RESUMO: O presente artigo pretende abordar a inconstitucionalidade de dois pontos principais da Lei nº 9.263/96, também conhecida como Lei do planejamento familiar no direito brasileiro, sendo eles a limitação de idade mínima ou de número de filhos vivos, bem como a necessidade de consentimento do cônjuge, para que se realize o procedimento de esterilização voluntária no Brasil. Diante desse contexto, por meio de técnica bibliográfica, pautando-se nos princípios do Direito das Famílias, no estudo de documentos reunidos pela CPMI de esterilização em massa no Brasil, no dossiê do projeto de lei que culminou na Lei 9.263/96, bem como nas ADINS em trâmite no STF, busca-se confrontar os requisitos atuais para a realização da esterilização no país, trazendo subsídios jurídicos para sua invalidade. Quer se demonstrar, portanto, que a Constituição Principiológica da República Brasileira, permite o livre planejamento familiar, com base na intervenção mínima do Estado nas entidades familiares.
PALAVRAS-CHAVES: Planejamento familiar. Esterilização Voluntária. Princípio da autonomia privada. Contracepção.
ABSTRACT: This article aims to address the unconstitutionality of two main points of Law No. 9,263 / 96, also known as the Family Planning Law under Brazilian law, which are the limitation of minimum age or number of living children, as well as the need for consent from the spouse, to carry out the voluntary sterilization procedure in Brazil. In this context, using bibliographic technique, based on the principles of Family Law, in the study of documents gathered by CPMI of mass sterilization in Brazil, in the dossier of the bill that culminated in Law 9.263 / 96, as well as in the ADINS in process at the STF, we seek to confront the current requirements for the performance of sterilization in the country, bringing legal subsidies for its invalidity. It wants to demonstrate, therefore, that the Principle Constitution of the Brazilian Republic, allows free family planning, based on the minimal intervention of the State in family entities.
KEYWORDS: Family planning. Voluntary Sterilization. Constitutional Principles. Contraception.
SUMÁRIO: Resumo; Abstract; Introdução; 2. O Planejamento familiar e o processo legislativo da Lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996; 2.1. A contribuição da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito de Esterilização; 2.2. Esterilização: a contribuição do Processo legislativo da Lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996; 3. O procedimento para a propositura da Ação direta de inconstitucionalidade; 3.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.097/2014, do parágrafo 5º, do artigo 10 da lei 9.263/96; 3.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.911/2018, que pleiteia a inconstitucionalidade parcial do inciso I e inconstitucionalidade total do parágrafo 5º, artigo 10; 3.3 Aspectos jurídicos que fundamentam a esterilização voluntária no Direito Contemporâneo; 4. Conclusão; 5 Referências.
1 Introdução
Este artigo tem como questão principal enfrentar o problema o Planejamento Familiar e seu livre exercício pelas pessoas dentro de uma garantia constitucional, porém, aprofundando-se na lei 9.263 de janeiro de 1996 que dispõe sobre como este planejamento familiar deve acontecer.
Assim sendo, a Lei do planejamento familiar nasceu com a finalidade de regulamentar o art. 226, §7º da Constituição da República de 1998, o qual defende que o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
A lei complementar do planejamento familiar determinou uma série de obrigações estatais, como a promoção de métodos educacionais que expliquem e esclareçam as diferentes formas de controle da fecundidade, tanto femininas quanto masculinas, o controle e a fiscalização de órgãos de saúde tanto públicos como privados que realizem as laqueaduras e vasectomias, além de todos os requisitos para que alguém esteja apto ao procedimento de esterilização voluntária, como também as implicações criminais no caso de inconformidade legal com o texto e sua aplicação.
O ponto de discussão deste trabalho está dentro do art. 10, mais precisamente, no inciso I e do parágrafo 5º. Até onde seria regular a intervenção estatal dentro da vida privada de cada indivíduo, no que diz respeito as decisões de sua vida sexual e reprodutiva?
O Brasil é um Estado Democrático de Direito como dispõe a Constituição da República de 1988 em seu art. 1º caput. Isso traz, para nós brasileiros uma série de garantias que devem ser observadas e respeitadas pelo Estado e por seus representantes constituídos democraticamente.
Uma das coisas mais importantes neste âmbito, consiste no respeito estatal pela vida privada, desde que observadas as leis. Mas e quando esta mesma lei, que deve ser observada, está na contramão de princípios assegurados pelo texto constitucional?
É exatamente nessa ótica que se desenrola este trabalho, aprofundando-se, por meio de técnica bibliográfica, na discussão que envolve a inconstitucionalidade das exigências impostas pelo Estado para a realização da esterilização voluntária.
2 O Planejamento familiar e o processo legislativo da Lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996
O planejamento familiar pode ser definido como o conjunto de medidas, métodos e procedimentos que permitem ao indivíduo estabelecer o momento da concepção de sua prole, ou ainda, a não instituição desta.
O termo planejamento familiar está disposto no art. 226, §7º da Constituição da República, que estabelece que:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 1988).
Deste artigo, pode-se extrair algumas informações importantes, como a correlação que o constituinte faz entre os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável face ao exercício de um livre planejamento familiar, bem como, a participação estatal na efetivação deste direito.
O Estado está obrigado a proporcionar os recursos educacionais e científicos ao passo que o planejamento em si, é exercido pelo indivíduo em conformidade com a sua disposição de vontade.
Contudo, para entender melhor a legislação vigente, torna-se necessário reconstruir o Brasil daquela época, o cenário que gerou a Lei 9.263/96, sendo que, ao falarmos do Brasil, é importante falar também de desigualdade social e econômica, falta de recursos e de informação. Somando todos estes elementos, temos uma enorme parcela da população, vivendo em situação vulnerável a qualquer tipo de mazela.
Diferentemente dos dias atuais, que com a popularização da internet e das companhas estatais de promoção de saúde, que atingem quase todas, se não todas as pessoas e que por meio delas, têm algum conhecimento prévio dos métodos contraceptivos disponíveis.
Oposto do que aconteceu nos anos em que se seguiram após a promulgação da Carta constitucional de 1988, onde imperava a desinformação ou desconhecimento total desses meios, dada a omissão estatal no que concerne ao planejamento familiar.
Neste contexto, nasce para os brasileiros, a laqueadura tubária para as mulheres (cirurgia onde, a cavidade abdominal é aberta e as trompas são cortadas e amarradas, podendo ser realizada também por meio de laparoscopia) e a vasectomia para os homens (cirurgia onde, é realizado um pequeno corte acima do escroto que permite seja cortado o canal que levam os espermatozoides até as glândulas que produzem o esperma). Procedimentos amplamente utilizados tendo em vista a vulnerabilidade brasileira daquela época, ocasionando o aumento descontrolado das esterilizações voluntárias em massa.
2.1 A contribuição da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito de Esterilização
Em 1991 os altíssimos níveis de esterilizações voluntárias em mulheres em idade fértil chamam a atenção, quando então, é proposta uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito com vistas a apurar os indícios de esterilização em massa realizada no Brasil. Como se pode auferir das primeiras linhas da solicitação dirigida ao Congresso Nacional para a instauração da CPMI:
A solicitação da criação desta Comissão Parlamenta Mista de Inquérito deve-se ao fato de que a esterilização de mulheres é, atualmente, o método anticoncepcional mais usado no Brasil. Estatística divulgadas pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, a respeito da esterilização apontam para os seguintes dados: 71% das mulheres casadas ou unidas entre 15 e 54 anos usam algum anticoncepcional, sendo que 33% utilizam a esterilização e 38% os outros métodos. Se considerarmos os métodos utilizados pelas mulheres no Brasil em idade fértil, veremos que a esterilização representa 44%, sendo o método mais utilizado, seguido da pílula com 41%. Para efeito de comparação, nos países desenvolvidos onde 70% das mulheres usavam algum anticoncepcional, a esterilização corresponde a 7%. E nos países menos desenvolvidos o percentual sobe para 15%. Na Itália é de 1%, no Reino Unido 8% e na Bélgica 5%. (SENADO FEDERAL, 2020).”
O número de esterilizações no país é alarmante quando comparado aos números de outros países, sendo que as comparações, apenas chamaram atenção para o estudo ainda mais aprofundado dos dados. Em síntese a comissão apurou vários fatores que contribuíram para o índice alarmante de esterilizações realizadas a época, sendo alguns deles:
Alguns deles são, a desinformação de mulheres pobres sobre o procedimento; a dificuldade de acesso a outros métodos contraceptivos; o uso da esterilização como moeda de troca para eleger determinado candidato a cargo público; ausência de participação do Estado no assessoramento do Exercício do planejamento familiar; a interferência internacional na promoção da esterilização com a finalidade de controle demográfico de países pobres, como o Brasil e a promoção desenfreada da cesariana e da laqueadura.
A comissão apurou todo o tipo de irregularidade no que tange a esterilização no país, ademais, uma das mais alarmantes era o financiamento internacional e a participação dos Estados Unidos da América na efetivação desses procedimentos com objetivo absolutamente político e controlador, que visava exclusivamente o controle demográfico de países pobres.
Não só atuavam financeiramente como fomentavam a capacitação de médicos para prática de tais atos cirúrgicos. Como podemos extrair deste trecho do depoimento da Srª Sara Romero Sorrentino, diretora da entidade autônoma União Brasileira de Mulheres:
Observou que as clínicas dispunham de algum tipo de financiamento de entidades internacionais, verificando-se a ajuda da Associação para Esterilização Voluntária, dos Estados Unidos- EUA, em todos os serviços. Por outro lado, o posicionamento do Príncipe Charles, exigindo que a questão do controle demográfico fosse abordada na Conferência ECO/92, a ser realizada em junho, no Rio de Janeiro, vinha comprovar que o tema não caíra de moda. O imperialismo, particularmente os Estados Unidos, está preocupado em definir, a partir de seus interesses, qual deve ser o crescimento populacional, principalmente nos países pobres. Extraído do Requerimento Nº 796 – Congresso Nacional, de 1991, página 67. (SENADO FEDERAL, 2020).
Desta feita, o Brasil chamava a atenção dos EUA, que tinha um pensamento de união do continente americano para seu fortalecimento, a chamada estratégia de “continentalização”. O país estrangeiro temia a ameaça da “cubanização” e uma rebelião no Brasil, principalmente no Nordeste, é neste momento e cenário que, se instala aqui no país a IPPF – International Planned Parenthood Federation, organização de divulgação e financiamento de programas e projetos de ideologia controlista voltados principalmente para o Terceiro Mundo, conforme foi ventilado no dossiê da CPMI das esterilizações.
A CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito) delimitou ainda, algumas características que faziam os números saltarem aos olhos, as apurações apontaram que, segundo o IBGE os estados brasileiros com menor índice de esterilização eram, Santa Catarina com 30,9% e Rio Grande do Sul com 22,6% ao passo que os estados que atingiram os maiores índices foram, Amazonas com 55,4% e Maranhão com 79,8% de procedimentos de esterilização realizados em mulheres em idade fértil.
Apurou-se ainda que as mulheres mais submetidas aos procedimentos eram negras ou mulatas e sem nenhum ou pouquíssimo grau de instrução. (SENADO FEDERAL, 2020).
A própria comissão em seu dossiê explicou que essas características estavam alinhadas a eugenia que se instalava no Brasil e no mundo, a preocupação norte americana com o crescimento da população negra e pobre nos países de terceiro mundo como o Brasil. (SENADO FEDERAL, 2020).
Restou comprovada, segundo a comissão e os documentos que esta reunira, que naqueles anos, existirá no país o controle demográfico por parte de entidades internacionais e a ausência de atuação do Estado brasileiro, o que culminou na total negligência das autoridades brasileiras em detrimento das mulheres. (SENADO FEDERAL, 2020).
A comissão foi encerrada com uma lista de recomendações a vários órgãos, entre eles o legislativo que recebeu uma proposta de lei com a finalidade de regulamentar o art. 226, §7º da Constituição da República.
2.2. Esterilização: a contribuição do Processo legislativo da Lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996
Depois de finalizados os trabalhos da CPMI, a nossa fragilidade em relação ao planejamento familiar e todos os recursos que o envolviam, ganhou visibilidade e um debate necessário. O que estava acontecendo com as nossas mulheres era absolutamente inaceitável e contrário a todos os princípios constitucionais de proteção ao indivíduo e a dignidade humana. A laguna legislativa era enorme e já havia ocasionado muitos males irreversíveis para muitas brasileiras. Nestes termos o projeto e a sua aprovação eram mais que urgentes.
O Congresso Nacional precisava agora debruçar-se sobre um projeto de lei que garantisse o livre planejamento familiar, assegurado pelo texto constitucional, mas que, impedisse a sua manipulação para fins de controle populacional.
Iniciadas as discussões do projeto de lei que regulamentaria o planejamento familiar, os temas mais controversos diziam respeito a participação de capital estrangeiro nos procedimentos de esterilização voluntária e de pesquisa (e muito se devia, aos fatos apurados quando da CPMI, posto que a intervenção estrangeira desrespeitava vários princípios constitucionais, inclusive no que se refere a soberania nacional), a idade mínima para a realização dos procedimentos tanto para os homens quanto para as mulheres, a realização de esterilização em incapazes, a realização de laqueadura durante o parto e a realização do procedimento de esterilização quando a concepção representar riscos à saúde materna ou do futuro concepto. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2020).
Os assuntos mais discutidos foram consequentemente os que mais ganharam emendas, e os que mais tiveram seus textos alterados até que se chegasse à disposição legal que temos hoje.
No que se refere ao assunto abordado neste artigo, as discussões e alterações em relação a idade mínima para a realização dos procedimentos, foram várias. Inicialmente o projeto exigia que o indivíduo, esclarecido sobre a irreversibilidade do procedimento e orientado sobre outros métodos contraceptivos, deveria contar com a capacidade civil plena no momento de sua manifestação de vontade.
A Câmara dos Deputados aprovou essa redação e então a submeteu ao Senado, e foi lá que o texto sofreu as alterações que figuram hoje no Art. 10, I da Lei 9.263/96, conforme transcrição:
Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem nº 928, de 19.8.1997)
I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce.” (BRASIL, 1996).
O principal argumento para justificar a cumulação da capacidade civil plena com idade superior a vinte e cinco anos, ou, pelo menos dois filhos vivos foi o elevado número de arrependimentos apurados a época da CPMI. Muito se verbalizou no projeto, que os custos da reversão não eram benéficos ao SUS (Sistema Único de Saúde) em termos financeiros e que na maioria dos casos as esterilizações realizadas de forma precoce culminavam no arrependimento. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2020).
Contudo o que não foi levado em consideração no debate do projeto, foi o relevante fator de que as mulheres submetidas a esterilização a época, não tinham as informações adequadas sobre o método, ou então, acreditavam que aquele era o único método contraceptivo de que elas poderiam laçar mão para evitar novas concepções, e isto, está ventilado no dossiê apresentado pela própria CPMI em vários trechos. As condições financeiras e sociais dessas mulheres eram fatalmente de vulnerabilidade, o que as colocava facilmente como “portas” para o controle populacional transvestido de planejamento familiar. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2020).
O arrependimento não pode ser atrelado unicamente as mulheres, mas, deve estar ligado também ao Estado omisso da época, que permitiu que não só as laqueaduras tubárias, como também as cesarianas, fossem realizadas indiscriminadamente no país (as vezes até o sem o conhecimento da mulher no que diz respeito a laqueadura), sem nenhum controle sanitário ou legislação que acompanhasse a forma como se dava a escolha do procedimento de esterilização.
Nestes termos o projeto ficou viciado no que se refere aos requisitos iniciais para que se consiga realizar o procedimento.
Vale ressaltar ainda que, a interferência excessiva do Estado na autonomia privada, fere garantias constitucionais do indivíduo. Se o voluntário conta com capacidade civil plena e está munido de toda a informação necessária de saúde para formar seu convencimento pela esterilização, não pode o Estado limitar este desejo, exigindo idade superior aos 18 anos e ainda que se tenha dois filhos vivos.
Não foi ventilado em nenhum ponto no dossiê, durante a tramitação do projeto o requisito do consentimento expresso do cônjuge, ora, as pessoas são singulares ainda que casadas e detém o poder de decidirem por si mesmas acerca de seu próprio corpo.
Dentro de um casamento, pode um dos cônjuges desejar se esterilizar voluntariamente e pode acontecer que, o outro não deseje que o procedimento seja feito, nestes casos aquele que optar pela esterilização ficará impedido de obtê-la ao fundamento de que um terceiro, diga-se de passagem, não concorde.
No §5º, artigo 10 da Lei 9.263/96, a intervenção vai além da estatal e passa para um particular, que vai ter poder decisório na forma como o indivíduo exerce sua fertilidade e o seu direito quanto ao planejamento familiar, isso não é proteção a família, mas sim, cerceamento de direito. Como dito este assunto não chamou atenção dos parlamentares quando discutiam a lei e, nos tempos atuais nos parece uma aberração jurídica. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2020).
Ao longo deste artigo, buscaremos confrontar o texto da lei com alguns princípios constitucionais com interesse de chamar atenção para estes pontos tão afetos a qualquer um de nós, posto que, o direito ao livre planejamento familiar pertence a todos nós.
3. O procedimento para a propositura da Ação direta de inconstitucionalidade
Antes mesmo de iniciar o debate acerca da possível inconstitucionalidade do inciso I e do parágrafo 5º do artigo 10 da Lei 9.263/96, torna-se necessário esclarecer como se desenrola o procedimento de uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade).
O controle de constitucionalidade pode ser concentrado, quando a constitucionalidade da norma vai ser confrontada em abstrato, ou difuso, quando a análise é feita dentro de um caso concreto.
O controle de constitucionalidade concentrado, 1) tem natureza objetiva, pois não existe caso concreto a ser solucionado; 2) é exercido por um único órgão: no caso da Constituição Federal, o STF; 3) o objeto principal é a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; 4) com a publicação da lei ou ato normativo, é possível a realização do controle. Não é exigida vigência da lei; 5) somente entidades estatais podem figurar no polo passivo da ADIN; 6) o judiciário só pode atuar como legislador negativo; 7) é efetivado em tese, pois não há caso concreto, mas apenas a análise da validade de uma lei ou ato normativo; 8) sua finalidade não é garantir direitos subjetivos, mas proteger a ordem constitucional, atuando como representante do interesse público. (MESSA, 2018).
São legitimados para propor a ADI, segundo a Lei 9.868/99, o Presidente da República; a Mesa do Senado; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (BRASIL, 1999).
Segundo o art. 3º da Lei 9.868/99, a petição indicará, o dispositivo da lei ou do ato impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; o pedido, com suas especificações.
A petição inicial, deverá ainda, estar acompanhada de procuração, quando subscrita por advogado, e será apresentada em duas vias, contendo cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. (BRASIL, 1996).
O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanaram a lei ou o ato normativo impugnado, que devem ser prestadas em 30 dias contados a partir do recebimento do pedido.
Decorrido o prazo para a prestação de informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão se manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias, em conformidade com o art. 8º da mesma Lei.
Atuação do Procurador-Geral da República: o PGR é autor nas ações de controle constitucionalidade; o PGR deve opinar pela procedência ou não da ação em todos os processos de controle concentrado (parecer não vincula o STF). Cabe ressalvar que, mesmo quando o PGR propõe ação de controle, não há dispensa do seu direito de manifestação no processo; o PGR atua como fiscal da Constituição, visando defender a ordem constitucional, mantendo a harmonia no ordenamento jurídico.
Atuação do Advogado-Geral da União: o AGU fará a defesa da constitucionalidade da norma nos processos de controle concentrado, sendo considerado defensor e curador da presunção da constitucionalidade da norma impugnada, independentemente de ser federal ou estadual. O AGU pode realizar defesa pela inconstitucionalidade, quando já houver precedente ou entendimento anterior no próprio STF. A presença do AGU é necessária na ADIN e na ADPF, e facultativa na ADIN por omissão e na ADECON. No caso de o autor da ação direta ser o Presidente da república, o AGU fará a defesa pela constitucionalidade da norma. (MESSA, 2018).
Vencidos os prazos, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para o julgamento. (BRASIL, 2020).
De posse dessas informações, podemos passar ao exame das duas ADINS que se encontram protocoladas no STF e que versam sobre a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 9.263/96.
3.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.097/2014, do parágrafo 5º, do artigo 10 da lei 9.263/96
Protocolada em 13 de março de 2014 pela Associação Nacional de Defensores Públicos – ANADEP, a presente ação pretende seja declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 5º, do artigo 10 da lei 9.263/96 conhecida como a Lei do Planejamento Familiar.
A peça sustenta que foram violados princípios e garantias fundamentais ao passo em que se exige a permissão do cônjuge para a realização do procedimento, quais sejam, dignidade da pessoa humana, liberdade e autonomia privada. Sustenta ainda que a mulher deve observada como indivíduo autônomo, ainda que dentro da sociedade conjugal, posto que ela e apenas ela pode dizer as formas como gerir o próprio corpo e administrar seus direitos reprodutivos. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
Admitido na condição de amicus curiae, o Instituto Brasileiro de Direito de Família que em sua contribuição explanou sobre a inconstitucionalidade do referido parágrafo, sendo ventilado em sua argumentação, inclusive, entendimento do Ministro Marco Aurélio em ADC 19, j. 09/02/2012, que disse:
[...] o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado.” Pedido de amicus curiae do IBDFAM pág. 9, parágrafo 5.3. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
Conclui sua argumentação, depois de discorrer sobre o requisito do consentimento conjugal para realização da esterilização voluntária pugnando pela declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 5º, do artigo 10 da Lei 9.263/96.
Também consta como amicus curiae, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. Em sua contribuição, muito explanou sobre a inconsistência em condicionar a vontade de pessoa civilmente capaz a outorga de um terceiro (cônjuge), bem como, também tratou das diferenças de gênero, que apesar de muito combatida, encontra-se ainda, latente em nosso convívio social, o que obviamente coloca a mulher em condição não equânime em relação ao homem em se falando de consentimento para esterilização.
Tratou ainda da criminalização disposta no artigo 15 da Lei 9.263/96, que pune a realização da esterilização feita em desacordo com o artigo 10 da mesma lei, o que sustenta ser absurdamente descabido, como se pode auferir da transcrição abaixo:
Se o que pretendia o legislador com o crime de realização de esterilização voluntária sem o consentimento do cônjuge era proteger a “função reprodutiva”, cabem aqui algumas indagações sobre essa pretensão: estaríamos diante de um paternalismo jurídico-penal, 18 por meio do qual o direito penal não permitiria um justificável “dano a si mesmo”? Estaria o direito penal agindo legitimamente quando “previne” o que se poderia considerar uma “autolesão”, mesmo quando o agente protegido é plenamente capaz de consentir com a lesão ao bem jurídico? Mais do que isso, seria legítimo que o legislador penal condicionasse a eficácia do consentimento do titular do bem jurídico ao consentimento de um terceiro?” Pedido de amicus curiae do IBCCRIM, pág. 23, parágrafo 1º. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
Concluiu-se, portanto, requerendo a declaração da inconstitucionalidade do parágrafo 5º, artigo 10 da Lei 9.263.
O Núcleo Especializado de Promoção e Defesa dos Direitos da Mulher – NUDEM, também fora admitido como amicus curiae, contribuindo com sua explanação acerca dos direitos conquistados pelas mulheres ao longo do tempo, sendo que em sua maioria, estes direitos regulados inicialmente por tradados internacionais dos quais o Brasil é signatário.
Realizou o confronto entre estes tratados e o que dispunham com a exigência do parágrafo 5º, artigo 10 da Lei 9.263, chegando à conclusão de que o referido parágrafo deve ser julgado inconstitucional por ferir princípios e garantias fundamentais que vem sendo conquistados a longo prazo pelas mulheres.
A imposição legal fere a autodeterminação da pessoa humana e, diante das desigualdades que ainda permeiam as relações de gênero, mais uma vez, a mulher ficará sem a livre decisão sobre o seu próprio corpo. Ademais, em nosso país, é notório o elevado índice de sociedades conjugais instáveis, nas quais cabe à mulher a sustentação econômica, física e emocional da prole. Não é justo que o cônjuge sobre o qual recai a maior responsabilidade e maior trabalho na criação dos filhos, em geral a mulher, tenha que depender do consentimento do outro para realizar a esterilização voluntária. Pedido de amicus curiae do NUDEM, pág. 11, parágrafo 2º. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
Finaliza-se com o pedido para que seja julgada procedente a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 5º, artigo 10 da Lei 9.263/96.
Por fim, o Centro Acadêmico de Direito da Universidade de Brasília – CADIR/UnB também apresentou sua contribuição para o deslinde da lide, em forma de pedido de amicus curiae que ainda não foi apreciado pelo relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 5.097, contribuindo com suas ponderações a favor da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo supra citado.
O processo aguarda julgamento no Superior Tribunal Federal conforme informações extraídas do próprio acompanhamento processual da ADI no site de domínio da Suprema Corte. (SUPREMO TRINUBAL FEDERAL, 2020).
Em sua prestação de informações o Senado Federal defende a norma impugnada sob o fundamento de que está, observou todo o procedimento legal e ainda de que o parágrafo em comento se aplica tanto aos homens quanto as mulheres, sendo que à estas últimas, ainda proporcionou proteção extra contra os abusos nas laqueaduras realizas sem consentimento consciente, conforme é possível extrair da página três e ataca a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP, declarando na página 2 de sua petição no processo que “A tese constitucional suscitada, com a devida vênia, não se liga à finalidade institucional da entidade de classe em tela, que, grosso modo, representa os interesses de determinada categoria de servidor público”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERA, 2020).
Em resumo, o Senado Federal defende a improcedência da petição inicial, ao argumento de que, a norma está protegendo as mulheres contra laqueaduras abusivas conforme ocorreu no passado ao tempo em que a norma foi editada.
A Advocacia Geral da União pugna preliminarmente pelo não conhecimento da ação, alegando falta de legitimidade da Associação Nacional dos Defensores Púbicos – ANADEP, esclarecendo que a norma impugnada não tem relação direta com as carreiras dos defensores Públicos.
No mérito, se vale do conceito do casamento para justificar a constitucionalidade da norma, trazendo para sua petição elementos como a comunhão de vida e a igualdade de deveres e de direitos dos cônjuges na vigência da sociedade conjugal. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
O Procurador Geral da República em sua manifestação, pugna pelo não conhecimento da ação por falta de legitimidade ativa da Associação Nacional de Defensores Públicos – ANADEP e no mérito, pela procedência do pedido. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
3.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.911/2018, que pleiteia a inconstitucionalidade parcial do inciso I e inconstitucionalidade total do parágrafo 5º, artigo 10
Protocolada em 8 de março de 2018 pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, a presente ação pleiteia que, seja declarada a inconstitucionalidade parcial do inciso I e, a inconstitucionalidade total do parágrafo 5º, artigo 10 da Lei 9.263 de 12 de janeiro de 1996.
Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem nº 928, de 19.8.1997)
I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce;
§ 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges. (BRASIL, 1996).
A petição inicial traz a discussão sobre o consentimento do cônjuge, aborda que nesta ceara direitos fundamentais estão sendo violados, pois a liberdade e a dignidade da pessoa humana no que tange a decisão de esterilizar-se, são direitos personalíssimos e que não devem depender do consentimento de um terceiro, ainda que este, seja o cônjuge, aponta ainda para o desequilíbrio material no exercício da igualdade entre gêneros.
Já no que se refere a idade mínima superior a 25 anos ou dois filhos vivos, o requerente argui que, o Estado não pode interferir em esfera privada para determinar idade superior a maior idade civil ou arbitrar quantidade mínima de filhos forçando o indivíduo a procriação ainda que indiretamente. Sustenta que se encontram violados a dignidade da pessoa humana, a liberdade e autonomia privada. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
A inicial compara ainda, a taxa de fecundidade e o impacto socioeconômico das restrições impostas pela legislação em comento, destacando que quanto menor o rendimento e a escolaridade das mulheres maior a quantidade de filhos gerados por elas. Destaca o comportamento masculino no exercício do planejamento familiar conforme a classe econômica, chegando a conclusão de que, os parceiros de classes mais elevadas tem maior participação da contracepção do que os parceiros de classes mais pobres e que neste mesmo raciocínio, a diferença de poder entre os gêneros, também é maior nas classes menos favorecidas.
Coloca na mesa a comparação do consentimento do cônjuge com o artigo 7º, inciso III da Lei 11.340 de 2006, denominada como Lei Maria da Penha, que tipifica como violência doméstica e familiar, impedir que a mulher utilize qualquer método contraceptivo ou que, limite ou anule, o exercício de seus direitos sexuais ou reprodutivos.
A Câmara dos Deputados em sua manifestação de prestação de informações se limita a dizer que o processo legal na edição da norma foi observado, acrescenta dizendo que o processo pode ser consultado no portal da Câmara dos Deputados na internet. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
Em sua prestação de informação, na página 5, o Senado Federal defende a norma impugnada destacando que ela foi elaborada em “obediência a todas as normas constitucionais relativas ao processo legislativo” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020) e de que o requerente não pode se valer de suas convicções para almejar a declaração de inconstitucionalidade da norma, segundo se extrai de sua própria manifestação no site do Supremo.
Sustenta ainda, em sua argumentação que, o órgão competente para elaboração e discussão de leis é o Congresso Nacional e de que não cabe ao Judiciário a edição de legislação, obedecendo assim o princípio da separação dos poderes. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
O Advogado-Geral da União, manifestou-se liminarmente pelo não conhecimento da inicial, alegando que o requerente deixou de juntar cópia da legislação confrontada.
No mérito, defende que o consentimento do cônjuge se mostra em conformidade com os compromissos que assumem os casais ao se submeterem ao casamento civil e se vale do Código Civil para embasá-lo.
Já no que tange ao requisito de idade mínima ou de dois filhos vivos, ou ainda quanto ao prazo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o ato cirúrgico, argumenta que o texto constitucional não impede que sejam adotados critérios diversos de idade para prática de determinados atos e cita alguns exemplos, como a candidatura para conselheiro tutelar (21 anos).
Sua fundamentação (petição do Advogado-Geral da União, documento nº 29), discorre pelos caminhos da complexidade que emana da decisão de uma pessoa em esterilizar-se, decisão que em alguns casos é irreversível. Informa ainda que, existem outros métodos contraceptivos disponíveis no SUS para aqueles que não se encaixem nas exigências para realização da esterilização. Finaliza pedindo a improcedência da ação. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2020).
O processo, conforme despacho do Relator Ministro Celso de Mello (documento 36, Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº5.911), aguarda a manifestação do Procurador-Geral da República.
3.3 Aspectos jurídicos que fundamentam a esterilização voluntária no Direito Contemporâneo
Os direitos fundamentais são bens jurídicos previstos na Constituição da República que têm por escopo declarar os direitos básicos da pessoa humana. Já as garantias fundamentais surgem para assegurar que tais direitos sejam devidamente respeitados. Assim, podemos dizer que os direitos e garantias fundamentais devem ser conservados em sua essência, pois são frutos de uma evolução histórica e cultural, devendo também serem aplicados a todos.
Os direitos e garantias fundamentais são ainda o meio pelo qual a condição humana é reconhecida e deve ser respeitada pelo Estado, propiciando o reconhecimento e o exercício de uma série de direitos provenientes desta condição, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a autonomia privada, presentes na Constituição da República do Brasil de 1988. É através dos direitos e das garantias fundamentais que o indivíduo poderá se ver a salvo de ingerências por parte do Estado e salvaguardado na tutela deste.
Quando se fala de direitos e garantias fundamentais temos que observar que estes não são absolutos, podendo sofrer restrições, na forma da lei. Entretanto, ao tratar sobre eles devemos nos atentar sempre ao núcleo essencial, que nada mais é que o comando básico do direito, aquele que deve ser incondicionalmente conservado, é o controle da relativização do direito, é o limite da intervenção estatal para que o comando essencial da Carta Magna não seja descumprido.
Assim, o art. 1º, III, CR/88 prevê o princípio da dignidade da pessoa humana, tratando a dignidade como um bem jurídico inerente à pessoa, atrelado ao respeito por parte de todos, inclusive do próprio Estado.
A dignidade está vinculada à pessoa enquanto ser humano, sendo que podemos dizer que é digno ao homem constituir família, decidir sobre ter ou não filhos, fazer seu planejamento familiar dentro de suas condições pessoais que lhes são peculiares, sendo está uma condição mínima de dignidade.
De acordo com Tartuce (2015, p.1107), “a dignidade humana deve ser analisada a partir da realidade do ser humano em seu contexto social”, sendo assim, caberá a cada indivíduo o direito pleno de exercer sua dignidade no âmbito familiar.
Do mesmo modo, o art. 5º, X, CR/88 estabelece que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988).
Nesse aspecto, em cumprimento à comando emanado pela Constituição da República, o Estado, em 1996, colocou em vigor a Lei do Planejamento Familiar, surgindo está em um contexto histórico no qual o número de esterilização estava alto por diversos fatores. Dentre eles, pode-se mencionar a tentativa de intervenção de estados estrangeiros no controle de natalidade brasileira atrelado à pobreza e à falta de informação da população de determinadas localidades.
De acordo com o site da Biblioteca Virtual em Saúde da Atenção Primária à Saúde, temos acerca do planejamento familiar que:
[...] planejamento familiar é dar à família o direito de ter quantos filhos quiser, no momento que lhe for mais conveniente, com toda a assistência necessária para garantir isso integralmente. Para o exercício do direito ao planejamento familiar, devem ser oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantindo a liberdade de opção. (BIBLIOTECA VIRTUAL EM SAÚDE, 2020).
Nesse sentido, cabe ao Estado desenvolver políticas para que sejam assegurados os direitos emanados da Constituição no que tange ao planejamento familiar, não como manipulador e controlador da vida privada, mas sim como facilitador e apoiador das tomadas de decisões da pessoa humana.
Dessa forma, a Lei do Planejamento Familiar (Lei nº 9263/96) estabelece que:
Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações:
I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce;” (BRASIL, 1996).
Ocorre que tal norma, principalmente nos dias atuais, acaba por criar uma barreira à dignidade humana, à liberdade a à vida privada ao determinar que para que seja permitida a esterilização voluntária é exigível idade mínima de 25 anos ou dois filhos vivos. Essa condição deixa de observar as peculiaridades de cada indivíduo. Cada pessoa sabe dos motivos que a levam a optar pela esterilização, sendo que é condição mínima existencial o controle do próprio corpo, não cabendo ao Estado interferir nessa esfera.
Nesse contexto, em pesquisa feita junto ao DATASUS (Departamento de Informática do Sistema Único de Saúde), foi possível recuperar os dados das esterilizações voluntárias realizadas nos anos de 2008 (período mais antigo em que se tem registro no site) e de 2020 (período atual).
Seguem alguns gráficos com as devidas comparações entre os dados quanto à realização de laqueaduras tubárias e vasectomias:
Aqui, nota-se que a quantidade de mulheres que realizaram a laqueadura tubária em fevereiro de 2008 é inferior ao número de mulheres que realizaram o mesmo procedimento em fevereiro de 2020.
Neste gráfico, tem-se o comparativo dos homens que realizaram a vasectomia em fevereiro de 2008 e em fevereiro de 2020, pode-se perceber que em 2020 os procedimentos mais que dobraram.
Já neste gráfico pode-se extrair que, fazendo um comparativo entre a laqueadura tubária e a vasectomia em fevereiro de 2020, os números foram muito próximos, tendo a primeira 51% dos procedimentos e a segunda 49%.
Quando se faz o mesmo comparativo entre laqueadura tubária e a vasectomia, porém, agora em fevereiro em 2008, pode-se notar que foram realizadas muito mais laqueaduras tubárias (69%) do que vasectomias (31%).
Assim, em análise desses dados, percebe-se que o planejamento reprodutivo sofreu alterações assim como a sociedade ao longo desses 24 anos, desde a entrada em vigor da lei disciplinadora do conteúdo.
Prova disso é a participação mais volumosa dos homens nos procedimentos de esterilização voluntária no ano de 2020 como pacientes, e não apenas no consentimento para que a esposa realize a cirurgia.
Nesse contexto, Cook, Dickens e Fathalla (2004) defendem que:
Considera-se que a negação da esterilização voluntária para fins contraceptivos viola o direito à vida privada. Alguns países, tais como a Argentina e a Polônia, proíbem a esterilização para fins contraceptivos. Tais leis restritivas podem ter o efeito de negar aos indivíduos seu direito à vida privada, incluindo seu direito de decidir sobre o número e o espaçamento entre seus filhos. Proibir a esterilização voluntária para fins contraceptivos seria particularmente transtornante para aqueles em que este é o único método contraceptivo possível.” (COOK; DICKENS; FATHALLA, 2004, p. 180).
Ainda de acordo com a Lei do Planejamento Familiar, temos no §5º do art. 10 que “na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges”.
Nesse sentido deve-se observar que cada pessoa tem direito à sua própria dignidade, à sua própria liberdade e à sua própria vida privada, de forma singular, não devendo a sociedade conjugal ser limitadora de direitos e garantias. Plausível seria o dever de informar ao cônjuge ou companheiro a decisão do procedimento de esterilização voluntária para que ele pudesse, dentro de sua dignidade, liberdade e autonomia privada, optar por manter ou não a sociedade conjugal. Exigir consentimento é deixar de observar a pessoa de forma singular com seus direitos inerentes e passar a enxergar que a sociedade conjugal suprime dois seres e cria um outro indivíduo, que não mais poderá exercer seus direitos fundamentais de forma individual.
Neste passo, o reconhecimento à dignidade da pessoa humana confere ao sujeito o direito de administrar o próprio corpo e, obedecendo a critérios legais, a condição de dizer o que é melhor para si. Desta feita, os requisitos para esterilização voluntária a exemplo da idade mínima superior a maioridade civil ou a determinação do número de filhos vivos bem como a permissão do cônjuge quando do estabelecimento da sociedade conjugal violaria tais garantias, sendo elas a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a autonomia privada o que leva o Estado a atuar de forma direta e incisiva no planejamento reprodutivo das pessoas de forma restritiva.
Cabe salientar ainda que o Direito de Família passa por constantes alterações, sendo que na atualidade muito se fala acerca da pluralidade familiar.
Nesse sentido, Madaleno (2018) explana que:
Haveria evidente equívoco imaginar pudesse o texto constitucional restringir sua proteção estatal exclusivamente ao citado trio de entidades familiares (casamento, união estável e relação monoparental), olvidando-se de sua função maior, de dar abrigo ao sistema democrático e garantir a felicidade através da plena realização dos integrantes de qualquer arquétipo de ente familiar, lastreado na consecução do afeto, pois, como prescreve a Carta Política, a família como base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226) e um Estado Democrático de Direito tem como parte integrante de seu fundamento e existência a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, inc. III), que sob forma alguma pode ser taxada, restringida ou discriminada e prova disto foi a consagração do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união homoafetiva como entidade familiar, regulamentando o CNJ o casamento entre pessoas do mesmo sexo por meio da Resolução n. 175/2013. (MADALENO, 2018, p. 44).
Se há tempos era considerava família somente a entidade matrimonial composta por um homem e uma mulher, casados sob a norma civil, nos dias de hoje a realidade encontra diversas formas de composição familiar, sendo estas aceitas pela sociedade e pelo direito.
Nesse sentido, Paulo Lôbo (2011), nos diz que:
Várias áreas do conhecimento, que têm a família ou as relações familiares como objeto de estudo e investigação, identificam uma linha tendencial de expansão do que se considera entidade ou unidade familiar. Na perspectiva da sociologia, da psicologia, da psicanálise, da antropologia, dentre outros saberes, a família não se resumia à constituída pelo casamento, ainda antes da Constituição de 1988, porque não estavam delimitados pelo modelo legal, entendido como um entre outros. (PAULO LÕBO, 2011, p.78).
Assim, estabelecer requisitos para que ocorra a esterilização voluntária é mitigar também os direitos trazidos pelo pluralismo familiar, em especial ao que tange ao consentimento do cônjuge para a realização do procedimento de esterilização.
Mais uma vez, é livre à pessoa em sua singularidade, ditar as próprias regras acerca da família que deseja constituir, cabendo ao Estado respeitar suas escolhas e resguardar seu direito.
Ainda nesse sentido, esbarramos no princípio do livre planejamento familiar, previsto no art. 226, §7º da CR/88, que estabelece que:
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.” (BRASIL, 1988).
Assim, é princípio constitucional que o planejamento familiar é livre decisão do casal, sendo uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana o legislador estabelecer requisitos de idade mínima ou número de filhos para que uma pessoa possa realizar procedimento de esterilização voluntária, visto que deve ser livre a escolha em ter ou não filhos e quando tê-los, cabendo ao Estado o dever de assegurar o exercício desse direito e não limitá-lo.
Ainda nesse sentido, o art. 1513 do Código Civil estabelece que “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Tal dispositivo normativo consolida o chamado princípio da intervenção mínima do Estado no Direito de Família, que em muito se assemelha ao princípio da autonomia privada, já consolidado no direito brasileiro.
Assim, de tal modo, a legislação que regulamenta o Direito das Famílias deixa claro que esta instituição deve ser amplamente protegida, limitando inclusive a atuação estatal, pessoa jurídica de direito público. O Estado aqui terá a função de proteção às relações familiares e não o papel de controlador de direitos.
Desse modo, alguns doutrinadores buscam o princípio da “última ratio” do Direito Penal para o Direito de Família, defendendo que o Estado deve agir minimamente sobre as famílias, sempre com o objetivo de assegurar as relações familiares, e não de forma arbitrária como instituidor de uma regra, como acontece nos requisitos elencados na Lei do Planejamento Familiar para a esterilização voluntária.
Conforme os ensinamentos de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017), fala-se que:
Tema de especial relevo e atualidade diz respeito ao movimento de afirmação da intervenção mínima do Estado nas relações familiares (também chamado de Direito das Famílias mínimo), com a consequente valorização da autonomia privada. Isso porque o Direito das Famílias contemporâneo se apresenta como a expressão mais pura de uma relação jurídica privada, submetida, por conseguinte, ao exercício da autonomia privada dos indivíduos. Nesse quadrante, toda e qualquer ingerência estatal somente será legítima e justificável quando tiver como fundamento a proteção dos sujeitos de direito, notadamente daqueles vulneráveis, como a criança e o adolescente, bem coma a pessoa idosa (a quem se dedica proteção integral). (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p.46).
O que se defende é que o Estado não deve ser invasivo, garantindo assim a autonomia privada nas relações familiares. De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017, p. 48) “Nas relações de família, a regra geral é a autonomia privada, com a liberdade de atuação do titular”.
Isso visa evitar situações impositivas, tal como acontece nos requisitos estabelecidos pela Lei 9263/96, que determina idade mínima de 25 anos ou dois filhos vivos, além do consentimento do cônjuge para a realização do procedimento de esterilização voluntária.
4. Conclusão
Como se viu, o planejamento familiar é livre e não cabe ao Estado ditar quantos filhos uma pessoa deve ou não ter, em nenhum momento de sua existência, pois essa taxação é inconstitucional, fere o princípio da dignidade humana e viola o direito de liberdade do indivíduo acerca de seu próprio corpo.
As famílias contemporâneas são plurais e essa pluralidade está consolidada no ordenamento jurídico brasileiro, não mais cabendo nenhuma discussão sobre sua estrutura, a maneira com a qual se forma etc. Às famílias, entenda-se, todas as famílias, está garantida a efetiva proteção estatal.
Cabe ao indivíduo o exercício da sua autonomia privada, o ato de decidir sobre a procriação ou não, é direito personalíssimo do indivíduo, posto que, as maiores consequências serão suportadas por aquele que se submeter à cirurgia, ou ainda, por não a ter feito. Não existe em nenhum momento, validade jurídica para a intervenção estatal nesta ceara, como demostrado neste artigo.
Isto posto, não existe para um indivíduo, consequência maior do que a de conceber uma criança indesejada, sendo por ela responsável juridicamente até que atinja a maior idade, estando emocionalmente vinculados para sempre, quando o genitor tinha optado pela esterilização (que pode não ter ocorrido em razão de sua idade, número de filhos vivos ou ainda pelo não consentimento do cônjuge). Se o estado não pode ser responsabilizado por essa concepção, também não pode ser legitimado a tomar decisões neste âmbito.
O Estado brasileiro não pode se valer da posição omissa que tomou anos atrás, quando das esterilizações em massa feitas muitas das vezes sem o consentimento das mulheres esterilizadas, para justificar uma postura restritiva agora.
Desse modo, conclui-se que o princípio da intervenção mínima do Estado no direito das famílias está sendo maculado a ponto de todos os brasileiros, conviverem com a interferência ilegítima do Estado no âmbito de suas vidas privadas, sem que para isso exista justificativa plausível em sua intromissão.
Mais uma vez, frisa-se, o exercício do direito de uma pessoa, um direito tão intimamente ligado a todos os campos de sua existência, não pode e nem encontra respaldo legal, para ser submetido a taxações ou rotulações restritivas por parte do Estado, muito menos por um terceiro (cônjuge).
A manutenção do inciso I e parágrafo 5º do artigo 10 da Lei 9.263/96 é um retrocesso à todas as conquistas desta sociedade, essencialmente plural, e que avança todos os dias em sua história.
Diante de todo o exposto, conclui-se que, a matéria amplamente questionada neste artigo é inconstitucional e merece ser extirpada do nosso ordenamento jurídico, sendo o meio mais assertivo para o exercício do planejamento reprodutivo, a prestação de informações técnicas sobre o procedimento para que o sujeito, civilmente capaz, possa optar pela esterilização sem o vício de consentimento.
Ao Estado, portanto, cabe a prestação efetiva destas informações e a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos assegurados pelo constituinte, tendo atuação secundária e não principal, como vem ocorrendo de forma errônea.
Referências
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