A Prova Emprestada no Direito Previdenciário

1 – Introdução

Iniciamos o presente artigo com uma reflexão feita pelos juristas Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, na introdução da obra “Prova e Convicção”[1], ali relatam que “embora as questões relativas ao tema da prova estejam no dia a dia dos compromissos dos advogados, juízes e promotores, pouco se tem escrito acerca do tema no direito brasileiro”. Dizem ser realmente intrigante a desatenção dada à matéria quando é indiscutível que o advogado e o juiz, para defender um direito e para cumprir o dever de prestar tutela jurisdicional, não podem viver longe das adequadas noções do direito probatório.

Logo percebe-se que os juízes, advogados e promotores não podem trabalhar sem conhecer a matéria atinente a prova dos fatos em juízo, pois a legitimidade das suas funções depende de uma adequada noção de “Justiça Processual” para cuja identificação e respeito é imprescindível o correto delineamento dos institutos probatórios.

É preciso ter em mente que a tarefa da ordem jurídica, consoante discorreu Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco[2], consiste exatamente em harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste.

Ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste está diretamente ligado aos meios e a forma de provar os fatos, sejam fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, aí a depender da posição em que se encontra aquele que quer fazer a prova.

As afirmações de fato feitas pelo autor podem corresponder ou não à verdade. E a elas ordinariamente se contrapõe as afirmações de fato feitas pelo réu em sentido oposto, as quais, por sua vez, também podem ser ou não ser verdadeiras. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações de fato pelo autor ou cada uma das partes, a propósito de dada pretensão deduzida em juízo, constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo juiz à vista da prova dos fatos pretéritos relevantes, isso é o que ensinam Ada Pellegrini Grinover; Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, na obra Teoria Geral do Direito, ao discorrerem sobre a prova.

Ao conceituar prova, GRINOVER,[3] diz ser “o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela constituição e pela lei, para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirma em relação aos fatos relevantes para o julgamento”.

É através da prova que se busca a verdade dos fatos ocorridos, isto porque busca sempre a reprodução ou revelação de fatos pretéritos, e a busca da verdade sempre será indispensável para o processo, pois essa (verdade) sempre foi e sempre será fator de legitimidade para o direito processual.

2 - Prova Emprestada no Processo Administrativo Previdenciário

Wladimir Novaes Martinez[4], diz que “a prova é importante no direito, muito significativa no Direito Processual e alça vulto imensurável no exercício procedimental da pretensão às prestações previdenciárias”. E continua, “sem induzir a outra parte da existência da faculdade, de pouco servirá a alguém fazer jus a algum bem, valendo sempre lembrar que não é exclusivamente um instituto postado a favor de apenas uma das partes”.

Entre a disposição legal que prevê a proteção social, a realidade vivida pelo beneficiário e o retrato desse cenário físico, vários passos têm de ser dados pelo titular da relação jurídica, que consiste em comprovar a existência dos pressupostos lógicos, ensina Martinez.

Finaliza dizendo que o campo da prova é imenso no Direito Previdenciário. Daí, podemos afirmar que existe uma infinidade de situações, circunstâncias e hipóteses que muitas e muitas vezes precisam ser provadas, mas cada uma dessas situações vai depender de quem é o sujeito que as pretende produzir; ou seja, se o segurado ou dependente. Aqui citamos o exemplo criado por Novaes, pois, “ao trabalhador resta demonstrar que trabalhou (isto é, que se filiou), fez jus à remuneração desse trabalho (ainda que não tenha embolsado o salário), dedicou-se ao ministério religioso, teve a volição de se inscrever, contribuiu, está ou esteve incapaz, tem certa idade, etc., já o dependente precisa evidenciar que havia um segurado, este foi preso, desapareceu, ausentou-se ou faleceu, que presumidamente dependia dele, está ou esteve inválido, é parente, etc”.

Há uma infinidade de situações cujos fatos jurídicos precisam ser provados, mas para cada uma delas existe um caminho diferente a ser percorrido e isso vai depender da posição que cada Sujeito (se segurado ou dependente) tem na relação jurídica com o órgão previdenciário.

A justificação administrativa prevista no artigo 142 do Decreto 3.048/99, constitui meio para suprir a falta ou a insuficiência de documento ou para produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários perante a previdência social. Contudo, o Decreto 10.410 de 2020, que introduziu o § 4º ao referido dispositivo legal, afirma que a prova material somente terá validade para a pessoa referia no documento, vedada a sua utilização por outras pessoas. Em outras palavras, o decreto proíbe a utilização de prova emprestada, o que aparenta claramente ser uma inconstitucionalidade,  já que a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e ampla defesa.

Ao contrário do disposto no dispositivo acima o artigo 582 da Instrução Normativa 77/2015, diz que quando o segurado não dispuser de formulário para análise de atividade especial e a empresa estiver legalmente extinta, a justificação administrativa poderá ser processada, mediante requerimento, observado o § 1º e o caput do art. 261. Ou seja, poderão ser aceitos, em substituição ao LTCAT, e ainda de forma complementar, desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos relacionados no art. 262, laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho;

Portanto, se a prova que se pretende utilizar, mesmo que relacionada à outra pessoa, não foi obtida por meio ilícito - pois há vedação tanto na Constituição, como na Lei 9.784 (art. 30) que cuida do processo administrativo - não há porque não aceitar. Neste sentido, o artigo 37 da mesma lei que cuida dos processos administrativos afirma que a prova dos fatos que tenha alegado cabe ao interessado, inclusive na fase instrutória e antes da tomada de decisão, este poderá juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

3 - Prova Emprestada no Processo Judicial e a Identidade de Partes

O Código Civil por sua vez, prescreve em seu artigo 212 que “salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante confissão; documento; testemunha; presunção e perícia”

De acordo com o Código Civil, cinco são os meios de demonstrar a existência de um fato jurídico: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. No entanto, a demonstração desses fatos exige uma complementaridade entre as formas, tal como as provas de dependência econômica e união estável, que além de indício de prova material (documental), a depender da situação, pode ser provada através de depoimento testemunhal, e assim por diante.

Em outras situações não basta a forma presunção, não basta a afirmativa de que o segurado exercia sua função em condições prejudiciais à saúde, e que essa situação de risco é presumida, por exemplo; é necessária uma complementação e isso se faz mediante a apresentação de documentos correlatos que evidenciam a exposição ao risco, ou na sua impossibilidade através da realização de uma perícia.

O inciso XXXV do art. 5º da Carta Constitucional, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito” e o inciso LV do mesmo artigo assegura “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” e o inciso LVI inadmite a utilização em processo de provas obtidas por meios ilícitos.

O artigo 369 do Código de Processo Civil, reproduzindo parte do texto constitucional reza que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[5], ao discorrerem sobre os meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico, ensinam que “é da substância do direito material apontar as hipóteses em que se exige a prova legal – que corresponde à forma do negócio jurídico, um dos elementos de sua essência, bem como a forma como podem ser provados os fatos jurídicos que não exigem forma especial”. Com relação ao direito processual dizem “ser de sua substância fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminação pormenorizada da forma e do momento de sua produção, bem como a forma e os limite de sua avaliação pelo julgador”.

Desta forma, não pode restar dúvida de que o objeto a ser provado ou objeto da prova é o fato controvertido, ou seja afirmado por uma parte e contestado ou negado por outra.

Fredie Didier |Jr[6], ao comentar sobre a prova emprestada inicia citando texto de Eduardo Talamini, onde este jurista afirma que “a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram”.

A prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental, tal qual previsto no artigo 212 do Código Civil, é um instituto que gera economia processual e financeira, isto porque o aproveitamento de uma prova já produzida evita a sua reprodução.

Uma prova já produzida em outro processo, seja ela qual for, pode ser tomada de empréstimo: depoimento, exame pericial, confissão e inspeção judicial, desde que obedecido o contraditório, tanto no processo onde foi produzida quanto no que se está transportando a prova.

 A produção de prova caberá ao juiz, quando de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, mas como o foco deste trabalho é discorrer sobre a prova emprestada no direito previdenciário, ater-se à ao que preceitua o artigo 372 do Código de Processo Civil que:

 “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”

Didier Jr[7], afirma que “somente é lícita a importação de uma prova para ser utilizada contra quem tenha participado do processo em que foi produzida – a prova não pode ser usada contra quem não participou da sua produção”.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[8], ao comentarem o artigo 372 do Código de Processo Civil, dizem que a condição mais importante para que se de validade e eficácia a prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Vê se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiro é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.

Quem milita no Direito Previdenciário, sabe das dificuldades de se produzir uma prova, por exemplo, de que determinado segurado trabalhou ou trabalha em condições especiais que prejudicavam - ou prejudica - a sua saúde e que em razão disso faz jus ao computo deste período como especial, seja pela não entrega da documentação necessária (PPP), seja pela sua emissão em desacordo com a legislação previdenciária e trabalhista.

Diz o artigo 58, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.528/97, revela o seguinte:

(i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP;

(ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho;

(iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento;

(iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.

Tudo isso vale para dizer que o legislador a fim de simplificar a comprovação, pelo segurado, do trabalho em condições especiais, editou as regras mencionadas no artigo 58 da Lei 8.213/91.

Ocorre que nem sempre é possível o segurado trazer à luz evidência de que esteve ou está exposto a determinado risco a sua saúde, seja pela não entrega da documentação pelo empregador, seja pelo seu preenchimento incorreto.

Não se afigura razoável nem viável, do ponto de vista prático, exigir do segurado a apresentação de laudos que ateste as suas condições de trabalho, especialmente porque ao Poder Público cabe fiscalizar o meio ambiente laboral, cuidando para que a documentação entregue ao trabalhador esteja em consonância com o que exigido pelo órgão público, no caso o Instituto Nacional do Seguro Social.

O sistema jurídico brasileiro, ao mesmo tempo em que concedeu ao Poder Público o poder de fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, impôs-lhe o dever de, via de regra, realizar vistorias aos locais de trabalho, o que não se tem notícias.

Logo, o PPP deve, em regra, ser considerado idôneo a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais. No entanto, não o sendo, caberia ao órgão público (no caso a Autarquia ou o Ministério do Trabalho) à sua averiguação, o que via de regra não é feito, razão essa que motiva o requerimento de inspeção administrativa, quando se tratar de processo tramitando na via administrativa, ou pela realização de perícia, quando se tratar de processo judicial para apuração das reais condições a que o segurado esteve ou está submetido.

A exemplo, no caso de atividade enquadrada no código.2.4.4, do art. 2º do Decreto 53.831/64, seja no cargo de cobrador, seja no caso de motorista de ônibus de transporte coletivo urbano, até 28 de abril de 1994, bastava então a comprovação da atividade, após este período, a legislação passou a exigir apresentação de comprovação de exposição em atividade prejudicial à saúde. O fato é que o documento fornecido pelas empresas, mesmo tendo sido entregues em sua maioria, quando do requerimento do processo administrativo, muitas vezes, acaba por ser imprestável para provar a exposição ao risco e mesmo ciente a Autarquia hesita em fiscalizar o ambiente de trabalho, o que é inadmissível.

Por outro lado, o art. 299 do Código Penal reza que omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante pode ser condenado a pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa......., se o documento é particular.

Já de acordo com o Capítulo V da Consolidação das Leis do Trabalho e que trata da Segurança e da Medicina do Trabalho, alguns requisitos devem ser observados tanto por parte do Empregador como por parte do Estado, senão veja:

Art. 154 a observância, em todos os locais de trabalho, do disposto neste Capitulo, não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções coletivas de trabalho.

Da mesma sorte estabelece o art. 155 que incumbe ao órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho: I - estabelecer, nos limites de sua competência, normas sobre a aplicação dos preceitos deste Capítulo, especialmente os referidos no art. 200; II - coordenar, orientar, controlar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e a medicina do trabalho em todo o território nacional, inclusive a Campanha Nacional de Prevenção de Acidentes do Trabalho.

Ocorre que o órgão estatal tem se mostrado ineficiente para tal, e em razão disso, algumas empresas, até que emitem o PPP, porém em desacordo com a legislação, sem que seja apurado as reais condições de risco que o trabalhador está sendo ou esteve exposto.

Saliente-se que essa prática, infelizmente adotadas por algumas empresas, visa inclusive desonerá-las de obrigações trabalhistas e previdenciárias, já que sabe da ineficiência do Estado para fiscalizar, mas isso não afasta a atuação do Poder Judiciário quando acionado.

Neste sentido, tem-se os seguintes julgado

EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1869483 / SP
0019738-71.2013.4.03.9999

Relator(a)

DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA

Órgão Julgador TERCEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento 10/11/2016

Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016

Ementa

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EFICÁCIA DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO.

I - O uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo.

II - A informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral nº 664.335/SC, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.

III - Não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para a sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.

IV - Recurso improvido.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1912946 / SP
0003539-32.2012.4.03.6111

Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO

Órgão Julgador OITAVA TURMA

Data do Julgamento 31/03/2014

Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014

Ementa

PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. APOSENTADORI ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO RUÍDO.

I - Os agravos em exame não reúnem condições de acolhimento, visto desafiar decisão que, após exauriente análise dos elementos constantes dos autos, alcançou conclusão no sentido do acolhimento parcial da insurgência aviada através do recurso interposto contra a r. decisão de primeiro grau.

II - Nos termos do artigo 475, §2°, do CPC, não é cabível a remessa necessária quando "a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor".

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III - A aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente em que haja agente nocivo à sua saúde ou integridade física; o agente nocivo deve assim ser definido em legislação contemporânea ao labor; reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

IV - A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. Considerando tal evolução normativa e o princípio tempu regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior a 85 dB, a partir de 18.11.2003.

V - Defende o INSS que o fornecimento de EPI e EPC eficazes afasta a configuração do labor em condições especiais, da mesma forma que afasta a cobrança do SAT, a fonte de custeio do benefício. Razão não lhe assiste, pois o EPI não elimina o agente nocivo; mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade. Vale destacar que estudos científicos já demonstraram que inexistem meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares, o que se extrai da obra da Juíza Federal Marina Vasques Duarte: "estudos científicos demonstram que o ruído pode ser nocivo não apenas por redução auditiva, mas também por impactar a estrutura óssea, hipótese em que o protetor auricular fornecido como EPI não é hábil a afastar toda e qualquer possibilidade de prejuízo à saúde" (DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 4ª ed. Verbo Jurídico. p. 181). Por isso, o C. STJ consolidou o entendimento no sentido de que "o fornecimento pela empresa ao empregado Equipamento de Proteção Individual - EPI não afasta, por si só, o direito ao benefício de aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho". (STJ SEGUNDA TURMA DJE DATA: 25/10/2013 AGARESP 201303293899 AGARESP 402122, HUMBERTO MARTINS). Nos termos da Súmula 9 da TNU dos Juizados Especiais Federais, "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

VI - A inteligência do artigo 58, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.528/97, revela o seguinte: (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei. Vale dizer que o legislador assim procedeu a fim de simplificar a comprovação, pelo segurado, do trabalho em condições especiais. Ademais, não se afigurava razoável nem viável, do ponto de vista prático, exigir do trabalhador a apresentação de vários laudos que ateste as suas condições de trabalho, especialmente porque ao Poder Público cabe fiscalizar o meio ambiente laboral, cuidando para que o PPP esteja em consonância com os laudos que o embasam. É dizer, o sistema jurídico, ao mesmo tempo em que concedeu ao Poder Público o poder de fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, impôs-lhe o dever de, via de regra, aceitar o PPP independentemente da apresentação de laudo, sendo este último necessário apenas excepcional e justificadamente. Destarte, o PPP deve, em regra, ser considerado idôneo a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, sendo dispensável a apresentação de laudo técnico contemporâneo ao labor, desde que o formulário retrate as características do trabalho do segurado e traga a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho.

VII - Os recorrentes não trouxeram nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão guerreada, limitando-se a mera reiteração do quanto já expendido nos autos. Na verdade, os agravantes buscam reabrir discussão sobre a questão de mérito, não atacando os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência dominante.

VIII - Agravos improvidos.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Como o Estado não tem se mostrado eficiente para atender ao que determina o art. 155 da Consolidação das Leis do Trabalho, e que incumbe ao órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho estabelecer, nos limites de sua competência, normas sobre a aplicação dos preceitos deste Capítulo, especialmente os referidos no art. 200; bem como, coordenar, orientar, controlar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e a medicina do trabalho em todo o território nacional, inclusive a Campanha Nacional de Prevenção de Acidentes do Trabalho, outra alternativa não resta ao trabalhador, senão, recorrer a prova emprestada.

Controvérsias existem quanto ao posicionamento dos juristas no que se refere aos efeitos da prova emprestada, ao ponto do próprio Didier Jr, afirmar que “essa importação não precisa ser requerida necessariamente por quem tenha sido parte – um terceiro pode pedir o empréstimo da prova; o que é preciso é que aquele contra quem se pretende utilizar a prova tenha participado da sua produção. Se aquele que requer a importação da prova e aquele contra quem se pretende seja a prova produzida forem terceiros em relação ao processo onde a prova se produziu, não há problema na sua importação: como nenhuma das partes participou da formação da prova, qualquer delas pode pedir a importação; o contraditório será garantido no processo para onde a prova foi trasladada”.

Neste sentido colacionamos o entendimento da 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cujo acórdão ora se colaciona.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0017421-44.2009.4.03.6183/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU PPP. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.

1. A Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da desnecessidade da identidade de partes para se admitir a prova empresta desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório, conforme verificado na hipótese dos autos. (EREsp 617428/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 04/06/2014, DJe 14/06/2014).

2. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº 9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.

3. Comprovada a atividade insalubre por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP por mais de 25 (vinte e cinco) anos, é devida a concessão da aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

4. Reexame necessário e apelação do INSS não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 16 de julho de 2019.

LUCIA URSAIA

Desembargadora Federal

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0017421-44.2009.4.03.6183/SP

VOTO-VISTA

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio: Em Sessão realizada pela Décima Turma desta E. Corte em 17.04.2018, a Exma. Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, relatora do processo, proferiu voto negando provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, mantendo o reconhecimento do caráter especial da atividade de operador de pregão, nos períodos de 16.03.1973 a 02.09.1976, 05.06.1978 a 09.05.1980, 14.05.1980 a 18.07.1983, 19.07.1983 a 5.12.1983, 02.01.1984 a 29.01.1988, 01.05.1988 a 06.07.1999, 01.08.2000 a 30.04.2001, 01.11.2002 a 30.04.2003, 01.08.2003 a 30.07.2004 e de 01.05.2005 a 30.09.2005.

Solicitei vista dos autos, para melhor analisar as questões trazidas à discussão.

De início, acompanho a e. Relatora no tocante à validade da prova emprestada, uma vez que é entendimento desta 10ª Turma, citando precedente do c. Superior Tribunal de Justiça (EREsp 617428/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 04/06/2014, DJe 14/06/2014), que "embora o INSS não tenha sido parte na Ação trabalhista, não retira a validade da prova emprestada, pois, além da garantia do contraditório, é certo que a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da desnecessidade da identidade de partes para se admitir a prova emprestada desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório, conforme verificado na hipótese dos autos".

Com relação ao reconhecimento como especial da atividade desempenhada na função de operador de pregão/bolsa, revendo posicionamento anteriormente adotado, também acompanho a Exma. Relatora, tendo em vista os laudos periciais trazidos aos autos como prova emprestada, bem como diante da impossibilidade de se produzir prova específica em relação aos fatos invocados, uma vez que, com a implantação de meios de negociação eletrônica, já não existe mais essa forma tradicional de realização da atividade profissional. E, ainda, considerando que há elementos nos autos que demonstram que as condições ambientais do recinto onde o segurado exercia sua atividade laboral - o pregão da Bolsa - mantiveram-se substancialmente inalteradas durante todo o tempo em que ali trabalhou. Nesse sentido, de resto, tem caminhado a jurisprudência majoritária desta Corte, como o indicam os seguintes precedentes:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. OPERADOR DE PREGÃO VIVA VOZ DA BOLSA DE VALORES. RUÍDO. I- No presente caso, não há como realizar perícia judicial, uma vez que tanto a BOVESPA, quanto a BM&F, não mais adotam o sistema de pregão viva voz, da forma como realizada antigamente. Isso porque, após 2009, houve a implantação de negociação eletrônica, na qual computadores e sistemas, integrados por meio de plataforma de alta tecnologia, propiciam à bolsa um silêncio completamente atípico dos tempos anteriores. II- O trabalhador não pode ser prejudicado pelo fato de as condições de trabalho não mais permanecerem as mesmas, impossibilitando, inclusive, a perícia técnica por equiparação. III- No tocante às provas constantes dos autos, as duas testemunhas, de forma uníssona, afirmaram que o autor trabalhou no período de 1977 a 2001, no pregão da BOVESPA e BM&F, de segunda a sexta-feira, seis horas por dia, sendo o barulho o principal problema. Os laudos de fls. 110/115, 199/211 e 238/250, embora refiram-se a terceiros, foram todos elaborados por Peritos nomeados pelo Juízo, em processos da Justiça do Trabalho, atestando a sujeição do trabalhador a ruídos de 105,5 dB, 94 dB e 99,58 dB, respectivamente, na BOVESPA ou BM&F, em períodos contemporâneos à época da prestação de serviço do autor. Dessa forma, ficou comprovada a sujeição do apelado a ruído superior aos limites de tolerância. [...](Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2287813 0013353-12.2013.4.03.6183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 09/05/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TEMPO SUFICIENTE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA.

[...]

13 - Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/10/1978 a 30/03/1978 (Laureano S/A Corretora de Valores), de 17/04/1979 a 19/02/1992 (SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda), de 23/03/1992 a 19/05/1995 (Cobansa S/A CCTVM) e de 24/07/1995 a 23/06/2006 (Banco Rural S/A), e a consequente concessão de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo. 14 - Conforme laudo pericial (fls. 124/136), no período laborado no Banco Rural S/A, de 24/07/1995 a 23/06/2006, o autor esteve exposto a ruído de 94 dB(A). 15 - Apesar de não existir laudo pericial individual para os demais períodos, o laudo pericial a pedido do Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais (fls. 371/383) e os laudos técnicos e documentos de colegas do autor, que também desenvolviam o mesmo tipo de atividade em pregão de bolsa de valores da BM&F e da Bovespa (fls. 41/119, 167/250, 255/355), demonstram que a pressão sonora a que estavam expostos era superior a 90 dB(A). 16 - Ademais, como bem salientou a r. sentença, "não há como produzir prova pericial no local em que o autor exerceu suas atividades, visto que, como esclarecido pelas testemunhas, não há mais pregão de 'viva-voz' na Bolsa de Valores". 17 - Assim, possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido pelo autor como operador da bolsa e/ou pregão, nos períodos de 01/10/1978 a 30/03/1978, de 17/04/1979 a 19/02/1992, de 23/03/1992 a 19/05/1995 e de 24/07/1995 a 23/06/2006, em razão de exposição ao agente agressivo ruído. 18 - Somando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nesta demanda, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (14/09/2006 - fl. 36), o autor alcançou 26 anos e 11 meses de tempo total especial; fazendo jus à concessão de aposentadoria especial, a partir desta data; conforme, aliás, reconhecido em sentença. [...](ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1663340 0004145-77.2008.4.03.6183, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 09/08/2018).

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91. 2. In casu, o autor informa na inicial que trabalhou como operador de pregão em corretora de valores, informação esta corroborada por cópia da sua CTPS (fls. 27/45), alegando que no desempenho da atividade esteve exposto, de modo habitual e permanente, a ruído superior aos níveis legalmente permitidos, provenientes de autofalantes, microfones, campainhas, toques de telefones somados aos gritos dos demais operadores. 3. E, para a comprovação do alegado o autor juntou aos autos "provas emprestadas" dos laudos técnicos periciais elaborados por engenheiros peritos, extraídos de ações propostas por operadores em pregão, perante a Justiça do Trabalho, uma vez que suas atividades eram idênticas às suas. 4. Desse modo, com base dos laudos técnicos juntados aos autos, aos quais se pode considerar como perícia indireta, verifico que restou comprovada a exposição do autor como Operador de Bolsa e Pregão de modo habitual e permanente a ruídos acima de 90 dB (A), sujeitando-se aos agentes nocivos descritos no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/6, no código 1.1.5 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV, Regulamento da Previdência Social nº 3.048/99.[...]. (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2026271 0013144-82.2009.4.03.6183, DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 23/03/2018.)

"PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. OPERADOR DE BOLSA DE VALORES. PERÍCIA INDIRETA. ADMISSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. [...] - No caso dos autos, os períodos foram todos reconhecidos com base em laudos técnicos elaborados a pedido da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM & F) e de laudos periciais produzidos em outros processos judiciais. - Em geral, esse tipo de prova não é aceita, determinando-se a produção de novo laudo especificamente para o segurado que requer o reconhecimento do tempo de serviço especial. Mesmo quando a empregadora não está mais em atividade, requer-se a elaboração de perícia em que cabe ao perito avaliar outra empresa com condições de trabalho semelhantes para concluir pela existência ou inexistência de exposição a agentes nocivos na atividade que era desempenhada pelo requerente. - O caso dos autos, entretanto, traz a particularidade de que a função desempenhada pelo autor de operador de viva-voz deixou de existir. - Assim, na impossibilidade de se produzir prova específica em relação ao direito invocado (prova pericial), aceitável a utilização de laudos elaborados em favor de outro empregado, paradigma. Precedentes. - No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003. - No caso dos autos, consta que na atividade do autor a exposição a ruído era da ordem de 95 dB (conforme laudo, fl. 147) a 99,58 dB (conforme laudo, fl. 99). - Consta, que o autor trabalhou como auxiliar de pregão nos períodos de 01/05/1973 a 23/11/1973 (CTPS, fl. 42), 23/05/1974 a 30/09/1974 (CTPS, fl. 41) e de 01/10/1974 a 26/06/2002 (CTPS, fl. 41). Dessa forma, correta a sentença ao reconhecer a especialidade de todos esses períodos. [...](ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1858542 0003636-44.2011.4.03.6183, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 06/06/2018)

Diante do exposto, acompanho integralmente a Exma. Desembargadora Federal Relatora, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

NELSON PORFIRIO

Desembargador Federal

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0017421-44.2009.4.03.6183/SP

RELATÓRIO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento, de natureza previdenciária, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a reconhecer a atividade especial nos períodos de 16/03/1973 a 02/09/1976, 05/06/1978 a 09/05/1980, 14/05/1980 a 18/07/1983, 19/07/1983 a 15/12/1983, 02/01/1984 a 29/01/1988, 01/05/1988 a 06/07/1999, 01/08/2000 a 30/04/2001, 01/11/2002 a 30/04/2003, 01/08/2003 a 30/07/2004 e de 01/05/2005 a 30/09/2005 e a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (23/07/2009), com correção monetária e juros de mora, além do pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, em razão da ausência de comprovação do exercício de atividade especial. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da ocorrência da prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Assim, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Para comprovar a alegada atividade especial o autor juntou aos autos cópia da CTPS, declaração da Bovespa, extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais-CNIS, Parecer do Doutrinador Wladimir Novaes Martines (fls. 41/45), e prova pericial elaborada na Justiça do Trabalho em relação ao paradigma Wilson Simões Filho, em que o perito judicial constatou que o trabalho realizado em corretoras de títulos e valores mobiliários, na função de operador de pregão/bolsa, expõe o trabalhou a níveis de ruído superiores a 90 decibéis (fls. 63/68).

Juntou também laudo pericial extraído dos autos da Ação Trabalhista - Processo nº 02328-2007-082-02-00-5 (Cautelar de Produção Antecipada de Provas), movida pelo Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais, ou seja, pelo Sindicato da categoria profissional do autor, em face da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F, com a finalidade da produção antecipada de provas referentes às condições de trabalho nos "pegões viva-voz", objetivando a comprovação da insalubridade no meio ambiente de trabalho, tendo sido constatado pelo perito judicial, com diligência realizada em 28/11/2007, na sala do pregão viva-voz da empresa reclamada e laudo pericial concluído em 23/01/2008, que o ruído no local de trabalho dos profissionais que laboravam na referida atividade estava acima de 95 decibéis. (fls. 147/158).

Anoto que as alegações do referido sindicato para a produção antecipada da prova pericial não ficou limitada a um determinado período, mas à comprovação da insalubridade das condições de trabalho no pregão viva-voz, em relação ao trabalho realizado ao "logo dos anos" no ambiente do pregão (fls. 148).

O autor juntou, ainda, a perícia realizada perante a 39ª Vara do Trabalho de São Paulo, por Perito Engenheiro em Segurança e Higiene do Trabalho, em relação ao paradigma Milton Francisco de Oliveira, no mesmo sentido das anteriormente mencionadas (fls. 371/389).

Por outro lado, ainda que tenha havido prova emprestada, não há como lhe negar validade e eficácia, uma vez que embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o contraditório, observando-se, ainda, que a prova pericial realizada nos autos da Ação Cautelar de Produção Antecipada da Prova Pericial, na Justiça do Trabalho, teve como legitimado, o Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais, na condição de substituto processual, conferida pela Constituição Federal de 1988, que no inciso III do artigo 8° diz que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas."

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se pode negar valor probante à prova emprestada, coligida mediante a garantia do contraditório (RTJ 559/265)". (REsp 81094/ MG, Relator Ministro Castro Meira, j. 05/08/2004, DJ 06/09/2004, p.187)

"Não há que se falar em desconsideração da prova pericial emprestada se é com base nessa mesma prova que o Tribunal a quo encontra os elementos fáticos necessários ao deslinde da controvérsia." (MC 7921/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, j. 16/03/2004, DJ 21/06/2004, p.178).

No mesmo sentido, é o precedente desta Décima Turma, de relatoria do eminente Desembargador Sérgio Nascimento (Apelação Cível, 2010.63.01.052806-3/SP, j. 04/09/2014).

Anoto, ainda, que embora o INSS não tenha sido parte na Ação Trabalhista, não retira a validade da prova, pois, além da garantia do contraditório, é certo que a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da desnecessidade da identidade de partes para se admitir a prova empresta desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório, conforme verificado na hipótese dos autos. (EREsp 617428/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 04/06/2014, DJe 14/06/2014).

Observe-se, ainda, que a admissão da prova emprestada está positivada no direito pátrio, no artigo 372 do NCPC, in verbis: "O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório".

Anoto que o § 4º do art. 58 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97 dispõe ser dever do empregador de fornecer ao empregado, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas e as condições ambientais.

De sorte que havendo o desparecimento da empresa, de forma a impossibilitar a obtenção do documento para comprovar a atividade especial, ou diante da negativa velada em seu fornecimento, configura motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios (no caso prova emprestada), conforme disposto no art.63 do Decreto 3.048/99.

Assim, a prova pericial realizada nos autos da Ação Trabalhista e juntada nestes autos é suficiente à comprovação da atividade especial, pela sujeição ao agente físico ruídos, com intensidade superior a 92 decibéis, nos períodos de 16/03/1973 a 02/09/1976, 05/06/1978 a 09/05/1980, 14/05/1980 a 18/07/1983, 19/07/1983 a 15/12/1983, 02/01/1984 a 29/01/1988, 01/05/1988 a 06/07/1999, 01/08/2000 a 30/04/2001, 01/11/2002 a 30/04/2003, 01/08/2003 a 30/07/2004 e de 01/05/2005 a 30/09/2005, como operador de pregão.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído.

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela parte autora, conforme classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.1, do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Por outro lado, não obstante a ausência de contemporaneidade entre a elaboração do laudo pericial e o exercício do período laboral, não se pode infirmar o laudo pericial elaborado. A propósito, enfrentando a questão relativa a não contemporaneidade do laudo pericial à prestação laboral, a Décima Turma desta Corte Regional assim decidiu:

"Não há qualquer óbice ao reconhecimento do pleito do autor por ser o laudo técnico não contemporâneo ao labor exercido, pois se este foi confeccionado em data relativamente recente e considerou a atividade laborativa insalubre, certamente à época em que o trabalho fora executado as condições eram mais adversas, pois é sabido que o desenvolvimento tecnológico otimizou a proteção aos trabalhadores." (AC 1999.03.99.073687- 2/SP, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, j. 08/11/2005, DJU 23/11/2005, p. 711)

No tocante ao reconhecimento da atividade exercida como contribuinte individual, de natureza especial, assim vem decidindo esta eg. Turma:

(...) No que diz respeito à atividade de autônomo, não há óbice à conversão de atividade especial em comum ou mesmo à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente aos agentes nocivos, conforme se verifica do §3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95. O disposto no art.64 do Decreto 3.048/99, que impede o reconhecimento de atividade especial ao trabalhador autônomo, fere o princípio da legalidade, extrapolando o poder regulamentar, ao impor limitação não prevista na Lei 8.213/91.(...)

(AC nº 0002324-42.2012.4.03.6104/SP, Desembargador Federal Sergio Nascimento, j. 20/11/2013, DJ 18/12/2013).

Também não há como prosperar a alegação de ausência de prévia fonte de custeio, em razão de ser a parte autora contribuinte individual. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SEGURADO INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA. POSSIBILIDADE.

"1. O art. 57 da Lei n. 8.213/91, que regula a aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, abrangendo também o segurado individual (antigo autônomo), estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.

2. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Precedente: RE 151.106 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP 25516 EMET VOL/01727-04 PP-00722.

3. O segurado individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que seja capaz de comprovar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos à época em realizado o serviço - até a vigência da Lei n. 9.032/95 por enquadramento nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, a partir da inovação legislativa, com a comprovação de que a exposição aos agentes insalubres se deu de forma habitual e permanente.

4. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 1.473.155/RS)"

Por fim, não há que se afastar o caráter habitual e permanente da atividade insalubre exercida pelo contribuinte individual pelo simples fato de que não era empregado, pois a habitualidade e permanência não se confundem com a subordinação que rege a relação entre empregado e empregador, mas referem-se ao fato de que, em decorrência de seu trabalho, esteja o segurado em contato habitual e permanente com agentes insalubres.

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito à concessão da aposentadoria especial, tendo em vista que trabalhou por mais de 25 (vinte e cinco) anos em atividade considerada insalubre, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Ressalte-se que a prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito, devendo ser observada no presente caso. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

"Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.". Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito." (REsp 544324/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, j. 25/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 242).

Desta forma, considerando que o termo inicial do benefício foi fixado em 23/07/2009 e a ação foi ajuizada em 17/12/2009, não há que se falar em parcelas prescritas.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS, na forma da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de EDSON PICAZO GARCIA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata concessão do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 23/07/2009 (fl. 140), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.

LUCIA URSAIA

Desembargadora Federal

Ainda quanto à identidade de partes, a Jornada I de Direito Processual Civil, realizada em 2017, cuja comissão científica teve como coordenador-geral o Ministro do STJ Mauro Campbell Marques, como Corregedor-Geral da Justiça Federal e Diretor do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, como Coordenador Científico Geral: o Ministro Raul Araújo, com a participação como Coordenadores Científicos Nelson Nery Jr. e José Miguel Garcia Medina, aprovou-se o Enunciado nº 30 o qual admite a prova emprestada, ainda eu não haja identidade de partes.

Enunciado 30 – “É admissível a prova emprestada, ainda que não haja identidade de partes, nos termos do art. 372 do CPC”.

Com relação à prova pericial e quanto a sua realização, vale lembrar a regra do art. 372 do CPF, combinado com o art. 30-A da Resolução CJF nº 305/14, inserido pela Resolução CJF nº 575/19, que trata de pericias por similaridade no âmbito da Justiça Federal, de prova já produzida em outro processo - prova emprestada - assim como fez o magistrado Miguel Thomaz di Pierro Júnior da 3ª Vara Previdenciária nos autos do Processo nº 500445-31.2020.4.03.6183 e que utilizou de perícia realizada no processo nº 0008967-65.2015.4.03.6183.

Enfim, percebe-se que a prova emprestada é perfeitamente cabível nas ações previdenciárias, seja no processo administrativo seja no processo judicial, e a sua inadmissão acarreta violação ao princípio da ampla defesa, portanto não pode ser obstaculizada se produzida por meios legais, tal como previsto no artigo 369 do Código de Processo Civil, mesmo que produzida em processo alheio as partes, se o fato que se pretende provar é semelhante ao fato onde foi produzida a prova utilizada.

BIBLIOGRAFIA

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. Editora JusPODIVM. São Paulo – 2019.

GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 31ª Edição Editora Malheiros. São Paulo – 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz, Prova e Convicção – 5ª Edição Editora Revista dos Tribunais. São Paulo – 2019.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Prova no Direito Previdenciário. Editora LTr 2ª Edição São Paulo – SP.

NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 17ª Edição 2019 - São Paulo – SP.

SÉRGIO REIS GUSMÃO ROCHA: É Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP (2015), Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito (2011), Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Braz Cubas (2006), Graduado em Direito pela Universidade Braz Cubas (1999). Membro Efetivo da Comissão de Direito Previdenciário da Seccional da OAB/SP. Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da 94ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil Penha de França.  Ex-Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da 103ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil de Vila Prudente (Capital) 2013/2019. Palestrante da Comissão de Cultura e Eventos da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional São Paulo.