RESUMO: O presente artigo se propõe a abordar as controvérsias que envolvem o dever de sigilo que os trabalhadores devem guardar, em relação às informações profissionais as quais têm acesso para o exercício das suas atividades. A temática é relevante, haja vista as frequentes as ações judiciais que acusam trabalhadores de concorrência desleal, sobretudo, nos casos em que, ao término do vínculo empregatício, os trabalhadores, demitidos ou não, vão para outra empresa concorrente ou praticam atividade empresarial similar, por conta própria, concorrendo e se utilizando das técnicas que tinha acesso. Nessa senda, verifica-se a violação de segredos empresariais, contudo, na maioria dos casos, não é possível comprovar a sua existência e a concorrência prossegue de forma injusta. Diante desse contexto, o utiliza-se de técnica bibliográfica e jurisprudencial para entender em quais circunstâncias os tribunais têm admitido a violação de um segredo comercial, de modo a descortinar os requisitos de prática nefasta a livre concorrência descrita na Constituição da República Brasileira.
Palavras-chave: Segredo industrial. Segredo comercial. Concorrência desleal. Sigilo profissional. Quebra de sigilo.
ABSTRACT: This article proposes to address the controversies that involve the duty of confidentiality that workers must keep in relation to the professional information that they have access to for the exercise of their activities. The subject is relevant, given the frequent lawsuits that accuse workers of unfair competition, especially in cases where, at the end of the employment relationship, the workers, fired or not, go to another competing company or practice a similar business activity, on their own account, competing and using the techniques they had access to. In this way, the violation of business secrets is verified, however, in most cases, it is not possible to prove its existence and the competition continues unfairly. In this context, bibliographic and jurisprudential techniques are used to understand under which circumstances the courts have admitted the violation of a business secret, in order to uncover the requirements of harmful practice to free competition described in the Constitution of the Brazilian Republic.
Keywords: Industrial secret. Trade secret. Unfair competition. Professional secrecy. Breach of confidentiality.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A concorrência desleal no Direito Brasileiro; 2.1 Conceito de Concorrência desleal; 3 A quebra do sigilo industrial como instrumento da concorrência desleal; 3.1 Conceito de sigilo industrial ; 3.2 Quadro nacional e internacional legal de segredos industriais; 3.3 As vantagens e desvantagens dos segredos industriais ; 4 Considerações para o desenvolvimento de um plano de proteção no combate a concorrência desleal; 4.1 Medidas para proteger efetivamente segredos comerciais e industriais; 4.2 Segredo industrial ou patente. Procedimento de maior proteção em face da concorrência desleal; 5 Conclusão; Referências.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo desenvolveu-se com o intuito de estudar a concorrência desleal e o segredo industrial em proteção à empresa e como esta pode se posicionar para preservar seus processos.
O assunto dos segredos comerciais é geralmente definido em termos gerais e inclui métodos de vendas e distribuição, perfis de consumidores típicos, estratégias de publicidade, listas de fornecedores e clientes e processos de fabricação.
Embora a decisão final sobre quais informações constituem um segredo comercial dependa das circunstâncias de cada caso individual, práticas claramente desleais em relação às informações secretas incluem espionagem comercial ou industrial, quebra de contrato e quebra de confiança.
Pode-se afirmar que todas as empresas têm segredos comerciais e, por esse motivo, utilizam-se de estratégias rígidas para garantir a proteção de seus processos empresariais contra qualquer divulgação que possa ser prejudicial a concorrência,
No entanto, muitas empresas só percebem que existem segredos comerciais quando os concorrentes tentam adquirir suas listas de clientes, resultados de pesquisas ou planos de marketing, ou quando tentam manter funcionários com conhecimentos valiosos.
Nessa senda, o uso não autorizado das referidas informações por outras pessoas que não o titular do segredo comercial é considerado uma prática desleal e sua violação.
A partir disso, indaga-se como as empresas podem se posicionar para se protegerem contra a concorrência desleal? Quais as suas consequências?
Seguindo essa perspectiva, pretende-se apresentar o conceito de concorrência desleal, as espécies, o modo se atuação e as consequências do ato para o empresário e para o mercado em geral.
Por fim, quer se apresentar medidas preventivas e reparatórias, em razão da concorrência desleal e a divulgação de segredo industrial.
2 A CONCORRÊNCIA DESLEAL NO DIREITO BRASILEIRO
A proteção contra a concorrência desleal fundamenta-se nos princípios estabelecidos na Constituição da República de 1988, especificamente, relacionada à política econômica, quais sejam, a livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, incisos IV e V) e o controle do abuso de poder econômico e da concorrência desleal ( Art. 173, §4) (BRASIL, 1988).
O Estado não proíbe a concorrência entre as empresas, ao contrário, deseja e incentiva o livre comércio e concorrência leal, como forma de estimular o desenvolvimento industrial, comercial e tecnológico. Para que a competição prospere, no entanto, os abusos no mercado devem ser dissuadidos e controlados por regulamentos coercitivos (ARAÚJO, 2019).
Para melhor estudar a temática, passa-se a conceituar a concorrência desleal.
2.1 Conceito de Concorrência desleal
A economia política sendo uma ciência, apropriadamente se preocupa com princípios amplos e tendências gerais, ao invés de indivíduos ou grupos específicos. Um aspecto das operações político-econômicas que sempre perturba os envolvidos no comércio e na indústria é a prática da competição. Se movido por simpatia humanitária ao invés de lógica científica, alguém pode ser facilmente influenciado pelo aparente sofrimento de indivíduos incapazes de enfrentar a competição. Parece plausível quando se ouve falar do pequeno fabricante eliminado pela indústria gigante, do lojista local oprimido pela rede nacional ou do empresário individual morto de fome pela poderosa corporação. Há gritos angustiados contra a competição, que é quase inevitavelmente descrito como “injusto” ou “desleal” (CRISPIM; BEGALI, 2017).
No entanto, o fato é que nada é mais justo do que a competição em qualquer lugar da cadeia de produção, desde que haja uma razoável igualdade de oportunidades entre os concorrentes envolvidos. Bens e serviços são trocados no mercado; o mercado reflete a demanda e a oferta, determina o valor e fixa o preço. E o elemento essencial no funcionamento do mercado é a competição em suas várias formas: competição entre diferentes tipos de produtos, entre diferentes fabricantes de produtos semelhantes, entre vendedores, entre compradores e competição geral pelo dólar do consumidor. Claramente, o sucesso em um mercado competitivo depende de melhor qualidade, serviço, preços ou condições - cada um uma vantagem para o consumidor. Assim, com liberdade suficiente, a competição no mercado equilibra a oferta e a demanda, reduz os preços, aumenta o poder de compra, melhora a qualidade e a utilidade e encoraja a produção. Os freios e contrapesos criados pela concorrência beneficiam a todos, mesmo o operador marginal, que é praticamente compelido a recorrer a um tipo de produção mais lucrativo (ARAÚJO, 2019).
A concorrência desleal trata de circunstâncias em que os consumidores foram enganados ou práticas comerciais enganosas, bem como práticas destinadas a restringir ou alterar a receita de uma empresa. Em todos os casos, a atividade pode legalmente dar origem a uma ação ilícita. Ou seja, o ato ilícito é tal que o perpetrador pode e deve ser responsabilizado civilmente em um tribunal. Algumas formas de concorrência desleal também são crimes (CRISPIM; BEGALI, 2017).
A injustiça pode ter conotações diferentes em vários ambientes de negócios e dependendo da natureza do comércio. Por exemplo, a concorrência desleal em um ambiente de loja de varejo pode ser uma prática muito diferente da que uma empresa farmacêutica pode praticar (ARAÚJO, 2019).
A concorrência justa é aquela baseada na qualidade, preço e serviço, e não em práticas desleais. Preços predatórios, ataques a concorrentes e abuso de poderes do tipo monopólio, por exemplo, são práticas desleais. Quando os concorrentes podem competir livremente em 'igualdade de condições', as economias têm maior probabilidade de prosperar.
2.2 Condutas tipificadas na concorrência desleal
O Decreto-Lei nº 7.903/1945 foi o primeiro diploma jurídico a proteger a propriedade industrial, condenado a concorrência desleal.
A Lei nº 9.279/1996, por sua vez, que regula os direitos e obrigações afetas à propriedade industrial, descreve os crimes de concorrência desleal, especificamente, no seu art. 195 (AMORIM, 2019).
Na categoria “crimes de concorrência desleal”, a Lei não apenas enumera praticamente as práticas descritas no diploma anterior, mas também classifica algumas das contempladas nesta última.
São exemplos os crimes cometidos “com a utilização de slogans de terceiros” (inciso IV) e os cometidos “com a utilização indevida do nome comercial, nome do estabelecimento ou insígnia de outra empresa” (inciso V).
Também tipifica outros crimes que antes não eram puníveis, como os definidos no inciso XII e §1, (violação de segredo comercial ou de fabricação por empregador, associado ou administrador que os tenha apropriado de terceiro); no inciso XII (a venda, exposição ou oferta de venda de produto que se alega estar sujeito a patente e / ou pedido de patente, ou desenho industrial registrado) (CRISPIM; BEGALI, 2017).
A Lei nº 9.279 / 1996, assim como o Decreto-lei nº 7.903 / 1945, foi redigida com base nos conceitos estabelecidos na Convenção de Paris de 1883 sobre a proteção da propriedade industrial (Art. 10 bis: “A concorrência desleal inclui qualquer ato de concorrência que contraria a aplicação honesta de material industrial e comercial") para classificar atos de concorrência desleal, adequando-os ao atual cenário empresarial.
Dentre as inúmeras variações de concorrência desleal elencadas na Lei da Propriedade Industrial, cabe destacar o “desvio de clientes” de que trata o artigo 195, inciso III (DA SILVA, 2017). Neste, trata-se de utilizar meios fraudulentos para desviar clientes de outrem em seu proveito ou de outrem. O desvio de clientes é obtido por meio de uma variedade de práticas, incluindo a imitação da face, embalagem ou imagens de um produto. Mais recentemente, com o advento da Internet, o registro malicioso e indevido de um nome de domínio por um indivíduo que reproduz a marca ou o nome comercial de outro estabelecimento com a clara intenção de confundir os usuários ou consumidores a fim de prejudicar ou garantir ganho monetário do titulares das respectivas marcas e nomes comerciais também está incluída nesta classificação, não obstante a aplicação combinada com o art. 195, inciso V, e art. 209 da Lei nº 9.279 / 1996.
A jurisprudência tem enfrentado inúmeras questões envolvendo o "desvio de clientes", e as seguintes decisões, com base na Lei de Propriedade Industrial, nota de mérito (AMORIM, 2019). Com isso, observa-se a Decisão unânime da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de agravo de instrumento nº 226.201-4, que declarou: “Ação punitiva - Negação de pedido de tutela antecipada - Site na Internet - Registro de Nome de domínio da Internet que pode levar a erro do consumidor - Exploração comercial de site que constitua concorrência desleal - Violação em tese, direito de uso de marcas e símbolos com associação esportiva - Time de futebol, conforme Lei 9.615 / 98, relativa à empresa , inclusive para exploração comercial de marcas e símbolos - Medida cautelar concedida - Recurso procedente. (Arquivo nº 253253 - Relator: Paulo Hungria - 20.11.2001)
A decisão unânime proferida pela Segunda Turma Julgadora da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no processo de RECURSO CIVIL nº. 65558-9 / 188, defende que: “Constitui concorrência desleal o conjunto de práticas de qualquer empresário que, de forma fraudulenta ou desonesta, procura afastar clientes da concorrência. Assim, para averiguar se eventuais práticas de concorrência desleal foram ou não for cometido, não só deve ser levada em conta a semelhança fonética entre as marcas, mas toda e qualquer prática comercial que seja contrária aos usos honestos e passível de, por qualquer meio, ser confundida com o estabelecimento, produtos ou atividades industriais ou comerciais de a concorrência, seja pela sua semelhança visual, o local onde as mercadorias são vendidas, sua embalagem, disposição, etc. também deve ser levado em consideração. Verificada a possibilidade de os consumidores serem induzidos a confundir uma marca com outra, vota-se unanimemente pela manutenção da decisão que ordenou ao titular da marca mais recente que altere as características dos estabelecimentos onde se comercializam os seus bens e indemnize os lesados pelos danos causados em razão de suas práticas desleais. ”(Súmula nº 253253 - Relator: Ministro Vítor Barboza 26/11/2002)
A Decisão unânime da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos do Recurso Cível nº 98.006382-5, que declarou: Comercialização do mesmo tipo de bebida - RUM BACACHARI - como outra bebida de renome internacional - RUM BACARDI -, embalado em frasco quase idêntico, com tampa, cores, logotipo e, o mais importante, rótulo praticamente idêntico, sendo a única diferença pequenos símbolos e imagens, demonstra uma tentativa não reconhecida de confundir ou enganar os consumidores, e com isso de obter ganho, envolvendo prática constitucionalmente proibida (Art. 5º, Inciso XXIX, da Constituição Federal) de concorrência desleal, que deverá ser prontamente suprimida, com indenização pelos danos causados. ”Recurso negado. (Relator: Ministro Gaspar Rubik - 22.09 .2000).
A proteção de slogans também merece destaque. Os legisladores incluíam os crimes contra slogans, anteriormente elencados em capítulo específico (Capítulo IV do Decreto-Lei nº 7.903, de 27.08.45), entre os classificados como concorrência desleal: a atual Lei da Propriedade Industrial deixou de prever o registro de slogans (AMORIM, 2019).
Portanto, se o art. 177 do Decreto-Lei nº 7.903, de 27.08.45, apenas considerou crime a violação de um direito garantido pelo registro de slogan, a nova Lei considera concorrência desleal o uso não autorizado ou a imitação de slogan alheio (CRISPIM; BEGALI, 2017).
Ou seja, para que esse tipo de prática constitua crime de concorrência desleal, basta utilizar slogans sem autorização, ou copiá-los, de forma que possa causar confusão, independentemente de tais slogans serem registrados ou não.
Observa-se as seguintes alterações legislativas subsequentes à Lei de Propriedade Industrial relacionadas à proteção contra atos de concorrência desleal: Art. 1147 da Lei do Novo Código Civil 10.406 / 02, que dispõe que, na falta de autorização expressa, o vendedor do estabelecimento não poderá competir com o comprador nos cinco anos seguintes à transferência; Lei 10.603 / 02, que dispõe sobre a proteção de informações reservadas submetidas para autorização de comercialização de mercadorias e dá outras providências. Entre outras medidas, a lei estabelece prazos de proteção de informações relacionadas a resultados de ensaios ou outras informações não divulgadas submetidas às autoridades competentes para a comercialização de produtos farmacêuticos de uso veterinário, fertilizantes, agrotóxicos e seus componentes e afins.
Em suma, a Lei 9.279 / 96 tem se mostrado muito eficiente para suprimir meios desonestos de conquista de clientela, inclusive em relação às novas situações que surgem com o desenvolvimento da tecnologia, como no caso dos nomes de domínio (SANTOS et al, 2016).
A associação das referidas regras com as específicas relativas à proteção dos direitos de propriedade intelectual constitui um poderoso arsenal para as empresas no combate às violações nesta área.
3 A QUEBRA DE SIGILO INDUSTRIAL COMO INSTRUMENTO DA CONCORRÊNCIA DESLEAL
Por confidencialidade entende-se "qualidade de confidencial", e por confidencial, "secreto ou reservado". Segredo é definido como algo que é cuidadosamente reservado e escondido e também como conhecimento que alguém possui exclusivamente da virtude ou propriedades de uma coisa ou de um procedimento útil.
O pacto de sigilo industrial implica para o trabalhador a obrigação de não fazer, consistindo em se abster de divulgar informações que se entendam reservadas. Dessa forma, esse pacto será violado quando o trabalhador ou empresa obrigada a guardar sigilo transmite a informação que é objeto do segredo.
3.1 Conceito de sigilo industrial
Certamente, tem sido repetidamente considerado pela jurisprudência que a lista de clientes, bem como a experiência ou conhecimentos adquiridos pelos trabalhadores no exercício das suas funções, não são considerados segredo industrial. Para que a informação tenha proteção legal, é necessário comprovar a existência dos requisitos acima mencionados, ou seja, que a informação tenha um acréscimo que implique ou gere valor comercial e que esteja protegida ou resguardada (AMORIM, 2019).
Além de comprovar a existência de segredo industrial ou comercial, para que a infração concomitante seja admitida, a lei exige que a divulgação ou exploração da informação sigilosa seja realizada com a finalidade de obter lucro ou prejuízo para o titular do segredo (SANTOS et al, 2016). Não basta, portanto, possuir um segredo, mas é preciso mostrar que sua revelação beneficia uma pessoa ou prejudica outra. Neste caso, a Lei 10.603 de 2002 trata do seguinte (BRASIL, 2002):
Art. 1o Esta Lei regula a proteção, contra o uso comercial desleal, de informações relativas aos resultados de testes ou outros dados não divulgados apresentados às autoridades competentes como condição para aprovar ou manter o registro para a comercialização de produtos farmacêuticos de uso veterinário, fertilizantes, agrotóxicos seus componentes e afins.
Parágrafo único. As informações protegidas serão aquelas cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham valor comercial enquanto não divulgadas.
Art. 2o Consideram-se não divulgadas as informações que, até a data da solicitação do registro:
I - não sejam facilmente acessíveis a pessoas que normalmente lidam com o tipo de informação em questão, seja como um todo, seja na configuração e montagem específicas de seus componentes; e
II - tenham sido objeto de precauções eficazes para manutenção da sua confidencialidade pela pessoa legalmente responsável pelo seu controle.
Parágrafo único. Atendido o disposto nos incisos I e II, presumem-se não divulgadas as informações apresentadas sob declaração de confidencialidade.
Nesse sentido, também é necessário diferenciar entre a exploração do próprio segredo e a atividade do trabalhador (CRISPIM; BEGALI, 2017). Visto que, em muitas ocasiões, os motivos alegados como concorrência desleal, referem-se à atividade desenvolvida pelo trabalhador e incluem as competências ou conhecimentos adquiridos ou desenvolvidos durante a sua atividade numa empresa. Nestes casos, os tribunais decidiram reiteradamente que uma pessoa não pode ser impedida de exercer a atividade que conhece ou que lhe pertence e que esse conhecimento não está protegido pelo segredo comercial. No artigo 3º trata-se (BRASIL, 2002):
Art. 3o A proteção das informações, definidas na forma dos arts. 1o e 2o e pelos prazos do art. 4o, implicará a:
I - não-utilização pelas autoridades competentes dos resultados de testes ou outros dados a elas apresentados em favor de terceiros;
II - não-divulgação dos resultados de testes ou outros dados apresentados às autoridades competentes, exceto quando necessário para proteger o público.
§ 1o O regulamento disporá sobre as medidas adequadas para a não-divulgação de tais informações por parte das autoridades às quais foram apresentadas, garantindo, porém, o seu livre acesso ao público em geral após o período de proteção a que se refere o art. 4o.
§ 2o Após o período de proteção, as autoridades competentes pelo registro deverão, sempre que solicitadas, utilizar as informações disponíveis para registrar produtos de terceiros, ressalvada a possibilidade de exigir outras informações quando tecnicamente necessário.
Para detectar a existência ou não de concorrência desleal, é muito importante atender às circunstâncias especiais que cada caso apresenta, pois embora, com base no princípio constitucional da livre iniciativa e no princípio econômico da livre concorrência que a lei protege, é lícito que o trabalhador que se desligue da empresa, por iniciativa própria ou por despedimento, possa iniciar a sua atividade em outra empresa ou iniciar um novo negócio, desde que legalmente a profissão de outra não possa ser restringida. No entanto, é necessário que a conduta não seja afetada por nenhuma das causas tipificadas na lei como atos abusivos, incluindo a cláusula geral (CRISPIM; BEGALI, 2017).
Por fim, o segredo comercial ou industrial também pode ser distinguido de outros tipos de informação sobre os quais pesa um dever de sigilo, seja por acordos celebrados entre as partes, seja porque decorre de uma obrigação legal e que pode afetar outros direitos. , como o direito fundamental à privacidade. A obrigação de sigilo que se impõe a algumas profissões também é diferente, como a proibição de fazer uso de informações privilegiadas que certas pessoas devem respeitar.
3.2 Quadro nacional e internacional legal de segredos industriais
Em duas peças complementares, meus colegas estabeleceram regras substantivas que regem a proteção de segredos comerciais nos Estados Unidos e na União Europeia (BRAGHIN, 2017). Em cada jurisdição, essas proteções substantivas são subscritas por sistemas jurídicos complexos, estabelecidos e sofisticados e por proteções processuais e remédios adequados para os detentores de direitos. E em cada jurisdição, a proteção de segredos comerciais tem servido, mesmo que apenas informalmente, como um elemento integrante de seu regime de proteção de propriedade intelectual. Com proteções robustas em vigor, um detentor de direitos pode recorrer aos tribunais internos e, com a ajuda de um advogado especializado, obter recursos para tratar de suas preocupações (AMORIM, 2019).
As discussões com meus colegas que atuam internacionalmente neste campo sugeriram que este não era um estado de coisas universal, seja em proteção substantiva ou processual (SANTOS et al, 2016). Em algumas jurisdições, pode muito bem não haver regras para proteger os segredos comerciais; em outros, pode haver procedimentos judiciais internos discriminatórios, atrasos desnecessários ou recursos insuficientes, levando à negação de direitos (DA SILVA, 2017). Nesses casos, o recurso aos tribunais nacionais pode não estar disponível ou ser relevante, ou pode ser tão caro e demorado a ponto de levar a uma negação efetiva de direitos. O que um detentor de direitos pode fazer?
Deste modo se identifica a estrutura jurídica internacional dentro da qual os detentores de direitos aos quais foi negada proteção substantiva e processual podem buscar justificativa e proteção. A estrutura legal - o sistema de tratados que estabelece e fundamenta a Organização Mundial do Comércio (OMC) - tem seus próprios atrasos e fragilidades, mas fornece um corpo global de direitos e obrigações voltados à proteção da propriedade intelectual (OLIVEIRA; FREY; ERDMANN, 2018). E, como se vê no caso dos segredos comerciais, um conjunto único de proteções legais internacionais.
3.3 As vantagens e desvantagens dos segredos industriais
Algumas vantagens dos segredos industriais são a proteção dos segredos industriais tem a vantagem de não estar sujeita a prazos (as patentes têm duração que pode chegar até 20 anos). Portanto, a proteção de segredos comerciais continua indefinidamente, desde que o segredo não seja divulgado ao público (CRISPIM; BEGALI, 2017). Com isso, a respeito dos prazos a Lei de 2002 diz o seguinte (BRASIL, 2002):
Art. 9o Findos os prazos de proteção determinados no art. 4o, as informações de que trata esta Lei não mais serão consideradas confidenciais, podendo ser divulgadas e utilizadas, inclusive para a obtenção de novos registros.
§ 1o Findo o prazo de proteção, será assegurado ao público em geral o livre acesso às informações apresentadas, sem prejuízo das demais normas de tutela à propriedade intelectual, ao meio ambiente, à saúde pública, ao consumidor e à defesa da concorrência.
§ 2o As demais informações técnicas ou científicas eventualmente apresentadas por exigência das autoridades competentes pelo registro, visando a esclarecer processos ou métodos empregados na fabricação de produtos ou na obtenção das informações ou dados de que trata o art. 1o, que constituírem segredo de indústria ou de comércio, serão mantidas confidenciais, podendo ser utilizadas internamente pelos órgãos de governo para fins de registro.
Os segredos comerciais não implicam custos de registro (embora possam implicar custos para manter as informações confidenciais). Os segredos comerciais têm efeito imediato e a proteção de segredos comerciais não requer conformidade com requisitos como a divulgação de informações a uma autoridade governamental (ARAÚJO, 2019).
Algumas desvantagens dos segredos comerciais: se o segredo está incorporado em um produto inovador, ele pode ser inspecionado, dissecado e analisado (isso é chamado de "engenharia reversa") por terceiros que podem descobrir o segredo e, portanto, usá-lo (OLIVEIRA; FREY; ERDMANN, 2018).
Na verdade, a proteção do segredo industrial de uma invenção não confere o direito exclusivo de impedir que terceiros a utilizem comercialmente. No entanto, se a proteção é conferida em termos de obtenção ilegal da informação reservada. Somente patentes e modelos de utilidade fornecem esse tipo de proteção (BRAGHIN, 2017).
Assim que o segredo for divulgado, todos podem acessá-lo e usá-lo como quiserem. Um segredo comercial é mais difícil de aplicar do que uma patente (OLIVEIRA; FREY; ERDMANN, 2018).
O nível de proteção concedido a segredos comerciais varia significativamente de país para país, mas geralmente é considerado baixo, especialmente quando comparado à proteção conferida por uma patente (DA SILVA, 2017). Um segredo comercial pode ser patenteado por qualquer pessoa que tenha obtido as informações relevantes por meios legítimos.
4 CONSIDERAÇÕES PARA O DESENVOLVIMENTO DE UM PLANO DE PROTEÇÃO NO COMBATE A CONCORRÊNCIA DESLEAL
Uma empresa gasta muito tempo e dinheiro treinando funcionários para administrar e gerenciar uma divisão de negócios específica (DE ALMEIDA JUNIOR, 2017). Os funcionários recebem acesso às informações confidenciais da empresa - contatos de clientes, informações sobre preços, planos e estratégia de marketing, etc. - bem como ferramentas para executar funções de trabalho - contas de despesas, computadores, telefones celulares e tablets (BRAGHIN, 2017).
Mas os funcionários ficam insatisfeitos com a remuneração, a alta administração ou qualquer outra questão. A partir daí, os funcionários formam uma entidade concorrente, garantem financiamento, convertem clientes e contratam funcionários / talentos. Antes que se perceba, uma parte substancial das receitas da empresa está em risco - e possivelmente os segredos comerciais mais valiosos da empresa (AMORIM, 2019).
Nenhuma empresa quer enfrentar esse cenário - competir com ex-funcionários que tiveram acesso a segredos comerciais e contato constante com os clientes da empresa. Mas não é suficiente simplesmente esperar que isso não aconteça.
As empresas devem se preparar, com antecedência, para evitar concorrência desleal e roubo de funcionários. Essas mesmas ações também serão necessárias para dar às empresas a munição necessária em litígios se os funcionários se apropriarem indevidamente de informações da empresa para competir de forma injusta (dicas de deserção / litígio de funcionários serão abordadas posteriormente nesta série) (ARAÚJO, 2019).
Deste modo, se oferece cinco dicas para ajudar as empresas a se protegerem contra a concorrência desleal e o roubo de segredos comerciais internamente. A não competição é a maneira mais fácil e eficiente de proibir os funcionários de se tornarem concorrentes - pelo menos por um período de tempo razoável que permita às empresas se prepararem para essa competição inesperada. A aplicabilidade dessas Não Competições varia de estado para estado, portanto, as empresas devem considerar qual lei estadual provavelmente se aplicará e redigir as Não Competências de acordo (SANTOS et al, 2016).
As empresas devem utilizar esses acordos (se permitido pela lei aplicável) para gerentes seniores, funcionários de vendas e qualquer pessoa que tenha acesso aos segredos comerciais da empresa, e as cláusulas de não competição devem conter fortes restrições de não divulgação. Porém, mesmo que o Não-Concorrência não seja usado, se deve exigir que todos os funcionários assinem pelo menos um Acordo de Não-Divulgação que impeça o funcionário de usar e divulgar as informações confidenciais da empresa (AMORIM, 2019).
Outras ferramentas fáceis, mas poderosas, são as políticas da empresa relativas ao uso de computadores / mídia e informações confidenciais. Essas políticas devem esclarecer que todos os computadores, telefones celulares, software, e-mail, etc. fornecidos pela empresa são de propriedade da empresa (e não podem ser usados para apoiar qualquer interesse concorrente), e que todas as informações criadas ou residentes nesses dispositivos são de propriedade da companhia (DA SILVA, 2017).
Essas políticas também permitirão que a empresa acesse e monitore os dispositivos e e-mails de seus funcionários para garantir que o roubo de segredos comerciais não tenha ocorrido e também esclarecer quem possui as informações (OLIVEIRA; FREY; ERDMANN, 2018). São pré-requisitos prováveis para a aplicação da lei revisar as evidências dos e-mails e dispositivos dos funcionários, se as empresas quiserem o envolvimento da aplicação da lei.
Além disso, toda empresa deve ter uma política de confidencialidade forte que defina claramente as informações confidenciais da empresa e as obrigações de seus funcionários de manter essas informações confidenciais.
Finalmente, as empresas devem exigir que todos os funcionários assinem um reconhecimento de que entendem as políticas da empresa e concordam em cumpri-las. Esses reconhecimentos podem ter um valor inestimável se surgir uma concorrência desleal e uma disputa de segredo comercial (ARAÚJO, 2019).
Nem todos os funcionários precisam acessar todas as informações da empresa. As empresas só devem dar aos funcionários acesso às informações necessárias para o desempenho de suas funções (SANTOS et al, 2016). Por exemplo, se os vendedores forem responsáveis por diferentes áreas geográficas, eles devem ter acesso apenas às informações relevantes para seus respectivos territórios.
Da mesma forma, os funcionários do departamento de contabilidade não precisam acessar informações detalhadas de vendas. Mas a gerência e o pessoal de TI de uma empresa devem se comunicar para fazer esse trabalho. No mínimo, o acesso do funcionário deve ter nomes de usuário e senhas exclusivos para que a empresa possa rastrear e monitorar o que cada funcionário viu e quando as informações foram exibidas (CRISPIM; BEGALI, 2017).
Com isso, devem desenvolver um plano para onde as informações residirão nos bancos de dados da empresa, quem terá acesso ao banco de dados, e procedimentos de permissão para como os funcionários sem acesso podem obter as informações. Em última análise, limitar o acesso torna mais difícil para um único funcionário ou grupos de funcionários se apropriarem indevidamente das informações necessárias para criar um negócio concorrente. Essas etapas também fornecem evidências em litígios de que a empresa tomou medidas para manter a confidencialidade de suas informações, o que é necessário para reivindicações de furto de segredo comercial (DA SILVA, 2017).
Ter políticas e acordos não é suficiente. São as coisas simples que podem fazer as maiores diferenças. Por exemplo, garantir que todas as informações confidenciais contenham um carimbo de “Informações confidenciais” ou tornar certos arquivos protegidos por senha ajudará os funcionários (e terceiros) a saber que as informações são confidenciais no front-end. Mas o treinamento de funcionários pode ter o impacto mais profundo. Se os funcionários forem rotineiramente treinados em políticas relacionadas a informações confidenciais, a empresa estará criando uma cultura onde todos sabem o quão valiosas essas informações são para o sucesso da empresa (AMORIM, 2019).
Uma auditoria anual com um advogado externo também pode fornecer garantias de proteção contra espionagem de funcionários e roubo de segredos comerciais. As auditorias consistem na identificação de segredos comerciais em potencial e na revisão de políticas, protocolos, acordos e acesso a informações para ajudar as empresas a entender como suas proteções podem ser fortalecidas e onde são mais vulneráveis (DA SILVA, 2017).
Essas auditorias podem pagar grandes dividendos se surgir uma disputa por concorrência desleal e roubo de segredos comerciais e ajudam a garantir que as empresas estejam bem posicionadas para evitar a concorrência desleal e o roubo de segredos comerciais.
4.1 Medidas para proteger efetivamente segredos comerciais e industriais
Um segredo comercial seria qualquer informação ou conhecimento, incluindo tecnológico, científico, industrial, comercial, organizacional ou financeiro que atenda aos seguintes pontos (AMORIM, 2019):
1.Que pode ser considerado segredo, ou seja, que não é conhecido entre as pessoas que normalmente utilizam esse tipo de informação.
2.Que tem um valor comercial justamente por causa do acima.
3.Que foi objeto de medidas razoáveis por parte de seu proprietário para mantê-lo secreto.
Portanto, fica evidente a necessidade de se tomar as medidas de sigilo necessárias com relação aos trabalhadores que conhecem segredos comerciais, uma vez que , para se afirmar que tal informação foi considerada segredo comercial , deve-se demonstrar que foram tomadas as medidas necessárias para protegê-la (CRISPIM; BEGALI, 2017).
Graças à legislação de segredo comercial e industrial já existe uma definição específica para comprovar que determinada informação tem a natureza de segredo comercial. Muitos empresários fazem uma pergunta que, até recentemente, não tinha uma resposta simples: como faço para proteger os segredos comerciais da minha empresa?
Até então, não havia regulamentação que protegesse o conhecimento técnico e as informações comerciais não divulgadas (segredos comerciais) contra sua obtenção, uso e divulgação ilegais (BRAGHIN, 2017). Em suma, as medidas a serem tomadas para proteger adequadamente os segredos comerciais ou segredos comerciais da empresa são as seguintes:
Em primeiro lugar, é necessário distinguir quais são exatamente as informações que realmente possuem algum grau de segredo comercial . Para isso, será necessário realizar uma auditoria externa em diferentes partes do negócio para identificá-los (DE ALMEIDA JUNIOR, 2017).
Uma vez identificados os segredos comerciais do negócio, seria o momento de definir qual figura se encarregará de coordenar sua manutenção e proteção. Alguns perfis que podem ser bons candidatos são o diretor de P&D ou o advogado especialista em TI (DA SILVA, 2017).
Mesmo que haja um responsável por esses segredos, todas as áreas da empresa também devem estar coordenadas para administrar os segredos comerciais.
Medidas técnicas podem ser usadas para fortalecer a segurança da informação e, assim, prevenir o roubo de informações ou espionagem industrial. Cada empresa pode criar seu próprio protocolo de segredo comercial de acordo com suas necessidades (SANTOS et al, 2016).
Como complemento das medidas técnicas, as medidas legais são igualmente necessárias. Uma das medidas que podem ser aplicadas seria a criação de cláusulas de sigilo para os colaboradores, a assinatura do Código de Ética da empresa e uma política de compliance para prevenir todo tipo de comportamento irregular que possa prejudicar a segurança da empresa (BRAGHIN, 2017).
Em vez disso, no nível de parceiro ou colaborador, podem ser criados acordos de confidencialidade, um mecanismo para garantir que as informações confidenciais compartilhadas entre duas ou mais partes não sejam divulgadas a terceiros.
4.2 Segredo industrial ou patente. Procedimento de maior proteção em face da concorrência desleal.
A proteção de patentes é adquirida por meio de um processo legal. O direito exclusivo para sua exploração é de 20 anos para patentes e 10 anos para modelo de utilidade. Ele permite que se evite que terceiros usem a patente de forma comercial (CRISPIM; BEGALI, 2017). É um direito exclusivo, podendo o titular defender a patente contra qualquer violação da mesma.
No caso dos segredos comerciais não é necessário um procedimento legal, bastando adoptar as medidas necessárias para evitar a sua divulgação. A proteção tem duração indefinida, desde que sejam aplicados os meios necessários para a não divulgação do segredo.
Sua proteção não confere o direito de impedir que terceiros o utilizem. É mais difícil manter e defender o segredo industrial, porque ele não é concedido como direito exclusivo (BRAGHIN, 2017).
No mundo globalizado em que se vivem e na criação constante de soluções para problemas técnicos como medicamentos biotecnológicos, farmacêuticos, telecomunicações, tecnologias verdes entre outras, é necessário buscar estratégias para melhor proteger o resultado desse trabalho investigativo, que geralmente é uma invenção ou em termos gerais informações privilegiadas.
Há uma tendência geral de pensar que todos esses desenvolvimentos tecnológicos resultantes da pesquisa devam, sem dúvida, ser protegidos por patente, porém nem todos esses produtos, procedimentos ou informações em geral podem ser protegidos por esta figura e então será necessário olhar a melhor forma para fazer isso (CRISPIM; BEGALI, 2017).
Patentes de invenção são o conceito legal que protege uma invenção e somente aqueles desenvolvimentos tecnológicos que atendem às características da invenção podem ser protegidos por isso. Da mesma forma, apenas todas as invenções que atendam aos requisitos de patenteabilidade (novidade, nível de invenção e aplicação industrial) serão patenteáveis.
Por outro lado, existe o mecanismo de proteção da informação privilegiada, através do qual se elaboram contratos, convênios e protocolos que estabelecem determinados parâmetros de uso e conservação da informação por quem a maneja (ARAÚJO, 2019).
Por fim, através da figura do segredo industrial, protege-se o conhecimento, o desenvolvimento tecnológico ou a informação que tenha valor econômico para a empresa e é mais estratégico protegê-lo através desta figura (DE ALMEIDA JUNIOR, 2017).
O segredo industrial, ao contrário da patente, não exige requerimento formal perante qualquer autoridade competente e basta que a informação seja sigilosa, que tenha valor comercial por ser secreta e que tenha sido objeto de medidas cabíveis por parte do titular das informações para mantê-las em segredo para que a proteção exista.
O nascimento do segredo industrial é praticamente instantâneo, desde que atendidas as condições mencionadas acima. Ao contrário, a patente requer a declaração de concessão da Superintendência da Indústria e Comércio, previamente a procedimento e ao cumprimento de um conjunto de requisitos substantivos e formais (BRAGHIN, 2017).
Além disso, a patente de invenção expira após 20 anos e o segredo industrial perdura enquanto durarem as condições que fazem com que essa informação seja secreta.
Em qualquer caso, embora a patente e o segredo industrial sejam figuras distintas, podem proteger o mesmo desenvolvimento tecnológico, ou seja, que um produto ou procedimento patenteável por patente de invenção possa ter partes específicas que podem ser protegidas por segredo industrial (ARAÚJO, 2019).
A proteção de um desenvolvimento tecnológico que atenda às condições de invenção por patente e por segredo industrial, é uma das estratégias que vem crescendo cada vez mais nas empresas para as quais a produção de tecnologia é de vital importância, pois é protege permanentemente (desde que sejam mantidas as condições do segredo industrial) parte das informações da invenção protegidas por patente.
No entanto, um cuidado especial deve ser tomado em como usar esta estratégia, uma vez que um dos requisitos formais para solicitar o privilégio de patente sobre a invenção é o requisito de clareza que visa de modo que todas as partes da invenção possam ser compreendidas e realizada por qualquer pessoa (DA SILVA, 2017).
Portanto, aqueles aspectos da invenção que devem ser protegidos pelo sigilo industrial e que estão de alguma forma comprometidos na patente de invenção devem ser cuidadosamente estudados de forma a não comprometer a exigência de clareza que a lei exige nos pedidos de patente (DE ALMEIDA JUNIOR, 2017).
Os benefícios desta estratégia de segredo industrial de patente são vários: por um lado, se poderá proteger sua patente de qualquer infração, pois para a execução da mesma seria necessário revelar seu segredo e também poderá celebrar contratos de licenciamento com uma posição mais forte em o mercado, porque a estratégia descrito acima lhe proporcionará uma vantagem competitiva no mercado na hora de negociar, já que seu produto ou procedimento é único e exclusivo. Pode-se, então, exigir um preço melhor e obter melhor proteção (CRISPIM; BEGALI, 2017).
Sem dúvida, o bom conhecimento que um empresário possui sobre a importância, o objetivo e o mecanismo de cada figura da propriedade industrial poderá lhe oferecer a oportunidade de traçar estratégias para proteger seus produtos no mercado contra outros concorrentes evitando a não cópia autorizada e o acompanhamento tecnológico dos concorrentes, bem como conseguir o posicionamento dos seus desenvolvimentos tecnológicos no mercado, adquirindo um maior valor em qualquer negociação.
5 CONCLUSÃO
Além de comprovar a existência de segredo industrial ou comercial, para que a infração concomitante seja admitida, a lei exige que a divulgação ou exploração da informação sigilosa seja realizada para obter lucro ou prejuízo para o titular do segredo. Não basta, então, possuir um segredo, mas é preciso mostrar que sua revelação beneficia uma pessoa ou prejudica outra.
Nesse sentido, também é necessário diferenciar entre a exploração do próprio segredo e a atividade do trabalhador. Visto que, em muitas ocasiões, os motivos alegados como concorrência desleal, referem-se à atividade desenvolvida pelo trabalhador e incluem as competências ou conhecimentos adquiridos ou desenvolvidos durante a sua atividade numa empresa. Nestes casos, os tribunais decidiram reiteradamente que uma pessoa não pode ser impedida de exercer a atividade que conhece ou que lhe pertence e que esse conhecimento não está protegido pelo segredo comercial.
Para detectar a existência ou não de concorrência desleal, é muito importante atender às circunstâncias especiais que cada caso apresenta, pois embora, com base no princípio constitucional da livre iniciativa e no princípio econômico da livre concorrência que a lei protege, é lícito que o trabalhador que se desligue da empresa, por iniciativa própria ou por despedimento, pode iniciar a sua actividade noutra empresa congênere ou iniciar um novo negócio, desde que legalmente a profissão de outra não possa ser restringida. No entanto, é necessário que a conduta não seja afetada por nenhuma das causas tipificadas na lei como atos abusivos, incluindo a cláusula geral.
Por fim, o sigilo comercial ou industrial também pode ser distinguido de outros tipos de informações sobre as quais pesa o dever de confidencialidade, seja por acordos celebrados entre as partes, seja por resultar de uma obrigação legal e que possa afetar outros direitos, como o direito fundamental à privacidade. A obrigação de sigilo que se impõe a algumas profissões também é diferente, como a proibição de fazer uso de informações privilegiadas que certas pessoas devem respeitar.
REFERÊNCIAS
AMORIM, Ana. O regime jurídico dos segredos comerciais no novo Código da Propriedade Industrial. 2019.
ARAÚJO, Laís Iamauchi de. Concorrência desleal no âmbito da propriedade industrial: atos de confusão. 2019.
BRAGHIN, Renan. A OPÇÃO PELO SEGREDO INDUSTRIAL EM DETRIMENTO DO PATENTEAMENTO. ETIC-ENCONTRO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA-ISSN 21-76-8498, v. 13, n. 13, 2017.
BRASIL. Lei nº 9.279 / 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Acesso em: 11 de ago. de 2020.
BRASIL. Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 11 de ago. de 2020.
CRISPIM, Sérgio F.; BEGALI, Valdivo José. CONCORRÊNCIA DESLEAL, CORRUPÇÃO E ADAPTAÇÃO ESTRATÉGICA. Revista de Empreendedorismo, Negócios e Inovação, v. 2, n. 1, p. 18-28, 2017.
DA SILVA, Alberto Luís Camelier. Concorrência desleal. Saraiva Educação SA, 2017.
DE ALMEIDA JUNIOR, José Roberto. Concorrência desleal:: atos de imitação não confusivos. PIDCC: Revista em propriedade intelectual direito contêmporaneo, v. 11, n. 2, p. 204-222, 2017.
GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
OLIVEIRA, Bárbara Samanta de; FREY, Irineu Afonso; ERDMANN, Rolf Hermann. Funil de Patentes: metodologia para indução ao registro da propriedade industrial. 2018.
SANTOS, Maria Isabel Araújo Silva dos et al. A segurança do segredo: proposta de framework de aplicação dos instrumentos de proteção do segredo no ambiente de inovação da base industrial de defesa. 2016.
