O Código Tributário Nacional, no artigo 156, III, previu a possibilidade de extinção do crédito tributário por meio da transação – forma de composição de conflitos, por meio da qual as partes envolvidas fazem concessões recíprocas, abandonando suas posições iniciais, em busca do consenso.
Com amparo no referido dispositivo, em 14 de abril de 2020 foi sancionada a Lei 13.988, que dispõe sobre a transação tributária. Foram instituídas três modalidades para celebração da avença: adesão, transação individual proposta pela Fazenda Pública e transação individual proposta pelo devedor inscrito em dívida ativa.
No âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o recente diploma foi regulamentado pela Portaria 9.917. Sinteticamente, estabeleceu-se que a transação na modalidade adesão à proposta da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é indicada, exclusivamente, aos débitos inscritos em dívida ativa da União cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo autorizado, nessa hipótese, o não conhecimento de propostas individuais (art. 4º, Portaria 9.917/2020).
No tocante à transação individual proposta pelo devedor inscrito em dívida ativa, exige-se a elaboração de um plano, similar ao o apresentado nos procedimentos de recuperação de empresas, do qual conste, dentre outros elementos, a análise tributária do passivo e da sua perspectiva e quitação (art. 36, Portaria 9.917/2020).
Acrescente-se que, nos termos dos artigos 41 e 42, da Portaria 9.917/2020, os devedores em recuperação judicial terão até o momento definido no art. 57 da Lei 11.101/05 para apresentação da proposta, isto é, após a juntada do Plano de Recuperação aprovado pelos credores.
Todavia, se o plano já foi homologado a proposta deverá ser apresentada na data limite de 14/10/2020, isto é, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da publicação da Portaria.
De outro lado, relativamente à proposta de autoria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, exige-se que sejam discriminados os meios para extinção dos créditos, além da relação dos débitos do sujeito passivo e daqueles que poderão ser sujeitos à transação. Deverá também constar na proposta, o grau de recuperabilidade dos créditos, o prazo para aceite da avença e outras informações consideradas relevantes (art. 36, Portaria 9.917/2020).
Além disso, conforme o art. 23 da Portaria 9.917/2020, o grau de recuperabilidade dos créditos, relacionado à capacidade de pagamento do sujeito passivo e utilizado como indicador para a espécie de concessão oferecida, é classificado do tipo A ao D, sendo o crédito do tipo A de alta recuperabilidade e do tipo D, irrecuperável.
Nos termos do artigo 24, inciso III, da Portaria 9.917/2020, os créditos dos devedores em recuperação judicial ou extrajudicial, são considerados, automaticamente, como irrecuperáveis – créditos tipo D.
Fixadas essas premissas, ao menos em tese, é possível inferir que o novo diploma é benéfico à Fazenda Pública, tendo em vista que possibilita o pagamento dos créditos tributários com descontos e novas condições, impedindo que o processo de recuperação judicial – do qual os créditos tributários são excluídos – seja aprovado pelos credores com o intuito exclusivo de se colocarem à frente do fisco numa eventual quebra.
Todavia, com a nova lei, exsurge novamente o questionamento a respeito da exigência de apresentação de certidão negativa tributária para homologação do plano de recuperação judicial.
Consoante o artigo 57 da Lei 11.101/05, após a aprovação do plano, a concessão da recuperação fica condicionada à anuência das autoridades tributárias, uma vez que a empresa não poderá ser saneada se ausentes as certidões negativas de débitos tributários, ainda que o plano tenha sido aprovado pelos outros credores (MUNHOZ, 2007).
Pretendia-se com os dispositivos que o comerciante ao mesmo tempo em que realizasse a negociação com os demais credores, parcelasse seus débitos tributários, por meio das condições que seriam definidas por lei específica, para obter certidão positiva com efeitos de negativa. O artigo 68 da Lei 11.101/05, fez menção ao instituto, que seria específico para devedores em crise e cujos parâmetros seriam estabelecidos no Código Tributário Nacional (MUNHOZ, 2007).
Não obstante, ao art. 155-A, §§3º e 4º, da Lei 5.172/66, com redação dada pela Lei Complementar 118/05, estabeleceu que o parcelamento dos créditos do devedor submetido à recuperação judicial dependeria da edição de lei específica, devendo-se aplicar as regras gerais de parcelamento ao devedor em recuperação judicial, enquanto pendente a edição da lei em questão (TOMAZETTE, 2017).
Passaram-se cerca de 10 anos até que fosse editada a Lei 13.043/14, que incluiu o art. 10-A na Lei 10.522/02, responsável por prever o parcelamento aos devedores em recuperação judicial (HARADA, 2018).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já estava consolidada no sentido de que enquanto persistisse a inércia do legislador, não seria exigível a apresentação de certidões de regularidade fiscal para a concessão da recuperação judicial (PIPOLO, 2016).
Nessa direção, o seguinte precedente:
RECURSOS ESPECIAIS. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. RECUPERAÇÃO CONCEDIDA HÁ MAIS DE 10 ANOS. MOMENTO DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL JÁ ULTRAPASSADO. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA, À ÉPOCA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, DISPONDO SOBRE O PARCELAMENTO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. Ação ajuizada em 25/1/2006. Recursos especiais interpostos em 17/2/2017 e 21/6/2017. Autos conclusos ao Gabinete da Relatora em 31/1/2018. 2. O propósito recursal é definir se a comprovação da regularidade fiscal da sociedade empresária que ingressou com pedido de recuperação judicial é requisito imprescindível para concessão do benefício. 3. De acordo com o que dispõem expressamente os arts. 57 e 58, caput, da Lei 11.101/05, bem como o art. 191-A do CTN, a comprovação da regularidade fiscal da recuperanda deve ocorrer em momento anterior à concessão da recuperação judicial. 4. Apesar da existência dessa previsão legal acerca da necessidade de apresentação de certidões negativas de débitos tributários para que seja concedida a recuperação judicial do devedor, a Corte Especial do STJ tem entendido que "o parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal, de modo que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação" (REsp 1.187.404/MT, DJe de 21/8/2013). 5. Hipótese concreta em que, à época da concessão da recuperação judicial da recorrida (2006), não havia sido editado o diploma legal que veio a regulamentar o parcelamento da dívida tributária para sociedades em processo de soerguimento (Lei 13.043/14), circunstância que, à luz da jurisprudência do STJ, conduz à conclusão de que não é exigível do devedor a apresentação das certidões negativas de débitos tributários. 6. A insurgência da Fazenda Nacional quanto à necessidade de comprovação da regularidade fiscal da recorrida foi manifestada, tão somente, quando do pedido de homologação da deliberação assemblear que, já no curso da execução do plano, no ano de 2016, aprovou a venda de um parque fabril para que pudessem ser satisfeitos os direitos, ainda pendentes, titularizados pelos credores sujeitos ao processo recuperacional. 7. Não se pode fazer retroagir os efeitos da Lei 13.043/14 para, ainda que por via indireta, invalidar a decisão concessiva do benefício recuperacional. Tal providência, dado o avançado estágio de desenvolvimento do processo de soerguimento da recorrida, representaria violação à segurança jurídica e ao mais basilar dos princípios estampados na própria Lei 11.101/05 – preservação da empresa –, que objetiva viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. RECURSOS ESPECIAIS NÃO PROVIDOS. (STJ, REsp. 1.719.894/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/11/2019).
Editada a lei prevaleceu o entendimento que, mesmo com a previsão legal do parcelamento especial, a certidão de regularidade fiscal não poderia ser exigida.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, pelo ministro Luiz Fux, suspendeu uma decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que havia afastado a exigência da CND para homologação do plano de recuperação judicial.
Leia-se a ementa da decisão:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ARTIGO 57, DA LEI 11.101/2005. ART. 191-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AFASTOU A EXIGÊNCIA COM BASE NA PROPORCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a aplicação dos artigos 57, da Lei 11.101/2005, e 191-A, do Código Tributário Nacional, com fundamento no princípio da proporcionalidade, promove o controle difuso de constitucionalidade, atividade inerente à Corte Especial daquele Sodalício. 2. A declaração incidental de inconstitucionalidade sem a observância da cláusula de reserva de plenário permite a interposição da Reclamação Constitucional ao Supremo Tribunal Federal por ofensa ao teor da Súmula Vinculante nº 10. Precedentes. 3. A exigência de Certidão de Regularidade Fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial faz parte de um sistema que impõe ao devedor, para além da negociação com credores privados, a regularização de sua situação fiscal, por meio do parcelamento de seus débitos junto ao Fisco. 4. Consectariamente, a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda (art. 6º, § 7º da Lei 11.101/05), o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável. 5. Mais recentemente também é possível vislumbrar, em âmbito federal, a expedição da Certidão de Regularidade Fiscal ao devedor que realiza a transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei 13.988/2020. 6. In casu, a declaração incidental de inconstitucionalidade não está escorada no julgamento do REsp 1187404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Naquele precedente o fundamento para que a exigência de Certidão de Regularidade Fiscal fosse afastada foi a ausência de parcelamento específico para as empresas em recuperação judicial, situação já superada pela edição da Lei nº 13.043/14. 7. Para o não conhecimento da Reclamação com fundamento na existência de precedente da Corte Especial seria necessária a aderência da decisão reclamada ao entendimento formado com a observância da cláusula de reserva de plenário, o que não acontece no caso concreto. 8. Decisão liminar deferida, para suspender os efeitos da decisão reclamada, exigindo-se a Certidão de Regularidade Fiscal da empresa devedora nos termos dos arts. 57 da Lei 11.101/05 e 191-A do Código Tributário Nacional (STF, RCL 43169 MC / SP, Rel. Min. Luiz Fux, 04/09/2020).
Embora os argumentos levantados pelo Ministro sejam de ordem processual, ganhou força a discussão de que, com a edição da Lei 13.988/20 – que, observados os critérios legais, permite a realização de acordo que atenda à situação do devedor tributário – atrelada ao parcelamento especial, deve ser exigida a certidão de regularidade fiscal para homologação do plano de recuperação judicial.
Todavia, este não parece ser o melhor entendimento.
Isso porque, os artigos 57 e 58, da Lei 11.101/05 foram editados para viabilizar o recebimento dos créditos tributários. Entretanto, a não homologação do plano de recuperação judicial por ausência das certidões de regularidade fiscal conduz à decretação de falência da empresa, na qual, os créditos tributários, por força do artigo 83, III, do mesmo diploma, estão classificados no terceiro lugar na ordem de preferência.
Além disso, na falência, a taxa de recuperação média de todos credores é de 11%, dos quais 86% são créditos trabalhistas e apenas 11% tributários (JUPETIPE, 2017).
Desta feita, verifica-se que a exigência constante nos dispositivos mencionados não atende à finalidade pretendida, representando, pelo contrário, óbice ao adimplemento dos débitos fiscais, bem como, à preservação da empresa.
O julgado a seguir reforça esse entendimento:
RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ART. 57 DA LEI 11.101/05 E ART. 191-A DO CTN. EXIGÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A FINALIDADE DO INSTITUTO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E FUNÇÃO SOCIAL. APLICAÇÃO DO POSTULADODA PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI 11.101/05. 1. Recuperação judicial distribuída em 18/12/2015. Recurso especial interposto em 6/12/2018. Autos conclusos à Relatora em 30/1/2020. 2. O propósito recursal é definir se a apresentação das certidões negativas de débitos tributários constitui requisito obrigatório para concessão da recuperação judicial do devedor. 3. O enunciado normativo do art. 47 da Lei 11.101/05 guia, em termos principiológicos, a operacionalidade da recuperação judicial, estatuindo como finalidade desse instituto a viabilização da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Precedente. 4. A realidade econômica do País revela que as sociedades empresárias em crise usualmente possuem débitos fiscais em aberto, podendo-se afirmar que as obrigações dessa natureza são as que em primeiro lugar deixam de ser adimplidas, sobretudo quando se considera a elevada carga tributária e a complexidade do sistema atual. 5. Diante desse contexto, a apresentação de certidões negativa de débitos tributários pelo devedor que busca, no Judiciário, o soerguimento de sua empresa encerra circunstância de difícil cumprimento. 6. Dada a existência de aparente antinomia entre a norma do art. 57 da exigência de comprovação da regularidade fiscal do devedor para concessão do benefício recuperatório deve ser interpretada à luz do postulado da proporcionalidade. 7. Atuando como conformador da ação estatal, tal postulado exige que a medida restritiva de direitos figure como adequada para o fomento do objetivo perseguido pela norma que a veicula, além de se revelar necessária para garantia da efetividade do direito tutelado e de guardar equilíbrio no que concerne à realização dos fins almejados (proporcionalidade em sentido estrito). 8. Hipótese concreta em que a exigência legal não se mostra adequada para o fim por ela objetivado – garantir o adimplemento do crédito tributário –, tampouco se afigura necessária para o alcance dessa finalidade: (i) inadequada porque, ao impedir a concessão da recuperação judicial do devedor em situação fiscal irregular, acaba impondo uma dificuldade ainda maior ao Fisco, à vista da classificação do crédito tributário, na hipótese de falência, em terceiro lugar na ordem de preferências; (ii) desnecessária porque os meios de cobrança das dívidas de natureza fiscal não se suspendem com o deferimento do pedido de soerguimento. Doutrina. 9. Consoante já percebido pela Corte Especial do STJ, a persistir a interpretação literal do art. 57 da LFRE, inviabilizar-se-ia toda e qualquer recuperação judicial (REsp 1.187.404/MT). 10. Assim, de se concluir que os motivos que fundamentam a exigência da comprovação da regularidade fiscal do devedor (assentados no privilégio do crédito tributário), não tem peso suficiente – sobretudo em função da relevância da função social da empresa e do princípio que objetiva sua preservação – para preponderar sobre o direito do devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise econômico-financeira que o acomete. STJ, Resp Nº 1.864.625/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe: 26/06/2020)(grifo posto).
Diante do exposto, infere-se que, apesar da exigência legal expressa, a homologação do plano de recuperação judicial não pode ser condicionada à apresentação de certidão de regularidade fiscal, tendo em vista que os artigos 57 e 58, da Lei 11.101/05, não conduzem aos fins que ensejaram a sua edição, tampouco se harmonizam ao sistema de insolvência.
Referências:
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_____. Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em: 30 jul. 2020.
_____. Lei 13.988, de 14 de abril de 2020. Dispõe sobre a transação nas hipóteses que especifica; e altera as Leis nos 13.464, de 10 de julho de 2017, e 10.522, de 19 de julho de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13988.htm>. Acesso em: 30 jul. 2020.
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HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
JUPETIPE, Fernanda Karoliny Nascimento. Utilidade da informação contábil para eficiência dos processos de falência e de recuperação empresarial. 2017. Tese (Doutorado em Controladoria e Contabilidade: Contabilidade) - Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017. doi:10.11606/T.12.2017.tde-08082017-155317. Acesso em: 11 out. 2020.
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PIPOLO, Henrique Afonso. Princípio da preservação da empresa na recuperação judicial: uma análise da sua aplicação na jurisprudência. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016. https://tede2.pucsp.br/handle/handle/19589. Acesso em : 11 out. 2020.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017. v. 3.
