcionado à informação intertemporal. (Vidigal, O Direito ao Esquecimento e a Incipiente Experiência Brasileira: Rio de Janeiro PUC, Departamento de Direito, 2017- pag. 32).
Conforme narrado, o Direito supracitado pode ser entendido como uma arma na mão de quem sofrer violações por parte da mídia, ou seja, é o violado ir à busca do judiciário resolver o litigio com o veiculo da informação ou com quem esteja responsável pela divulgação.
Observa-se que no direito ao esquecimento o que se busca é a prevenção por parte do individuo de fatos passados constrangedores ou não, sem nenhuma relevância jurídica, não traçando interesse público e nem social.
O que se busca com esse direito é a busca de ser deixado em paz, ser deixado de lado, deixado de mão ou desejo de não ser lembrado frente à sociedade em razão da mídia.
Com o grande avanço midiático o que se percebe é a divulgação da informação, mas atrelado a essa veiculação está à dignidade da pessoa humana, ou seja, tem um principio basilar que deve ser apreciado o da dignidade da pessoa, e também, Fundamento da republica Federativa do Brasil.
Ademais uma das características do direito ao esquecimento é a não obrigatoriedade do individuo de conviver com fato passado, como leciona Vidigal:
O direito ao esquecimento caracteriza-se pela vedação de se obrigar um indivíduo a conviver com os percalços de seu passado, que em várias hipóteses são trazidos de modo indevido e imprudente, sem que haja qualquer motivo de fato razoável para a divulgação da informação. . (Vidigal, O Direito ao Esquecimento e a Incipiente Experiência Brasileira: Rio de Janeiro PUC, Departamento de Direito, 2017- pag. 78).
Assim se trata de uma proteção a memoria individual, ou seja, o Direito ao esquecimento, onde o individuo tem direito de não ver um fato antepassado ser reproduzido pelos veículos de comunicação, ou seja, fato sem relevante interesse público ou fato histórico, fatos violadores dos direitos humanos, enfatiza Marion Albers:
Isso não acontece porque as informações seguem publicadas, estão sempre acessíveis aos pesquisadores. O que não vai ser possível é que qualquer pessoa encontre certas informações em mecanismos de busca. Até porque são sempre informações selecionadas, incompletas, um retrato distorcido das pessoas que nunca vão se livrar desse estigma. Isso é o que se quer evitar, mas em absoluto tem-se o objetivo de impedir pesquisas sobre as fontes que continuam disponibilizadas. O que se busca é um esquecimento social, mas não que individualmente não se possa acessar as informações. (revista PUCRS, nº 173, março/abril de 2015, pag. 31).
Conforme narrado, o Direito ao esquecimento busca evitar que o individuo esteja atrelado a fatos que não deseja ver repetido em sua mente ou nunca ver aquela cena, ou seja, não é porque o individuo cometeu algo no passado que está obrigado a conviver com aquele fato para o resto dos seus dias frente à sociedade. Assim uma pessoa que se encontra em conflito sobre o seu direito de ser esquecido e o lastro tempo de informação de um fato pode ver ser restringido esses dados com ele relacionados, ou seja, dados que não contenham interesse público e estão em afronta às garantias individuais.
4.1 DIREITO AO ESQUECIMENTO EM CASOS CONCRETOS
No direito brasileiro não é raro a aplicabilidade do direito ao esquecimento, principalmente no campo do direito penal e processo penal inclusive tendo um julgado recente no agravo regimental em habeas corpus AgRg no HC 400180, sexta turma, publicado no DJe 12/02/2020, na situação pleiteava-se a não aplicação dos maus antecedentes do réu, pois se tratava de dados antigos, e assim foi o voto do acordão: [...] “Quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento.” (Superior Tribunal de Justiça).
4. 2 JULGAMENTO DO CASO CHACINA DE CANDELÁRIA RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 - RJ
Dado a importância do tema, deve se observar dois julgados de grande debate jurídico que afrontaram as instancias do judiciário a chacina de candelária e o caso ainda Curi. Primeiro fato foi o conhecido caso da chacina de candelária, Resp. 1334097 / RJ, QUARTA TURMA do STJ, sendo de relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Acontece que o caso veio a ser transmitidos trezes anos após o acontecimento, pelo programa linha direto, a chacina que teve uma sequencia de homicídios, onde um dos acusados que foi absolvido viu seu direito à privacidade ser violado, pois o mesmo se negou a ser entrevistado em programa televisivo, e mesmo assim o veiculo de comunicação reportou aquele fato. Ao recorrer ao judiciário foi concedido seu direito ao esquecimento.
Assim veja a ementa do acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA. SEQUÊNCIA DE HOMICÍDIOS CONHECIDA COMO CHACINA DA CANDELÁRIA. REPORTAGEM QUE REACENDE O TEMA TREZE ANOS DEPOIS DO FATO. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE NOME E IMAGEM DE INDICIADO NOS CRIMES. ABSOLVIÇÃO POSTERIOR POR NEGATIVA DE AUTORIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO DOS CONDENADOS QUE CUMPRIRAM PENA E DOS ABSOLVIDOS. ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DAS LIMITAÇÕES POSITIVADAS À ATIVIDADE INFORMATIVA. PRESUNÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE RESSOCIALIZAÇÃO DA PESSOA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PRECEDENTES DE DIREITO COMPARADO. (RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 – RJ. 2012/0144910-7, Brasília (DF), 28 de maio de 2013, Data do Julgamento).
Tendo em vista a situação apresentada acertou o judiciário nessa decisão, pois se tratava de um interesse da mídia contra a própria dignidade da pessoa humana.
4. 3 JULGAMENTO DO CASO AIDA CURI
Fato ocorrido em Copacabana, quando a jovem de 18 anos AIDA CURI foi levada a força por indivíduos ao topo de um edifício onde a referida foi abusada sexualmente. Diante dessa situação a vitima chegou a desmaiar, vez que os autores no intuito de simular um suicídio, jogaram AIDA do decimo segundo andar do prédio, situação que levou ao seu falecimento.
Acontece que, mas uma vez os veículos de comunicações entraram em cena, desta vez o caso ocorrido em 1958 foi repassado no programa televisivo linha direta.
Mediante essas violações, mas uma vez o caso está no judiciário, onde familiares buscaram seus direitos, de ver esse fato esquecido, vez que o programa fez reacender todos os fatos antepassados.
Apesar de todo esse constrangimento aos familiares, desta vez não foi concedido o direito ao esquecimento, veja:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA. HOMICÍDIO DE REPERCUSSÃO NACIONAL OCORRIDO NO ANO DE 1958. CASO "AIDA CURI". VEICULAÇÃO, MEIO SÉCULO DEPOIS DO FATO, DO NOME E IMAGEM DA VÍTIMA. NÃO CONSENTIMENTO DOS FAMILIARES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ACOLHIMENTO. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO DA HISTORICIDADE DO FATO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO NOME DA VÍTIMA. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. SÚMULA N. 403/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. (RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.153 – RJ. 2011/0057428-0, JULGADO: 28/05/2013).
Apesar de não ter sido aplicado o direito ao esquecimento no âmbito do STJ, esse direito ainda não foi resolvido perante o judiciário, tendo em vista a parte sucumbente ter recorrido ao Supremo Tribunal Federal, e em sede de Recurso extraordinário foi reconhecido à repercussão geral, assim veja:
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. VEICULAÇÃO DE PROGRAMA TELEVISIVO QUE ABORDA CRIME OCORRIDO HÁ VÁRIAS DÉCADAS. AÇÃO INDENIZATÓRIA PROPOSTA POR FAMILIARES DA VÍTIMA. ALEGADOS DANOS MORAIS. DIREITO AO ESQUECIMENTO. DEBATE ACERCA DA HARMONIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO COM AQUELES QUE PROTEGEM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A INVIOLABILIDADE DA HONRA E DA INTIMIDADE. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. (ARE 833248 RG / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 11/12/2014).
Mediante o apresentado o que se busca é um consenso em meio de tantas violações a imagem do individuo, para uma aplicabilidade concisa por parte dos operadores do direito, assim tendo o direito ao esquecimento uma aplicabilidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto o presente artigo de maneira oportuna e eficiente enfatizou: “A aplicabilidade do direito ao esquecimento no caso de perpetuidade e violação da imagem do indivíduo”.
Além disso, é de suma importância ressaltar que no aspecto referente a pesquisa foi desenvolvido pontos de extrema importância como a dignidade da pessoa humana que é um princípio basilar da Constituição do Brasil de 1988.
Ressalta-se que o tema escolhido pelo autor é controverso no que tange à luz do direito brasileiro, pois, não há uma decisão pacificada no âmbito jurídico, isto é, em qual momento é aplicável o direito ao esquecimento e até que ponto o individuo pode utilizar o seu direito a informação e a liberdade de expressão.
Ademais um dos objetivos primordiais do respectivo trabalho é demonstrar se os direitos previstos na Constituição Federal como o acesso informação e a liberdade de expressão poderão ser aplicados de maneira absoluta. Igualmente, o referido artigo trouxe questões norteadoras facilitando a coesão entre o tema e o texto, e também no aspecto da coerência, isto é, a compreensão e a interpretação da presente obra.
Dessa forma às questões norteadoras foram: É possível a aplicabilidade do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro? A dignidade da pessoa humana tem preço? A liberdade de expressão e o direito a informação deve ser aplicado de maneira absoluta?
Contudo, é de suma importância salientar a possibilidade da aplicação do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro, porém, não é possível a aplicabilidade de maneira perpetua.
E ainda assim, foram analisados os casos Aída Curi e chacina de candelária, corroborando com o trabalho de conclusão de curso do aluno.
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana é intangível na vida do ser humano, ou seja, é inalienável, pois se trata de um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil.
Um dos pontos controvertidos essencial, refere-se as restrições sofrida pelos meios de comunicações, em virtude da ocorrência da flexibilidade sobre a liberdade de expressão e o direito de comunicação. Trazendo assim, uma das características dos direitos fundamentais.
E Por consequência, não se deve aplicar de maneira absoluta os direitos supracitados sob pena de violar também outros.
Contudo, é necessário ressaltar não foram esgotados estudos sobre o tema, mas é evidenciada a necessidade de ocorrer a ponderação de valores sobre as questões principiológicas, tendo em vista se tratar de direitos e garantias fundamentais.
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Manual Caseiro de Constitucional I Edição 2019.1
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VIDIGAL, Leonardo Bruno Marinho O Direito ao Esquecimento e a Incipiente Experiência Brasileira: Incompreensões sobre o Tema, Limites para sua Aplicação e a Desafiadora Efetivação no Ambiente Virtual / Leonardo Bruno Marinho Vidigal; orientadora: Maria Celina Bodin de Moraes. – Rio de Janeiro PUC, Departamento de Direito, 2017.