No ordenamento jurídico brasileiro, às respostas às crises variam sobretudo conforme à viabilidade da empresa. Em síntese, prevê-se que, se identificada a possibilidade prosseguimento da atividade, a empresa deverá ser reorganizada por meio da recuperação judicial ou extrajudicial. De outro lado, inexistente a chance de superação da crise, a falência será à resposta adequada à atividade (TOMAZZETE, 2017).
Especialmente nos procedimentos de reestruturação, a empresa viável necessitará de novos recursos – fresh money – para garantir a continuidade das atividades e implementar o plano de recuperação judicial. Nesse contexto, surgem os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, ou simplesmente FIDICs, como meios úteis à captação de recursos.
Os FIDCs, de maneira sintética, são instrumentos de investimento coletivo nos quais se realiza a securitização de recebíveis, isto é, a transformação de ativos a receber no futuro em títulos ou valores imobiliários negociáveis no mercado financeiro (ASSAF NETO, 2018).
Observa-se o seguinte andamento: determinada empresa realiza vendas a prazo e procede a emissão dos recebíveis. Paralelamente, o FIDC é constituído e levanta recursos por meio da venda de cotas para a compra dos recebíveis emitidos pela empresa, com deságio. Na sequência, os compradores pagam os recebíveis, os recursos são transferidos ao FIDC e os investidores remunerados (ASSAF NETO, 2018).
Considerando que os recebíveis compõem o ativo circulante da empresa em recuperação judicial, é importante que haja transparência e que seja o administrador judicial cientificado acerca de sua realização. Exige-se ainda que a cessão realizada não impossibilite a manutenção da empresa e também que o deságio observe as condições de mercado e seja compatível com o risco assumido pelo FIDIC (SECURITIZAÇÃO, 2019).
Dito isso, esclarece-se que os FIDCs são regulamentados pela Instrução da CVM n. 356/2001, necessitam de prévio registro na CVM para funcionamento e podem ser constituídos na modalidade de condomínios abertos ou fechados. Os abertos permitem que o cotista solicite o resgate de suas cotas a qualquer tempo. Nos fechados, por sua vez as cotas somente serão resgatadas em datas fixadas previamente (TROVO, 2013).
Necessário consignar ainda que as cotas do FIDC poderão ser sênior ou subordinadas. Aquelas são ofertadas no mercado apresentando prioridade na distribuição dos rendimentos e resgate, enquanto estas deverão ser subscritas pela empresa que deu origem aos recebíveis e somente receberão os rendimentos após os pagamentos dos cotistas sênior (ASSAF NETO, 2018).
Noutro giro, acrescente-se que a carteira dos FIDICs deverá ser composta por cinquenta por cento de direitos creditórios, no mínimo. Além disso, respeitada a política de investimentos, os FIDICs poderão adquirir créditos decorrentes de relações jurídicas de quaisquer natureza (TROVO, 2013).
Nesse ponto, importa destacar que somente os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados (FIDC-NP) – que são similares aos demais FIDICs, se diferenciando apenas pelo fato de o registro de funcionamento não ser concedido automaticamente pela CMV, pela necessidade de parecer de advogado acerca da validade de sua constituição e pela exigência de que o valor unitário das cotas não seja inferior a um milhão de reais – poderão adquirir os créditos discriminados a seguir:
[...] (i) vencidos e pendentes de pagamento quando de sua cessão para o fundo; (ii) decorrentes de receitas públicas originárias ou derivadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações; (iii) resultantes de ações judiciais em curso e constituam seu objeto de litígio, ou tenham sido judicialmente penhorados ou dados em garantia; (iv) cuja constituição ou validade jurídica da cessão para o FIDC seja considerada um fato preponderante de risco; (v) originados de empresas em processo de recuperação judicial ou extrajudicial; (vi) de existência futura e montante desconhecido, desde que emergentes de relações constituídas; e (vii) de natureza diversa, não enquadráveis no inciso I do artigo 2º da Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001 (TROVO, 2013, p. 84).
Desta feita, verifica-se que os créditos que são devidos pela empresa em recuperação judicial somente poderão ser adquiridos por FIDC-NP, ao passo que, os créditos vendidos pelas empresas recuperandas poderão ser adquiridos regularmente por FIDCs padronizados.
Feitas essas considerações, deve-se salientar que é vantajosa a constituição dos FIDCs sobretudo porque torna-se desnecessário constituir uma Sociedade de Propósitos Específicos (SPE), o que reduz os encargos fiscais e custos administrativos, bem como agiliza as operações de securitização (ASSAF NETO, 2018).
Além disso, sob a perspectiva dos investidores, merece destaque o fato de que a recuperação judicial, não gera, por si só, insegurança, tendo em vista que o FIDC não se torna credor da empresa submetida a este procedimento, mas sim dos devedores ou fornecedores da recuperanda (SECURITIZAÇÃO, 2019)
Some-se a isso o fato de que a Lei n. 11.101, no art. 136, §1º, não incluiu no âmbito da ação revocatória a alienação de ativos para fins e securitização, resguardando o fundo em eventual convolação da recuperação judicial em falência (SECURITIZAÇÃO, 2019).
Assim, verifica-se que, no contexto da recuperação judicial, em que as empresas, muitas vezes, necessitam de novos recursos para manutenção das atividades e implementação do plano, o FIDC representa alternativa vantajosa e pouco difundida para captação do “fresh money”, que carece de maior difusão e apoio pela CVM.
Referências:
ASSAF NETO, Alexandre. Mercado financeiro. 14. ed. – São Paulo: Atlas, 2018.
SECURITIZAÇÃO de recebíveis da empresa em recuperação como fonte de dinheiro novo: cautelas e desafios. Instituto Brasileiro de Direito de Empresa. Disponível em:< https://institutoibde.com.br/2019/06/17/a-securitizacao-de-recebiveis-da-empresa-em-recuperacao-como-fonte-de-dinheiro-novo-cautelas-e-desafios/>. Acesso em: 13 out. 2020.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017. v. 3.
TROVO, Beatriz Villas Boas Pimentel. Captação de recursos por empresas em recuperação judicial e Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC). 2013. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. doi:10.11606/D.2.2013.tde-22082014-095725. Acesso em: 13 out. 2020.
