BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DO DIREITO PENAL NA ATUALIDADE

Discutem-se, hodiernamente, sobre diversos instrumentos do Direito Penal, como ciência, na busca de melhor aplicabilidade, fazendo com que estas não sejam trasímacas[1].

Muitos estudiosos, de renome ou não, estão, em muitas situações, se baseando apenas em visões de ordenamentos e doutrinadores alienígenas ao nosso ordenamento jurídico e a nossa doutrina pátria. Há grande necessidade de se começar a criar visões próprias, pois a nossa sociedade é única e dinâmica. Possui modalidades ilícitas de relevância penal que em outros lugares não há ou existem em proporções muito menores ou, no mínimo, distintas, tal como em épocas passadas não existiam, nem mesmo em devaneios e, por este motivo, não podemos nos basear exclusivamente em ideias pretéritas, mesmo tendo sido inovadoras e eficientes na sua época e, ainda atendendo aos raciocínios atuais e criando sustentações para eles.

Desta forma, toda e qualquer visão analítica em relação ao Direito Penal deve ser colocada em pauta, para, somente assim, conseguirmos criar um Direito Penal Brasileiro por excelência, sem ficarmos escamoteando uma correta aplicação da ciência onde ela não existe, como por exemplo, a aplicação do crime às pessoas jurídicas, previsto na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98, art. 3º). Como é que se encontra a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude, a necessidade de conduta diversa, dolo ou culpa, ação ou omissão... em uma pessoa jurídica, dentro dos padrões analíticos tradicionais? Ora! Impossível! O que há é um atendimento a interesses sociais, usando o sistema penal, mas sem respeito a ciência penal. Destarte, o mínimo que se espera é a criação de elementos doutrinários substanciais a este elemento em especial e a congêneres, pois os elementos alienígenas tradicionais são inaplicáveis. Se a permissividade do uso da ceara penal existir sem o uso da ciência penal, o risco à segurança jurídica se torna muito grande, independentemente de atender a anseios sociais, pois estes podem surgir futuramente de maneira escamoteada, apenas para o atendimento de interesses escusos de grupos dominadores. É por isso que devemos buscar cortar o nosso cordão umbilical, para evitarmos, no futuro, a criação de normas baseadas somente nas necessidades sociais sem respeito a ciência penal, podendo levar o Direito a atender a interesses escusos dos mais poderosos, gerando, assim, um sistema trasímaco, ou seja, que beneficia os mais poderosos. O que irá garantir que em um futuro próximo não sejam criadas normas em desrespeito aos instrumentos científicos da ciência penal, baseando-se em uma pseudo necessidade social, escamoteando interesses escusos e trazendo grandes prejuízos à sociedade? Nada! Uma ciência não pode contar com a sorte, mas com técnica baseada em pesquisa e experimentação.

Este artigo é apenas uma simplória provocação sobre um assunto que se encontra em pauta e, portanto, nada de inovador, mas que visa, de alguma forma, aguçar as mentes interessadas nesta nobre ciência a concatenar raciocínios em prol da segurança jurídica e, consequentemente, em prol da sociedade e do controle da sua relativa paz. 

INTRODUÇÃO

Sob a sombra da árvore da razão humana, desde as mais remotas civilizações, nunca se ouviu falar em alguma que permitisse a ofensa a bens preponderantemente necessários à vida, tutelados ou não por normas. A própria razão humana, em seus mais primordiais momentos, em diversas partes do mundo, sempre reagiu em favor daqueles que sofriam agressão a bem seu ou alheio, sem que tivessem dado causa a isso.

Com o passar do tempo e a modernização da humanidade, tal como com o contato havido entre povos mais e menos civilizados, a ideia de correto, justo, aceitável... em relação ao proporcional revide, foi se tornando cada vez mais imanente ao ser humano e as sociedades de maneira geral, tal como aos ordenamentos jurídicos, como elemento essencial à proteção da própria sociedade, baseada na proteção aos indivíduos especificamente ofendidos, sem que causa dessem para essas ofensas. Assim, surge na sua mais bruta forma, a ideia de legítima defesa, que é a reação a ação injusta atual ou iminente.

A questão da proporcionalidade foi e, ainda é, divergente em muitos momentos do caminho civilizatório da humanidade, porém, hodiernamente, há que se perceber que existe uma aceitação, no que se refere a proporção, de grande parte das sociedades do globo, ressalvando-se alguns povos de países e/ou suas etnias menos favorecidas com os conhecimentos e instrumentos da sociedade moderna, onde ainda se prendem a tradições bárbaras normalmente ligadas a algum caráter místico que, porém, acaba sendo um tipo de escamoteamento para interesses lucrativos dos mais fortes, pertencentes a essas sociedades de costumes arcaicos.

Um exemplo disso era a Lei de Talião, com a conhecida frase: olho por olho e dente por dente.

Na atualidade, a grande maioria dos povos não aceita tal tipo de proporcionalidade, entendendo que proporcionalidade é o grau de uso dos meios necessários únicos e suficientes para o cessamento de uma agressão injusta. Assim, a legítima defesa deixa de ter o caráter de mera vingança e passa a ter um caráter mais nobre, que é o de preservação dos direitos humanos, sendo individuais, sociais e/ou difusos, tal como os elementos físicos onde se encontram os bens intangíveis tutelados por estes direitos. Por exemplo: em um prédio (bem tangível - material), encontra-se nele o direito à propriedade, a segurança, a moradia, dentre outros (bens intangíveis – imateriais).

Neste diapasão, podemos perceber que a legítima defesa paira sobre o próprio Direito como instrumento da razão humana que não pode ser explicitado de forma sucinta em qualquer ordenamento jurídico que seja e, por este motivo, estabelece regras de reação e proporção e, não de meios específicos. Regras que são fundamentais para a aplicação deste instrumento de excludente da culpabilidade e, consequentemente, excludente da punibilidade.

Baseando-se nestas ideias primordiais humanas de reação devida, buscaremos de forma sucinta, porém, sem tampouco, defender ou acusar visões majoritárias ou minoritárias sobre o assunto, trazer da forma mais esclarecedora possível, todos os elementos essenciais deste magnífico instrumento legal, visando a sua compreensão e, ao mesmo tempo, trazendo uma visão crítica sobre alguns dos seus aspectos diretos e indiretos.

1. CONCEITO DE LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa se caracteriza no momento em que há uma agressão, atual ou iminente, a bem de outrem, próprio ou de terceiro, que seja tutelado pelo Direito, onde a reação partirá do detentor do bem ofendido ou de alguém que queira e/ou tenha o dever de reagir em nome deste terceiro.

Haverá legitima defesa, apenas e tão somente, quando houver uma agressão ilegítima a bem tutelado pelo Direito. Destarte a legítima defesa é a reação proporcional a uma injusta agressão e bem próprio ou de terceiro.

É uma faculdade e não um dever a quem sofre uma agressão. Se o ofendido não quiser se defender não responderá por isso. Porém, quando a agressão é a terceiro e aquele que tem o dever legal de proteger, não der o proporcional revide, pode responder legalmente, pois neste caso é um direito do ofendido e um dever legal de quem, por lei, deve defender bem alheio. Por exemplo, um policial que não intervém em uma agressão física, protegendo alguém que esteja sofrendo ou na iminência de sofrer uma agressão física, responderá, no mínimo, por omissão.        

2. A LEGÍTIMA DEFESA COMO EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE

Comumente entendida como excludente de ilicitude, a legítima defesa não exclui a tipicidade da conduta como é comumente compreendido.

Na legitima defesa, haverá sempre um subjetivo do injusto doloso, pois haverá sempre o animus da agressão a bem do agressor originário (quem deu causa a consumação do fato relevante ao Direito Penal) pelas vias da reação do agredido ou de quem por ele reaja. Desta maneira, o fato típico e antijurídico continuará sempre existindo por consequência da conduta de quem se defende, porém, a culpabilidade, no quesito necessidade (e possibilidade) de conduta diversa, será “desativado” como um dos instrumentos configuradores da culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e necessidade - e possibilidade - de conduta diversa) o que, automaticamente, exclui a punibilidade, por ser a culpabilidade pressuposto para a sua aplicação.

São óbvios os motivos principais para a compreensão de que a legítima defesa exclui a culpabilidade e não a ilicitude.

Em prima face, devemos compreender o animus defendi, que é um aspecto subjetivo, ou seja, de entendimento pessoal, tal como todos os elementos formadores da culpabilidade. O animus defendi é a consciência do agredido, ou de quem o vá defender, de que está agindo em defesa de bem tutelado seu e/ou de outrem. Destarte, de que está tendo uma reação legal à ação ilegal do agressor. Assim, temos a ação ilegítima partida do agressor, que é a ação que irá gerar dano a bem de outrem tutelado pelo Direito, onde o agressor provoca o nexo de causalidade sem que tenha motivos legítimos para tal, onde o ofendido ou quem o defenda, tenha uma reação (ou ação legítima) que, consiste em revide à ação ilegítima do agressor, dentro das devidas proporções.

A base da legítima defesa é o revide e, assim sendo, deve ser reação proporcional ao tamanho da ofensa gerada pelo agressor, em concomitância ao que se demonstre necessário ao cessamento da agressão, que é algo extremamente subjetivo, dependendo de diversos fatores, como tempo, lugar, sujeitos, condições emocionais, instrumentos disponíveis, dentre tantos outros elementos. Desta forma, a proporcionalidade da reação consiste em conduta que seja calculadamente necessária no seu quantum para o cessamento da agressão sofrida, independentemente das proporções consequenciais geradas pelo dano causado pela reação, desde que estas fossem necessárias e inevitáveis.

Tal percepção se baseia no seguinte aspecto da culpabilidade: necessidade (e possibilidade) de conduta diversa. Ora! A legítima defesa é exatamente isto! Se não há como exigir do ofendido uma conduta diversa a uma antijurídica (reprovável pelo Direito) para defender bem seu e/ou de outrem em atual ou iminente perigo, quando a necessidade o obrigue a reagir e haja possibilidade para tal reação, não há que se falar em punir este indivíduo que defende bem tutelado pelo Direito, que está sendo agredido de forma atual ou iminente por outrem, quando, obviamente, o agredido não colabora com nexo de causalidade.

Para melhor compreendermos tal raciocínio, vejamos um exemplo prático bem simples e a questão da reação ser sempre dolosa e ilícita (antijurídica), porém, não culpável e, obviamente, não punível.

“A”, de arma de fogo em punho, rouba o relógio de “B” e depois, por motivos desconhecidos, resolve agredir “B” com coronhadas. “B”, em um momento de possibilidade de reação, consegue entrar em luta corporal com “A” e toma para si a arma de fogo que com “A” estava. “B” tenta cessar a agressão de “A” o ordenando que parasse naquele momento. “A”, de forma violenta e com porte físico muito mais avantajado que “B”, parte em direção deste. “B”, sem mais alternativas para o cessamento da agressão, desfere um tiro no tórax de “A”, mas este ainda entra em luta corporal e quase retoma a arma de fogo. “B”, mais uma vez, sem outra opção para se defender, tendo a sua vida próxima de um fim trágico, em um momento, em meio a luta, consegue desferir um tiro na cabeça de “A”, suprimindo-lhe a vida e dando fim a agressão, com o único meio e com a proporção necessária a situação em concreto.

Compreendamos este exemplo em um aspecto jurídico. Para tal, analisaremos os elementos formadores do ilícito penal de forma sucinta, independentemente da visão bipartida ou tripartida da formação do delito.

Por termos um sistema bipartido de tipos (formas) de delito, esta regra se aplica aos crimes e contravenções. Diga-se de passagem, em tese, estamos à beira de um sistema tripartido: contravenção, crime e crime hediondo, pois o que difere um ilícito penal do outro, pelas vias legislativas, é o quantum de dano e, destarte, como consequência, os tipos de pena, incluindo-se os regimes das penas privativas de liberdade.

Antes, entendamos, de forma extremamente sucinta, as teorias anteriores à Teoria Finalista, que são responsáveis pela análise científica para a formação do ilícito penal:

2.1 - Teoria Clássica:

I - Fato típico

a) Conduta: omissiva ou comissiva;

b) Resultado (somente crimes materiais);

c) Nexo de causalidade;

d) Tipicidade.

II – Ilicitude ou Antijuridicidade

III – Culpabilidade:

a) Dolo;

b) Culpa.

2.2 – Teoria Neoclássica:

I - Fato Típico:

a) Conduta: omissiva ou comissiva;

b) Resultado;

c) Nexo de causalidade;

d) Tipicidade.

II – Ilicitude ou Antijuridicidade.

III – Culpabilidade:

a) Imputabilidade;

b) Dolo e culpa;

c) Exigibilidade de conduta diversa.

De antemão, percebamos que a culpabilidade era formada, na Teoria Clássica, apenas pelo dolo e pela culpa. Na Teoria Neoclássica, pela imputabilidade, pelo dolo ou culpa e pela exigibilidade de conduta diversa. Assim, poderia se falar em excludente de ilicitude na Teoria Clássica, devido ao fato da legítima defesa se basear no nexo de causalidade. Assim, se o agredido não tivesse dado causa a agressão poderia responder com uma reação, pois a ação do agressor primário seria ilegítima, em termos resumidos.

Já na Teoria Neoclássica já podemos perceber a exigibilidade de conduta diversa. Assim, começa-se a analisar nexo de causalidade e a exigibilidade de conduta diversa. Porém, por questões práticas, permanecem as excludentes do delito com a nomenclatura tradicional de excludentes de ilicitude.

Na Teoria Finalista, de Hans Welzel e as visões modernas que surgiram por ela, porém, sem alteração de nomenclaturas, mas sim, de visões, como será demonstrado a seguir, mesmo na reação haverá um fato típico e antijurídico e, assim, impossível será a exclusão da ilicitude. Desta maneira, haverá a exclusão da culpabilidade, que é o pressuposto da punibilidade.

Este é o ponto chave em todas as teorias: excluir a punição do agente que age em defesa sua ou de outrem, tanto na legítima defesa como em quaisquer outras excludentes, para nós, de culpabilidade.

2.3 - Teoria Finalista

I – Fato típico: este elemento é composto de:

a) Conduta: a.1) pela vontade: dolosa ou culposa (subjetivo do injusto doloso e culposo); a.2) pela forma: a.2.1) omissivo (inércia): deixar de ter conduta obrigada por força de lei; não agir da forma a qual a lei ordena; inércia em relação a obrigação de agir de forma determinada por lei; a.2.2) comissivo (ação): ter conduta a qual a lei proíbe; agir de forma contrária a lei;

b) Resultado: ilícito penal formal ou material: b.1) formal: consiste em agressão a bem tutelado, porém, sem causar danos materiais perceptíveis pelos sentidos humanos de terceiros, mas somente da vítima. Exemplo: extorsão (art. 158 CPB – mediante grave ameaça sem o uso de violência física): os fatores emocionais da vítima configuram o delito, quando os seus sentidos podem ou não vir a se manifestarem em alucinações; b.2) material: consiste em dano materialmente acontecido. Assim, com mudanças ocorridas no plano físico, que podem ser percebidas por um ou mais dos cinco sentidos primários do ser humano, não somente pela vítima, mas por todos ao seu redor;

c) Nexo de causalidade: o liame causador do resultado, sem o qual este não poderia acontecer;

d) Tipicidade: a tipicidade é a compreensão do enquadramento do fato concreto ao tipo penal. É a chamada subsunção, que consiste na adequação da premissa menor (fato concreto) a premissa maior (norma devidamente posta), baseando-se nos critérios anteriormente mencionados, dentro do próprio fato típico.

Para um melhor entendimento sobre fato típico e tipicidade:

1 – Fato típico: acontecimento que se enquadra em uma norma; no tipo penal. Assim, o tipo penal é a norma escrita com todos os seus verbos (ações nucleares; condutas), enquanto o fato é acontecimento que se enquadra a ele.

2 – Tipicidade: enquadramento do fato à norma, como supramencionado. O caminho é o seguinte: fato acontecido. Presume-se que é penalmente relevante e, assim, busca-se a sua tipicidade fazendo-se a subsunção. Destarte, enquadrando o fato ao tipo penal (norma). Havendo o enquadramento do fato a uma norma proibitiva, respeitando-se os critérios analíticos supramencionados do fato típico, torna-se fato típico e antijurídico, por ser proibido por lei.

Importante observarmos que se a norma não for proibitiva, como no caso do enquadramento do fato já tipificado na excludente legítima defesa, torna-se o fato meramente jurídico, ou seja, permitido e/ou defeso por lei, sendo matéria de interesse do Direito, mas não punível por ele.

II – Ilicitude ou Antijuridicidade: consiste em um fato típico contrário ao Direito. Assim sendo, a conduta agride uma norma proibitiva, devidamente posta. É exatamente a consumação do fato típico em todos os seus aspectos em se tratando de uma norma proibitiva.

III – Culpabilidade: para a corrente tripartida do delito (fato típico, antijurídico e culpável), a culpabilidade é o aspecto analítico dos elementos subjetivos do agente, após o enquadramento dos elementos anteriores (fato típico e antijurídico) que leva à responsabilização do agente, para a análise da pena aplicável (punibilidade). Assim, analisam-se os aspectos necessários em relação ao agente, para aferir o quantum de culpabilidade ou a total isenção desta ele possui, para saber se haverá ou não punibilidade, pois esta, depende da culpabilidade. O grau de culpabilidade leva a uma possível diminuição da pena, tal como a sua inexistência leva a extinção da pena, nos demonstrando que a culpabilidade afeta diretamente a punibilidade.

A culpabilidade se forma em três elementos necessariamente cumulativos para que esta exista e para que haja a aplicação da punibilidade:

a) Imputabilidade: capacidade mental, momentânea ou permanente, de compreensão de causas e efeitos naturais;

b) Potencial consciência da ilicitude: o conhecimento do agente sobre os aspectos legais das consequências de seus atos. Não é necessário que se conheça a letra da lei, mas apenas que se saiba a ilegalidade da conduta, apenas por compreensão mediana de causas e efeitos naturais, com base em aspectos sociais e pessoais;

c) Necessidade (e possibilidade) de conduta diversa: quando o agente, ao ter determinada conduta, mesmo tendo a necessidade (obrigação) de não tê-la, pela falta de possibilidades (condições), vê-se compelido a agir de forma contrária ao Direito exatamente pela falta de opções menos graves e, ao ter determinada conduta, vai em detrimento de bem de outrem, normalmente o gerador do fato, para defender-se de dano atual ou iminente a bem seu ou de terceiro, tendo, assim, conduta proibida por norma legal, mas que se fez necessária pela falta de opções com resultados menos gravosos. Desta forma, torna-se o agente livre da culpabilidade e, em consequência, da punibilidade. Eis a legítima defesa!

Importante observarmos que, em se tratando de imputabilidade e potencial consciência da ilicitude, estes elementos podem ser eliminadores de forma total ou apenas parcial da culpabilidade e, assim, podem eximir ou amenizar o grau da punibilidade sobre o agente, dependendo isso de cada caso em concreto.

Diferente destes últimos retro mencionados elementos, temos a necessidade (e possibilidade) de conduta diversa que, quando utilizada devidamente, ou seja, quando não houver outros meios de reação e o dano a bem tutelado próprio ou de outrem for de perigo atual ou iminente, e a reação proporcional do ofendido ou de quem o defenda, for dentro das proporções e meios devidos, em detrimento de bem do agressor, eximir-se-á completamente de responsabilidade penal quem fizer o uso deste elemento pela reação jurídica.

Pela falta do elemento culpabilidade que é pressuposto da punibilidade, torna-se, o defensor, imunizado de qualquer pena, configurando-se a legítima defesa.

Um algo importante é observarmos que no caso da coação irresistível e no cumprimento de ordem supostamente legal, que são elementos conhecidos como excludentes de culpabilidade, no elemento necessidade (e possibilidade) de conduta diversa, pode parecer haver a aplicação do termo legítima defesa pelos critérios analíticos e, neste caso, o coator é quem será responsabilizado criminalmente, mas em situações assim, comumente há a configuração de estado de necessidade.

Um exemplo prático: no caso de coação irresistível: “A”, “B” e “C”, armados com fuzis, obrigam “D” a dar uma paulada na cabeça de “E”, com a intenção de levá-lo a óbito. “D” não tinha outra opção, a não ser obedecer, ou seria morto, pois este se encontrava em perigo iminente de perder a sua vida. Quem será responsabilizado? “A”,”B” e “C”, pois estes deram causa a consumação do ilícito (art. 13. CPB), onde “E” não se viu na necessidade de abrir mão do seu bem da vida, coisa que lhe é de direito. Poderia ser entendido, em primeira análise, legítima defesa própria, o que nos faria analisar que a reação não somente pode ser dirigida a quem deu causa ao fato. No entanto, o ordenamento pátrio prevê estado de necessidade (art. 24 CPB) para uma situação da natureza do exemplo supramencionado, quando o agente, em benefício da sua própria vida ou de outrem, suprime direito de outrem que não o agrediu; que não deu causa para reação direcionada a ele. Percebamos aqui que a legítima defesa é dirigida ao agressor, enquanto o estado de necessidade é dirigido a alguém que não agrediu direito de outrem, mas que em luta pela vida, o mais capaz se sobrepõe, nos demonstrando que o Direito valoriza a vida ao ponto de permitir, em situações extremas, que pessoas se matem para defender recursos necessários à vida, que não teriam como ser partilhados, tal como a própria vida de maneira direta. O estado de necessidade necessita dos seguintes critérios: ameaça a direito próprio ou alheio, existência de um perigo atual e inevitável, inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado, situação não provocada voluntariamente pelo agente, inexistência de dever legal de enfrentar o perigo, o conhecimento da situação de fato justificante.

Uma ressalva aplicável seria se tivessem coagido uma pessoa com o dever legal de cuidado, proteção ou vigilância (art. 13, § 2º, a). Um exemplo, seria um pai que, tem o dever legal de proteger (posição de garante), independente do risco que corra. Claro que isso seria uma questão de análise de caso concreto, pois se, por exemplo, o pai verificasse que, mesmo oferecendo a sua vida em troca da vida de “E”, seu filho, sendo o pai “D”, com base no exemplo anterior, continuasse “E” em risco e, assim, em legítima defesa a “E”, o pai passaria a ter o dever de agredi-lo, na esperança de causar apenas lesão ao invés de morte ou de levar o filho a ter uma morte menos agonizante, imaginando que os coatores prometeram tortura aterradora ao filho, caso o pai não matasse de próprio punho.

Em outros tantos casos concretos, irá haver enquadramento nas demais excludentes previstas no art. 23 CPB. Nomenclatura errônea, pois ao invés de excludentes de ilicitude, deveria ser excludentes de culpabilidade.

Temos elementos não elencados na norma penal que são tácitos na mesma e, isentos de culpabilidade, não configurando, por exemplo, ameaça, pois esta exige sujeito específico e dolo, tal como previsto no art. 147 CPB.  Dois elementos doutrinários e previstos tacitamente na lei, são ofendículos (perigo demonstrado) e ofendículas (perigo não demonstrado) que, são uma espécie de resguardo aos bens tutelados pelo Direito, como um cão de guarda por exemplo: havendo uma placa avisando que há um cão de guarda ou que a sua presença seja perceptível dá-se o nome de ofendículo e, se a sua presença não for perceptível ou avisada, dá-se o nome de ofendícula. No caso da ameaça, o art. 147 do CPB prevê especificidade no sujeito passivo e, por isso, ofendículos e ofendículas não podem, em uma análise objetiva, serem considerados como elementos materializadores do tipo ameaça. São, dentro da normatividade, exercício regular de direito. Faz-se necessário salientar que a doutrina brasileira se divide nas nomenclaturas ofendículo e ofendícula.

Importante é observarmos que, em se tratando de legítima defesa, havendo excessos na reação, haverá a tipificação de outro ilícito penal e, portanto, os critérios analíticos de existência do delito serão utilizados para aquela conduta que se iniciou pelos excessos e, assim, não há que se falar em legítima defesa punível pelo excesso ou relativamente punível (punida em menores proporções), mas sim, em um novo delito ocorrido pelo excesso na execução da legítima defesa, o que, em si, já consuma o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 CPB).

O não enquadramento da necessidade (obrigação, dever) e possibilidade (condições) de inexigibilidade de conduta diversa, significando não ter sacrificado bem de outrem em vão, exime da culpabilidade e, destarte, exclui a possibilidade de punibilidade.

Neste diapasão, podemos perceber que sempre haverá o dolo de uma conduta ilícita no uso da legítima defesa, sendo dolo direto ou indireto. Porém, devido a não existência de culpabilidade, pela ausência do seu elemento de necessidade (e possibilidade) de conduta diversa, torna-se o agente imune à punibilidade.

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A questão é relativamente simples, pois haverá fato típico com todos os seus critérios. A antijuridicidade de igual forma existirá. Assim, para os adeptos da visão bipartida do delito, já estará consumado o ilícito penal, porém, sem a possibilidade de punibilidade pela exclusão da culpabilidade. Destarte, a legítima defesa será um delito, porém, não punível por não haver culpabilidade, que é pressuposto da punibilidade.

Para os adeptos da teoria tripartida, o delito não terá se consumado pela falta da culpabilidade, porém, há de se convir que a conduta em legítima defesa foi típica e antijurídica. Desta maneira, independente de ser considerada como uma espécie de delito, certamente, será desvalorosa ao Direito Penal, mesmo que não punível.

Assim, podemos concluir que a legítima defesa parte da culpabilidade e não da antijuridicidade no Sistema Penal Brasileiro.

3. APLICABILIDADE E REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa é a reação do indivíduo a uma agressão injusta à qual o Estado não tem como agir naquele momento e, em nome da segurança do ser humano como indivíduo e ser social, tal como a proteção ao próprio ordenamento jurídico como alicerce da relativa paz social, permite que o agredido ou quem o queira ou tenha dever de defender haja, simultaneamente, em nome de si, de outrem e do Estado.

Tal condição é dada devido a determinadas situações não permitirem a solicitação imediata de força estatal e, assim, permite que cada um cuide de si e/ou de outrem, quando necessário for, respeitando-se os limites legais.

Faz-se mister salientar que a legítima defesa não tem coisa alguma a ver com autotutela, pois esta não se baseia em normas estatais e gerais, mas sim, em interesses próprios, em entendimentos próprios, em métodos próprios e com materialização por alvedrio, sem qualquer respeito à normatividade. Já a legítima defesa é um instrumento legal e, consequentemente, devidamente posto.

A ideia da legítima defesa está alicerçada na CF/88 nos seguintes instrumentos legais, porém, taxada nos critérios do art. 25 CPB é que a legítima defesa encontra os seus quesitos, o que torna as normas constitucionais instrumentos de aplicação mediata:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

A legítima defesa pode ser aplicada por qualquer cidadão, desde que de forma legítima. A agressão legítima (ou reação legítima) é aquela defesa por lei, quando quem reage, além dos quesitos previstos em lei, não pode ter dado causa ao fato.

A legítima defesa pode ser utilizada quando houver qualquer agressão a bem tutelado pelo Direito, independentemente de ser bem tutelado pelo Direito Penal (mesmo havendo debates jurídicos sobre tal questão), desde que não haja outra forma de defender este bem ou, mesmo que haja, o ofendido resolve defende-lo, respeitando os limites da lei.

Um exemplo prático: se alguém sofre uma injúria, não há que se falar, em princípio, em agressão física como imediata resposta para cessar a agressão verbal, porém, poderá o agredido, verbalmente, responder à medida do agravo. Se a resposta for proporcional e respeitar os quesitos da legítima defesa, pode sim, ser considerada como dada à medida do agravo. Se o agressor partir para as vias de fato, não poderá o indivíduo que respondeu à medida do agravo ser considerado como causador da situação e, poderá, da mesma forma, revidar fisicamente, dentro das devidas proporções até que seja cessada a agressão, configurando a legítima defesa.

No entanto, há o aspecto subjetivo que deve ser levado em consideração. Se a agressão, mesmo verbal, for de grande dano à imagem do ofendido ou de quem este tenha ou sinta o dever de proteção, poderá ele cessar a agressão com o uso de força física. Isto ocorre devido ao fato de a legítima defesa não impor meios de execução, mas sim, limites que, são analisáveis em cada caso concreto. Neste caso, também há discussões sobre, pois não é incomum afirmar que uma agressão verbal não é causa suficiente para uma agressão física em revide, sendo considerada uma resposta à medida do agravo,, pois o bem da vida é mais valioso e, em uma agressão física, o bem da vida sempre está em risco. Destarte, cada caso deve ser analisado especificamente.

Vejamos um exemplo prático: um pai, em um bar, se percebe diante de um indivíduo bêbado, constrangendo a imagem da sua filha menor, a chamando de prostituta por achar que usa roupas muito curtas. O pai, em primeira reação, pede (ou ordena), que o agressor cesse os seus comentários, porém, este acaba falando mais alto para chamar a atenção dos presentes. O pai, além de ter o dever de proteção de sua filha, tem a sua imagem ofendida, pois também se sente injuriado e difamado. Como o agressor persiste nos comentários, este pai poderia agredi-lo fisicamente, de maneira moderada, até que se cale. Um exemplo seria um soco na boca para que o agressor, já embriagado e visivelmente desarmado, se atordoe e pare com a agressão. Obviamente, quando o agressor cessar, o pai também deverá cessar, para não caracterizar vingança e outros crimes, como lesão corporal, tentativa de homicídio, exercício arbitrário das próprias razões, dentre outros.

Devemos compreender que a legítima defesa é dotada de elementos objetivos e subjetivos que devem ser analisados em cada caso concreto para a sua eficiente aplicabilidade, sem prejuízos a quem reage de forma legítima.

Vejamos, então, os requisitos deste instrumento.

3.1 – Requisitos subjetivos: são aqueles não previstos na letra da lei, mas que se fazem necessários para o acionamento destes. São aferidos por percepções naturalísticas de causas e efeitos, contextos sociais, pessoais e quaisquer elementos que sejam cabíveis nas situações concretas.

3.1.1 animus defendi: o agredido deve ter a consciência de que está agredindo outrem, física e/ou verbalmente para defesa própria e/ou de outrem. Se não houver esta consciência não existirá legítima defesa (agressão justa – defesa por lei), mas sim, uma agressão injusta (não defesa por lei).

3.1.2 Necessidade premente de reação: o agredido ou quem o vá defender deve compreender que não há outros meios de cessar a agressão senão com o proporcional revide. Deve haver a compreensão de perigo atual ou iminente.

3.2 – Requisitos objetivos: são as regras previstas na letra da lei. É importante notarmos que todos os elementos previstos na norma estão ligados ao aspecto subjetivo do ofendido, ou seja, à sua interpretação da norma. Devemos entender como objetivo por estar previsto em lei e ser abstratamente aplicável a todos. Quando se fala em o objetivo estar arraigado à compreensão de quem usa da legítima defesa, se fala na compreensão das normas, pela pessoa, em relação ao caso concreto. Tais compreensões serão analisadas juridicamente e, se cabíveis, configurar-se-á a legítima defesa.

Trataremos neste momento da chamada legítima defesa real. É a forma prevista como legítima defesa em nosso ordenamento, mas que, por aspectos doutrinários, acaba não sendo a única forma de legítima defesa aplicável no Sistema Jurídico Brasileiro.

Vejamos a letra da lei, firmada no Código Penal Brasileiro.

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

3.2.1 Repelir injusta agressão: a ação deve ser justa, destarte, defesa por lei.

3.2.2 Meios necessários: os instrumentos e a sua utilização devem ser proporcionais ao que a situação exige como sendo os meios mais adequados para o cessamento da agressão.

3.2.3 Moderadamente: o uso dos meios devem ser moderados. Destarte, devem ser utilizados da forma mais amena possível até que se cesse a agressão. O fato de se obrigar a forma mais amena necessária não implica em não utilização de força letal. Se o uso da força letal for o único meio, o uso ainda será moderado, desde que seja somente em quem oferecia o proporcional risco. Moderação, também, significa a não transcendência da reação a quem não se liga direta ou indiretamente, de forma prevista em lei, a agressão injusta. 

3.2.4 Atual ou iminente: o perigo a dano de bem tutelado pelo Direito deve ser atual ou iminente, assim sendo:

a) Atual: é a agressão em curso.

b) Iminente: é a agressão que está para acontecer, sem demora e sem previsão de algo que interrompa a consumação do fato. Devemos entender que se houver um nexo de causalidade que leva a um caminho subjetivamente certo à consumação de um fato, haverá perigo iminente. Subjetivamente, perigo certo deve ser entendido como a compreensão de quem está sofrendo a agressão, respeitando-se os limites legais.

Uma observação importante é sobre o iter criminis: caminho do crime (cogitação, preparação, execução e consumação). Que é dito por alguns inter crimines: crime interno, que não pode ser aceito por denotar apenas o primeiro quesito do caminho do crime, que é a cogitação. A legítima defesa pode acontecer desde a preparação, dependendo da situação em concreto. Apenas não se admite a legítima defesa na cogitação. Vejamos um exemplo prático.

“A” ameaça “B” dizendo que lhe dará um tiro no rosto. “A” sente a iminência do perigo por perceber que “A” caminha em direção ao seu carro, denotando estar indo buscar uma arma, preparando-se para executar o que prometeu. “B”, neste momento, que podemos considerar como preparação, poderá fazer o uso da legítima defesa, para cessar a agressão em iminência.

3.2.5 A direito próprio ou de outrem: a reação pode partir de quem está sofrendo a agressão, tal como pode partir de quem não a está sofrendo, mas que se encontra no dever de proteção ou, apenas, subjetivamente, por motivos pessoais, quer assumir os riscos da reação e, consequentemente, a defesa de terceiros.

A legítima defesa pode existir cumulativamente em relação aos sujeitos, quando quem reage defende a si e a outrem, concomitantemente. Destarte, pode haver legítima defesa própria e de outrem em simultaneidade, pois o tipo prevê “a direito seu ou de outrem” e, sendo um tipo penal que não exige cumulação de sujeitos, pode ser para um ou ambos.

Exemplo prático: “A”, junto de sua esposa, “é assaltado, a mão armada”, por “B”. “A” percebe um descuido de “B” e saca a sua arma, devidamente legalizada em registro e porte, e mata “B” com um certeiro tiro na testa. Configura-se a legítima defesa, por “A” ter compreendido que naquela situação, mesmo entregando o que “B” queria, este certamente iria ferir ambos, apenas pelo prazer da maldade. O fato do tiro ter sido dado na testa, com o animus de matar, pode ser alegado por “A” como a única forma segura de cessar a agressão de um homem armado, agressivo e de grande porte, de maneira imediata e eficiente à preservação da sua vida e da sua esposa.

As percepções de perigo e formas reativas adequadas, dentro da situação real, são os principais elementos para a aferição de adequamento à legalidade para a configuração da legítima defesa, com base no aspecto normativo.

4. TIPOS DE LEGÍTIMA DEFESA

O Ordenamento Jurídico Brasileiro prevê explicitamente apenas um tipo de legítima defesa: a legítima defesa real ou própria (art. 25 CPB). Porém, doutrinariamente, diz-se que a discriminante putativa (art. 20, § 1º), própria do erro sobre elemento constitutivo do tipo, é um tipo de legítima defesa e é comumente chamada de legítima defesa putativa. No entanto, veremos que a discriminante putativa é um instrumento diverso da legítima defesa, porém, que é harmoniosa com esta, tal como devem ser todos os elementos legais de um ordenamento jurídico.

Existem mais dois tipos de legítima defesa, dentro de aspectos doutrinários, mas não aplicáveis em nosso ordenamento pátrio. Um deles é a chamada legítima defesa sucessiva, porém, veremos que não é, em hipótese alguma, legítima defesa, mas sim, a configuração de um outro ilícito pelo exercício arbitrário das próprias razões e, por isso, é juridicamente impossível. A segunda hipótese é a chamada legítima defesa recíproca ou simultânea, que não é permitida, mas comumente citada pela doutrina com a intenção de informar a sua não permissibilidade em nosso ordenamento pátrio.

Entendamos a legítima defesa real e os demais pseudos tipos.

4.1. Legítima defesa real ou própria: prevista no art. 25 CPB com a seguinte redação:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

É o único tipo de legítima defesa dentro do nosso sistema jurídico-penal pátrio. Como já nos informamos a respeito deste tipo de legítima defesa anteriormente, com todos os seus elementos constitutivos, desnecessário será revê-los nesta parte. Destarte, limitemo-nos apenas em dizer que é a legítima defesa in natura.

Não há que se falar em tipos de legítima defesa no Ordenamento Jurídico Brasileiro, mas sim, em elementos gerais e harmoniosos entre si que podem ser aplicados em uma situação de legítima defesa e, por isso, discriminante putativa é o enquadramento de um instrumento a outro, formando o que no uso comum é chamado de legítima defesa putativa.

4.2. Discriminante putativa (“legítima defesa putativa”): a discriminante putativa é um elemento ligado ao erro sobre o elemento constitutivo do tipo.

O elemento constitutivo do tipo, em suma, é a configuração das ações nucleares, previstas na norma (tipo penal), o que, para um melhor entendimento, deve ser chamado de elementos constitutivos do tipo, no plural e não no singular, já que são raros os tipos que se configuram com apenas um elemento como, por exemplo, o art. 121 CPB, mas que, porém, possui diversas qualificadoras. Elementos constitutivos do tipo são os verbos do tipo, que são as ações previstas na norma que configuram e resultam em uma situação danosa a outrem, contrária ao Direito Penal, pois agride bens tutelados por ele.

Para um melhor entendimento, vejamos como o legislador explicitou este instrumento:

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Analisemos, com cautela, o §1º do art. 20 CPB para que compreendamos os instrumentos da legítima defesa e da discriminante putativa.

Quando o mencionado §1º explicita, em sua primeira parte que: É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, é claro que não está se referindo a legítima defesa em caráter especial, pois prevê uma espécie de perdão a condição humana de cometer erros pela percepção errônea dos fatos reais, mas que, subjetivamente, estaria agindo de forma totalmente correta, nos aspectos legais e demais. Destarte, possibilita o enquadramento de uma discriminante putativa em uma situação de legítima defesa, que se demonstra putativa depois de acontecida a reação compreendida como legítima. Percebendo que não era uma agressão real, mas que toda a situação oferecia verossimilhança suficiente para compreender que a realidade se fazia presente, a legítima defesa continua sendo legítima, mas pela aplicação do instituto da discriminante putativa.

Vejamos o que se entende como legítima defesa putativa, mesmo que não seja um instituto posto, mas sim, doutrinário e formalizado com o uso de dois institutos específicos. Legítima defesa: defender, de forma real (acontecimento factual), dano a bem de si e/ou de outrem, de forma legítima; discriminante putativa: defender em caráter estritamente subjetivo, percepção de alguém em relação a elementos tipificados em lei, sem prejuízo dos excessos. Sobre a chamada legítima defesa putativa, acontece quando percebida apenas por quem pensa estar executando o instituto da legítima defesa, entendendo perigo real, atual ou iminente, mas que, quando percebido o erro, escora-se no instituto da discriminante putativa para comprovar a intenção da legitimidade da ação, mesmo não tendo havido um fato real.

Devemos perceber que a discriminante putativa não se enquadra somente em situações de legítima defesa. Muito pelo contrário. A maioria das situações em que é aplicada não se liga a legítima defesa.

Um exemplo prático: “A”, em um dia chuvoso, entra em uma loja e deixa o seu guarda-chuva em um balde, na entrada da loja, junto com tantos outros, como é comum de se ver. Ao sair, “A”, acidentalmente, pega o guarda-chuva de “B”, por ser muito semelhante. “B” logo grita que “A” o está furtando, mas “A”, imediatamente, percebe que cometeu um erro ao pegar o guarda-chuva errado e demonstra para “B” a semelhança e tudo se acerta e, mesmo que não se acertasse pacificamente, “A” estaria eximido de qualquer responsabilidade penal, pois a discriminante putativa o resguardaria, pois a semelhança dos guarda-chuva serias elemento suficiente para resguardo, tal como pela própria ausência de dolo, que desconfiguraria o furto, que é um tipo que exige dolo e, não cabendo culpa, não há que se falar em crime, pelo princípio da excepcionalidade da culpa (art. 18, parágrafo único CPB).

A discriminante putativa é exatamente o aspecto subjetivo da boa intenção ou, melhor dizendo, de ação positiva em prol de si e/ou de outrem, que exime o sujeito de pena, quando este não comete excessos culposos, que é a segunda parte do §1º do art. 20 CPB.

Vejamos, então, a segunda parte deste parágrafo em estudo: Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Este elemento faz jus ao princípio da excepcionalidade da culpa, ou seja, somente haverá crime na modalidade culposa se a norma assim definir, de forma explícita (art. 18, parágrafo único CPB).  No entanto, devemos perceber que este parágrafo vai muito além, pois ao citar que se o crime possui modalidade culposa o agente por ele responderá, está se referindo ao excesso na execução. No aspecto do excesso, existente nestes dois institutos, que são legítima defesa e discriminante putativa, há configuração de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 CPB) que, é um tipo comum, previsto como um crime, mas que é impossível de ser o tipo único de uma conduta, pois não há verbos definindo condutas, e sim, motivos, o que é de caráter subjetivo, coisa que não pode ser aceita isoladamente em uma norma penal de caráter especial, sem contar que a norma usa linguagem coloquial (fazer justiça com as próprias mãos...), o que deveria fazer o legislador realocar este tipo para a parte geral do nosso CPB.

Na legítima defesa, pune-se o excesso na modalidade dolosa ou culposa, quando a lei assim permitir, somente dependendo o tipo de ilícito penal cometido com o excesso.

Na discriminante putativa, pune-se apenas a modalidade culposa. O que gera o entendimento de que uma ação, mesmo danosa, se for dolosa, não será punível na discriminante putativa. Por esta razão, esta parte não pode ser harmonizada ao instituto da legítima defesa. Se esta parte fosse utilizada para o instituto da legítima defesa, acabaria, certamente, em um Direito Penal analógico e, por consequência, de aplicação trasímaca (benéfica aos mais poderosos).

Para melhor compreensão, vejamos dois exemplos, onde em um haverá a harmonização da discriminante putativa com a legitima defesa e, posteriormente, a pura aplicação da discriminante putativa.

4.2.1 Legítima defesa em harmonia com discriminante putativa: um policial em serviço recebe informação, via rádio, que houve um “assalto” em uma cabine de caixa eletrônico, próximo de onde este policial se encontra. As informações são as seguintes: homem armado, de aproximadamente 30 anos, 1,80m de altura, trajando roupas pretas e de boné preto. Em um beco escuro, o policial avista um suspeito com as características recebidas pelo rádio. O policial, de arma em punho, ordena que o suspeito se deite no chão, para ser revistado. O suspeito, de forma assustada, não levanta as mãos e nem se deita e, ao invés disso, leva a sua mão para trás, denotando que vai sacar uma arma da cintura. O policial dá a última ordem e o suspeito continua com a ação. No exercício do dever legal, neste momento, o policial passa a exercer o direito à legítima defesa própria e desfere dois tiros certeiros na cabeça do suspeito, onde o primeiro o faz tontear e o segundo cessa, definitivamente, a agressão. Quando o policial se aproxima do suspeito para desarmá-lo e, se possível, prestar os devidos socorros, observa que o até então suspeito não passava de um surdo-mudo que não entendeu a sua voz de comando e, para justificar-se, tentou retirar do seu bolso de trás uma carteirinha de identificação de que possuía deficiência. Carteirinha já em sua mão, coberta de sangue.

Neste caso, o policial não será punido por ter matado esta pessoa, pois a situação demonstrava real perigo que fazia com que aquele policial não se sentisse na obrigação de se sacrificar e, assim, agiu em legítima defesa.

Entendamos agora uma questão importante. O policial poderia, pelo instituto da discriminante putativa, responder pela modalidade culposa se tivesse cometido algum excesso na execução. No entanto, por ter sido utilizada em harmonia com o instituto da legítima defesa, não há que se falar em punição para o policial, pois cumpriu todos os requisitos exigidos pela legítima defesa.

4.2.2 Discriminante putativa: imaginemos um exemplo bem simples, como o crime de invasão de domicílio (art. 150 CPB). “A”, morador do interior e pessoa de poucas posses, aos seus dezoito anos de idade resolve ir tentar a vida na capital, sem falar com os seus pais com o medo de ser recriminado, deixando apenas uma carta para que não se preocupassem. “A” fica fora, sem se comunicar com os seus pais por cinco anos e sem ter notícia alguma da sua família. Neste período, consegue se acertar na vida e resolve voltar à sua casa para rever a sua família e a auxiliar no que for preciso. Chegando em sua terra, fica sem coragem e toma algumas doses de cachaça, para tomar coragem de enfrentar a família. Vai em um boteco novo que que foi aberto na cidade, onde ninguém o reconheceu. Vai direto à casa dos seus pais e nela entra, pois a porta, mesmo fechada, não se encontrava trancada. Sem encontrar os seus pais, resolve andar pela sua casa, pois percebe móveis novos. De repente, a polícia chega e o dá voz de prisão por invasão, através da denúncia de um vizinho que não o conhecia, por morar há pouco tempo no local. Depois de ouvido pela autoridade policial, foi constatado que houve um erro constitutivo do tipo dentro de uma discriminante putativa, pois para “A”, estava entrando em sua casa, mas somente foi saber que não era mais de seus pais, pela incomunicabilidade com estes, na delegacia. Destarte, neste exemplo, “A” torna-se isento de pena. Notemos que este, dentro da culpabilidade, que é pressuposto da punibilidade, não viu necessidade de conduta diversa por não perceber ilicitude de sua conduta. Por este motivo, não existe para “A” a culpabilidade.

Vejamos dentro deste mesmo exemplo, se “A”, em sua chegada atrapalhada, derrubasse a televisão da sala e a destruísse acidentalmente. Isto configuraria o crime de dano (art. 163 CPB). “A” responderia pelo crime de dano? Obviamente que não, pois este crime não permite a modalidade culposa.

Importante notarmos que “A” não responderia na ceara penal, porém, poderia responder na ceara cível, sendo obrigado a indenizar os proprietários pelos danos materiais.

Agora vejamos, com base no mesmo exemplo. “A” chega em sua casa e salta o muro, por encontrar a porta trancada. Cai dentro de uma caixa d’água comunitária que ali estava, permitida a sua colocação pelo pai de “A”, para uso da associação dos moradores. “A”, que não sabia que ali estava uma caixa d’água, por efeito da cachaça que consumiu, acabou urinando e defecando na água pelo susto que levou quando caiu dentro da caixa d’água, com a água muito fria. “A” cometeu o crime de corrupção ou poluição de água potável, na modalidade culposa (art. 271, parágrafo único). Desta maneira, “A” poderia responder por este crime, dentro dos parâmetros legais aplicáveis, mas não por invasão.

Desta maneira, devemos compreender que a legítima defesa e a discriminante putativa são institutos diversos, mas que podem ser aplicados concomitantemente, mas não necessariamente.

O fato de haver a nomenclatura legítima defesa putativa, talvez seja pelos objetivos que ambos os institutos visam serem bastante semelhantes e, também, pela sua perfeita aplicação prática harmoniosa, entendida doutrinariamente e com supedâneo normativo para aplicação harmoniosa destes dois institutos, mesmo que não exista o instituto da legítima defesa putativa.

Destarte, podemos compreender que o uso da nomenclatura é aceitável, porém, não há que se falar que são, estes dois elementos, um único instituto quando unidos, ou seja, que a discriminante putativa, que é um tipo de erro sobre elemento do tipo, seja um tipo de legitima defesa. A legítima defesa não possui categorias. Ela existe apenas como legítima defesa (art. 25 CPB).

Mesmo que sejam utilizadas nomenclaturas que denotem tipos de legítima defesa na prática, em primeiro momento, não há prejuízos na aplicação, porém, há que se saber a diferença técnica para distinção para, assim, evitar uma evolução penal baseada em uso comum de termos. A melhor forma de se evitar tais conturbações terminológicas é a não utilização de nomenclaturas não baseadas na pura ciência penal.

4.3. Legítima defesa sucessiva: fala-se de uma legítima defesa real que, no excesso do uso deste instituto, permite ao sujeito que originou a agressão de forma ilegítima, a ter o direito de fazer o uso da legítima defesa. De imediato, compreendemos que não se pode usar legítima defesa contra legítima defesa, pois quando há um excesso, de imediato, há a configuração de um novo ilícito penal e, por isso, surge o direito à legítima defesa.

Vejamos um exemplo prático: um policial dá voz de prisão a um assaltante, em flagrante delito. Este assaltante reage desferindo tiros. O policial revida e o acerta no tórax, conseguindo se aproximar e desarmá-lo. Até este ponto tudo certo dentro do instituto da legítima defesa. Porém, em um rompante emocional o policial, de forma extremamente passional, por ter tido a sua vida ameaçada, resolve espancar o assaltante já dominado. Neste momento o policial deixa de fazer uso dos meios necessários e moderados e passa a cometer o crime de lesão corporal (art. 129 CPB). Neste momento cessa, definitivamente, o instituto da legítima defesa e, automaticamente, o policial deixa de ter uma ação legítima e passa a ter uma ilegítima. O assaltante que, até então era autor de um crime passa a ser vítima de outro e, por este motivo, tem direito ao uso da legítima defesa.

Nesta situação o delinquente consegue, em meio ao seu desespero, se levantar e tomar a arma do policial e atingi-lo com um tiro no abdômen, suficiente para cessar a agressão e, foge logo em seguida. O assaltante responderá apenas pelo “assalto”, que corretamente seria o crime de roubo qualificado: art. 157, § 2º, I CPB, pois assalto não é um tipo penal. O policial responderá pela lesão corporal, sem prejuízo de outros ilícitos conexos.

Desta maneira podemos perceber que não se tem legítima defesa de legítima defesa, pois esta exige de uma ação ilegítima de um e, de outro, ação legítima. Se quem tem ação legítima tem de quem o provocou com a sua ação ilegítima o direito de se defender, o Direito seria, no mínimo, a mais pura falácia e objeto de servidão dos mais poderosos.

4.4. Legítima defesa simultânea ou recíproca: fala-se da legítima defesa onde ambos podem se defender um do outro simultaneamente, independentemente de quem tenha dado causa com a sua ação ilegítima. Ora! Se fosse possível este instituto, o sujeito que tem os seus direitos protegidos pelo Direito Penal, quando ofendido de alguma forma, que não fosse o bem da vida, deveria se manter quieto para não sofrer uma agressão legítima de seu agressor. Principalmente se este agressor for, de alguma forma, mais forte. Seria um absurdo. Por isso, é uma percepção de legítima defesa que é comentada apenas para dar supedâneo à compreensão da legitimidade da ação (ou reação). Não deveria ser permitido em ordenamento jurídico algum.

Comumente é associado ao duelo, porém, em um duelo, ambos têm em seu íntimo (aspecto subjetivo), o entendimento de que cada um tem um bem próprio ofendido, onde este entendimento de ambos é defeso por lei. Normalmente se fala de honra como base para diversos outros elementos defesos em lei. Desta maneira, ambos agem de forma legítima e, por este motivo, se torna uma espécie de estado de necessidade não previsto em nosso ordenamento e, não legítima defesa.

O estado de necessidade se diferencia da legítima defesa em diversos aspectos e um dos principais é a questão de ambas as partes estarem agindo de forma legítima. Isso se aplica a muitas situações. Exemplo: em um laboratório, dois cientistas asmáticos e claustrofóbicos se tornam vítimas de um incêndio não causado por nenhum deles e ficam presos dentro de uma sala isolada do fogo, mas que é tomada pela fumaça. Ambos conseguem encontrar uma máscara de oxigênio. Ambos tem o direito de usá-la. Se forem dividi-la, as patologias de ambos não os permitirão sobreviver. Como ambos têm direito a vida, poderão entrar em confronto físico e causar até mesmo a morte um do outro para que um se salve. Desta forma, a defesa de bem tutelado pelo Direito se dará por ação e não por reação a agressão injusta.

Assim, não há que se falar em legítima defesa simultânea ou recíproca, pois a origem do perigo ao bem tutelado não partiu de nenhum dos envolvidos e, por este motivo, há a existência de estado de necessidade e, não de legítima defesa. Lembrando que é um mero exemplo analógico, pois legítima defesa simultânea ou recíproca não faz parte do nosso ordenamento jurídico.

5. POSSIBILIDADE DE LEGÍTIMA DEFESA CONTRA LEGÍTIMA DEFESA

Como já compreendemos, é impossível a existência de legítima defesa contra legítima defesa. Existe, apenas, uma colocação terminológica comum, que deve ser conhecida, mas que, também, como já analisamos, não pode existir devido ao fato da legítima defesa putativa não ser legítima defesa, mas sim, discriminante putativa aplicada à legítima defesa. Logo, são dois institutos que se harmonizam em uma situação concreta.

Diz-se que é possível a legítima defesa putativa da legítima defesa putativa, a legítima defesa real da legítima defesa putativa e a legítima defesa putativa da legítima defesa real. Porém, como já percebemos, não existe legítima defesa putativa, mas sim, discriminante putativa e, estes dois institutos permitem o uso de um em harmonia com outro, quando a situação permitir, com o fim de proteger os bens tutelados pelo Direito Penal.

Em muitos casos concretos estes institutos se chocam, mesmo que sejam para se harmonizarem. O motivo de se chocarem é o de proteger bens tutelados pelo Direito Penal de forma diferenciada, ou seja, de sujeitos diferentes dentro de uma mesma situação, onde ambos aparentam ter legitimidade de ação. Assim, servem como elementos pacificadores de um pseudo choque normativo, exatamente quando não se harmonizam.

Vejamos exemplos práticos bem simples com as nomenclaturas corretas:

5.1. Discriminante putativa contra discriminante putativa: um policial percebe em flagrante delito o seu carro sendo furtado e sai em perseguição ao suspeito. O suspeito, muito veloz, dobra uma esquina em um beco escuro. Neste beco havia um cidadão com as mesmas características do suspeito que, por sinal, também era policial. Quando o policial que perseguia o suspeito se depara com o outro policial parecido com o suspeito, aponta a sua arma em direção ao sósia do suspeito e, o policial que se parecia com o suspeito, pensa ser aquilo um assalto e, da mesma forma, saca a sua arma e ambos trocam tiros e se ferem, até que percebem que ambos eram policiais e que houve um grande engano. Nenhum responderá por delito algum, ressalvando-se a possibilidade da culpa na lesão corporal (129, §6º CPB) que somente poderia ser percebida em um caso concreto, por uma análise mais criteriosa.

5.2. Legítima defesa contra discriminante putativa: “A” ao transitar em um beco escuro, possuindo uma arma e porte para esta, percebe que “B” vem andando em sua direção com as mãos no bolso. “A” se assusta, pensando ser um assalto e saca a sua arma. “B”, percebendo aquela situação, também portando uma arma e com porte para esta, a saca e atira em “A”, o matando. “B” agiu em legítima defesa enquanto que “A” agiria, se não morto, em discriminante putativa. Há um aparente choque no que concerne a ação legítima e ilegítima. Mas vejamos: a ação de “A”, em princípio era legítima, mas no transcorrer da situação “B” passou a ser vítima e, no momento em que “B” não deu causa a fato delituoso, agiu de forma legítima, configurando uma legítima defesa. Obviamente que um caso concreto como este, levaria à análise de diversos outros elementos, mas vamos nos manter no exemplo para melhor compreensão.

5.3. Discriminante putativa contra legítima defesa: é uma situação muito mais complicada, porém, possível. Um policial dá voz de prisão a um assaltante e este resolve revidar. Ambos entram em luta corporal e o policial domina o suspeito que o queria ferir. O policial passou do estrito cumprimento do dever legal à legítima defesa própria. O suspeito foi dominado e, por ser forte, foi algemado com as mãos para frente. Após o ocorrido, o suspeito não mais esboçou reação. O policial, irritado com a situação de afronta, por ser um ser humano como outro qualquer, sussurra, achando que o suspeito não o escutaria que a vontade era de matá-lo de pancada. O suspeito fica assustado com aquilo e, ao perceber que a viatura estava chegando, percebe um sorriso no rosto do policial e o tomou como se estivesse próximo a saciar o seu desejo de vingança. Porém, o policial apenas estava aliviado por ver que a situação estava chegando ao fim. Percebendo, em seu íntimo, que poderia morrer, ao ver chegando uma viatura, por estar algemado com os braços para frente, o suspeito consegue pegar uma pedra e bater na cabeça do policial o desmaiando e fugindo logo em seguida.

Compreendamos melhor: o crime de ameaça (art. 147 CPB) não prevê a modalidade culposa e, destarte, o policial não tinha o dolo de ameaçá-lo, pois não dirigiu as palavras diretamente ao suspeito. Assim sendo, não há que se falar em excesso do policial, dando o direito de legítima defesa ao suspeito. Porém, a situação, para o suspeito, parecia ser real e este se viu no direito de se defender de uma agressão que, para ele, iria acontecer naquele momento.

Não podemos deixar de perceber que o crime de lesão corporal permite a modalidade culposa (art. 129 §6º CPB) e, destarte, poderia o suspeito responder pelo crime de lesão corporal culposa.

Também não podemos deixar de perceber que o suspeito teve uma conduta dolosa, ou seja, vontade (cogitação), preparação, execução e consumação do delito, que é o iter criminis (caminho do crime). A culpa não possui a vontade de consumação ilícita, o que nos faz entender que mesmo havendo a modalidade culposa, o agente, nesse caso o suspeito, pode ser eximido de qualquer pena, pois teria entendido estar agindo em legítima defesa. Obviamente que um caso concreto como este, levaria à análise de diversos outros elementos, mas vamos nos manter no exemplo para melhor compreensão.

Devemos perceber que, somente no caso em que há legítima defesa de discriminante putativa é que haverá total isenção de responsabilidade criminal. Já nos demais casos retro-mencionados, havendo a possibilidade de culpa, a esta poderá ser aplicada pena, dependendo do caso concreto, obviamente.

Assim, podemos concluir que não há a possibilidade de legítima defesa contra legítima defesa.

6. PRINCIPAIS ASPECTOS DISTINTIVOS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE

Sem delongas, verificaremos os principais aspectos diferenciadores da legítima defesa e do estado de necessidade.

a) Em relação ao tipo de ação:

a.1) estado de necessidade: ambas as partes possuem ação legítima;

a.2) legítima defesa: uma parte (autor) possui ação ilegítima e a outra parte (vítima) possui ação legítima (reação).

b) Em relação a forma de ação:

b.1) estado de necessidade: ambas as partes atacam legitimamente;

b.2) legítima defesa: uma parte ataca ilegitimamente e a outra ataca legitimamente para se defender.

c) Em relação aos interesses:

c.1) estado de necessidade: ambas as partes têm interesses legítimos;

c.2) legítima defesa: uma parte (autora) tem interesse ilegítimo e a outra parte (vítima) tem interesse legítimo.

d) Em relação ao fato:

d.1) estado de necessidade: perigo atual;

d.2) legítima defesa: perigo atual ou iminente.

Percebemos que a legítima defesa e o estado de necessidade se diferenciam, essencialmente, na maneira de reação, onde em um ambos os interesses são legítimos (estado de necessidade) e em outro o interesse de um é legítimo e do outro ilegítimo (legítima defesa). Sem deixarmos de perceber o tempo da ação, onde no estado de necessidade o perigo deve ser atual e na legítima defesa pode ser atual ou iminente.

7. O COMBATE AOS DIREITOS DO CIDADÃO DE SE DEFENDER BENEFICIANDO OS DELINQUENTES

O aconselhamento da não reação legítima, como elemento fundamental ao errôneo modelo de combate à violência hodierna, vem se tornando a cada dia um elemento fortalecedor dos delinquentes e, não da sociedade como deveria ser, pois esta vem se acuando por si e pelos meios de informação, dotados de poder de persuasão, mas que, na grande maioria dos casos, possui pouca ou nenhuma informação verdadeiramente científica nas áreas necessárias, tal como acaba agindo, em alguns casos, para atender a interesses políticos escusos.

Isto vem acontecendo devido a dois fatores oriundos do medo:

7.1 -  Medo de ser colocado à margem da sociedade: por passar a ser visto, aquele que tem uma reação legítima, como pessoa violenta e, desta forma, incapaz de conviver com pessoas ditas civilizadas, em nome de uma não colocação à margem da sociedade, a pessoa acaba se submetendo ao que repudia, para continuar conseguindo existir no meio social que se altera.

7.2 – Medo oriundo da falta de confiança: o cidadão, mesmo tendo condições de um revide proporcional e com grandes chances de sucesso, acaba se submetendo a violência da marginália social (delinquentes e seus apoiadores), por estar de espírito fraco, causado pelo meio submisso em que vive. Torna-se, literalmente, uma vítima da sociedade, pois para se autopreservar, se submete, mesmo que a contragosto, ao que a maioria exige.

O principal elemento causador deste medo de reação é a mídia, em seus diversos seguimentos que, sempre demonstra um profissional de alguma área ligada a um fato em concreto dizendo que o certo é nunca reagir e criticando, duramente, aqueles que reagem, mesmo que tenham obtido total sucesso.

Desnecessário dizer que estamos em um ponto em nossa sociedade em que os delinquentes não precisam de motivos para cometer atrocidades, pois estes sabem que o cidadão vem se tornando cada vez mais amorfo e covarde em relação à segurança pública, em diversos aspectos. Ainda temos um fator extremamente arraigado à violência hodierna, que são as drogas ilícitas que, levam as pessoas a situações emocionais e psicóticas de grande perigo a terceiros, potencializando a materialização de violência desproporcional ao que uma pessoa em estado de sanidade perceberia como possível de acontecer.

A nossa CF/88 diz:

Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Podemos perceber que a segurança é dever do Estado, porém, além de direito é de responsabilidade de todos os cidadãos.

Se um indivíduo tem em perigo direito seu ou de terceiro, passível de ação pública ou até mesmo privada, desde que percebido neste último caso que o não promovimento da ação pela vítima terceira é apenas por medo de represálias, todo cidadão deve ter atitude condizente com a sua responsabilidade, que é acionar os agentes e órgãos competentes.

Se forem em casos extremos, com maiores riscos na denúncia, existem diversas formas na atualidade de promover denúncias anônimas.

No entanto, existem situações em que a legítima defesa própria ou de outrem se torna o único meio de reação, devido a impossibilidade de acionamento, em tempo hábil, dos agentes de segurança estatais.

Para o uso da legítima defesa, devem ser percebidos quatro elementos fundamentais antes da reação: I - disposição para o sacrifício; II - condição de reação; III - possibilidade de reação; IV - necessidade de reação.

I - Disposição para o sacrifício: aquele que vai reagir deve saber que poderá perder até mesmo a sua própria vida, mas que se dispõe a isso em nome do que acredita ser maior que a sua própria vida. É um aspecto inteiramente subjetivo.

II - Condição de reação: aquele que irá reagir deve possuir condições físicas e psicológicas para reagir.

III - Possibilidade de reação: procedimento tático, técnica, ação calculada, ferramentas... perceber o momento exato para a reação propriamente-dita, tal como a forma mais adequada, baseando-se em um ou em vários pontos fracos do agressor. É uma macro visão da situação e um traçado técnico para a obtenção de êxito, em tempo exíguo.

IV - Necessidade de reação: quando não houver outro meio de reação se não a legítima defesa.

Existem casos em que não há outra forma de reação, a não ser a legítima defesa e, por este motivo, não se deve estar preso a opiniões sociais errôneas, mas sim, no que a lei, ainda, defende e, obviamente, nas próprias crenças pessoais, amparadas pelo ordenamento jurídico pátrio e pela necessidade premente de uma reação como sendo o único meio de proteção a bem tutelado em perigo atual ou iminente.

Vejamos um exemplo: um pai, com o seu filho de oito anos de idade e a sua esposa, ao saírem de um restaurante, são abordados em um estacionamento por dois bandidos armados, onde um está com uma pistola e o outro com uma faca. Pedem a bolsa da esposa e todos os objetos de valor. Todos acatam, mas mesmo assim, o delinquente armado com uma pistola resolve molestar a esposa, na frente do filho de oito anos. O pai pede para não fazer aquilo. O delinquente diz que irá fazer e se o pai não se calar irá morrer. O pai tem duas alternativas: se submeter a desonra de ver a mulher ser estuprada na sua frente e de seu filho de oito anos e ter que conviver com isso pelo resto da sua vida, ou encontrar o momento oportuno para reagir, mesmo que custe a sua própria vida, com a esperança de preservar as vidas de sua esposa e filho. O pai, por não pertencer a classe da maioria dos brasileiros, resolve, em um momento de distração do delinquente que portava a arma de fogo, entrar em luta corporal com ele. Neste momento recebe uma facada do outro delinquente, mas mesmo assim a esposa e o filho fogem e o pai consegue, mesmo esfaqueado, tomar a arma e matar os dois delinquentes, mesmo ferido, por estar movido pelas potências biológicas e emocionais da autopreservação.

Mesmo que morto fosse, teria preservado a vida de sua esposa e filho, coisa que, quase que certamente, os delinquentes, após molestarem a esposa sexualmente, pudessem não fazer, para não serem reconhecidos posteriormente.

Se uma situação desta acontece concretamente e, certamente já aconteceu, por várias vezes, viraria manchete e o até então herói e CIDADÃO, tornar-se-ia um idiota, pois iriam dizer que deveria ter ficado quieto e que os delinquentes ‘poderiam’ tê-los deixados vivos. Sem levar em conta a comum falácia de que duas vidas, mesmo sendo a de delinquentes em ação desvalorosa ao Direito Penal, colocando em risco o bem maior que é a vida, de três pessoas em concomitância, seriam preservadas, segundo os defensores da inércia social. Toda vida é valorosa em igual potência, mas o próprio Direito Penal prevê que, em situações específicas, aquela pessoa que ameaça o bem da vida de outrem, injustamente, transforma, em imediato, o seu bem da vida em algo menos valoroso que o bem da vida da vítima, dando a ela o direito à legítima defesa proporcional e, sendo necessário, o cerceamento da vida do autor se torna o único meio necessário e, por isso, defeso pelo Direito Penal. A legítima defesa é um instituto, tal como o estado de necessidade, que atende às potências humanas mais atávicas de autopreservação e de proteção à nossa espécie.

Esta atual situação acabou dividindo a nossa sociedade, de forma metafórica, em quatro categorias: ovelhas, lobos, cães pastores e cães comuns.

I – Ovelhas (“cidadãos e nacionais”): é a maioria de nossa sociedade, infelizmente. São as pessoas que vivem cercadas e com medo, e que, mesmo estando em maior número, preferem nunca reagir e deixar a sua segurança sob a responsabilidade dos cães pastores.

II – Lobos (delinquentes): são aquelas pessoas que querem se alimentar das ovelhas, de forma violenta, sem se importarem com as consequências.

III – Cães pastores (agentes de segurança pública e privada): dotados do mesmo potencial de violência dos lobos, estes apenas fazem uso dele de forma legítima. Porém, como todo rebanho de ovelhas é feito de indivíduos incapazes de reagir, por puro medo, sempre haverá ovelhas gritando de forma exagerada pelo fato dos cães pastores estarem agindo de forma violenta, mesmo que de forma legítima e em prol das próprias ovelhas. As ovelhas temem represálias dos lobos, quando os cães pastores reagem e, por isso, preferem que ovelhas sejam sacrificadas. O problema é que as ovelhas que mais fazem barulho, não aceitam oferecer os seus nem a si mesma em sacrifício e, quando ameaçadas, reclamam da inércia dos cães pastores.

IV – Cães comuns (CIDADÃOS e NACIONAIS): são aquelas pessoas que, mesmo não tendo o dever legal de esboçar alguma reação, sempre agem de alguma forma a resguardar os seus direitos e/ou os de outrem. Acionam os cães pastores e, quando necessário, por serem dotados do mesmo potencial ofensivo dos outros canídeos, age por si e pouco se importam com os berros das ovelhas. Apenas não demonstram as suas presas e garras, por não pertencerem às grandes matilhas, mas conseguem ser tão ou mais ferozes, por saberem que tem instrumentos e que necessitam fazer uso deles, para preservarem a si e/ou a outrem.

Podemos perceber que a nossa sociedade brasileira atual, tal como a de diversos outros países, com a ideia do ‘não reaja nunca’, vem fazendo com que as pessoas se tornem fracas como seres humanos, emocional e fisicamente e, em consequência, o Direito, mesmo que avesso a tal inércia, acaba tendo que acompanhar esta degradante mudança sócio-jurídica. Não podemos nos esquecer que as normas são apenas instrumentos e, se os seus manuseadores não querem a sua teleologia atendida, criam processos hermenêuticos absurdos em princípio, mas que logo cairão em comum acordo pela grande maioria.

Um exemplo disso é a diminuição das possibilidades de reação igualitária na legítima defesa, quando o cidadão passou a ser cerceado, de forma escamoteada, de possuir armas em sua residência, obviamente, com os critérios de condição emocional e técnica atendidos. Por mais que se diga que não há proibição, mas apenas exigências, estas são muito além do que a maioria das pessoas pode alcançar, principalmente no que se refere a valores e, por isso, as pessoas que mais necessitam de autoproteção, são as que menos têm. A proibição é escamoteada em permissividade seletiva, devido aos preços absurdos de armas, baseados em falso critério de proteção à sociedade. Outro problema da nossa sociedade: especulação! Todos pensam em si e demagogicamente gritam se preocupar com os demais.

Sabe-se que delinquentes não compram armas de forma legal. Afinal, por qual motivo ter uma arma registrada; ter o rosto reconhecido pelo vendedor, se o uso será para fins ilícitos? Por qual motivo um delinquente registraria a sua arma para cometer crimes, até mesmo assassinatos, se a perícia balística levaria diretamente ao assassino? Sabendo que as pessoas não têm armas em casa, os delinquentes se tornarão cada vez mais ousados, pois sabem que não terão resistência em seus adentramentos ilícitos. Farão, logo, com que as vítimas sejam consideradas delinquentes, pois a necessidade de autopreservação levará a maioria das pessoas a reagirem, até mesmo com armas ilegais ou com desproporcionalidade, pelo simples medo e sensação de desproteção estatal.

A legítima defesa é a forma mais pura de reação natural do ser humano, firmada em lei e acima dela, no que diz respeito a uma natural condição humana de reagir quando ameaçado em defesa própria e/ou de outrem.

Enquanto houver a aceitação do nunca reaja, a legítima defesa irá se tornar cada vez mais opaca, como já vem acontecendo, ainda neste ano de 2010, pois a sociedade não analisa se a agressão é legítima, mas apenas a vê como uma coisa que causa danos a outrem, independente de outrem ter dado causa para receber uma agressão devida.

É difícil definirmos um período, desde este ano de 2010, até que as coisas se tornem piores, com o aumento da violência e com métodos cada vez mais perversos dos delinquentes, mas certo é que uma sociedade que permite aos delinquentes as suas ações, sem que tenham a sensação de que serão confrontados e que quem os confronta, na devida proporção, será pessoa defesa pelo Estado, as gerações de delinquentes irão se tornar cada vez mais violentas, até que um comportamento delinquente acabe sendo considerado natural socialmente e, consequentemente, copiado pela maioria, para enquadramento social.

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[1] Trasímaco é um personagem do diálogo platônico ‘A República’. É o principal interlocutor de Sócrates no primeiro livro desta obra. Ele é responsável pela apresentação da definição de que a justiça não é nada mais do que a "conveniência do mais forte"; "fazer o que é do interesse do mais forte". Em analogia, um Direito Trasímaco é aquele que beneficia um grupo dominante e não respeita a aplicação “erga omnes” (aplicável a todos, sem distinções).