SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.

1 O INÍCIO DO TRABALHO INTERMITENTE ATRAVÉS DA REFORMA TRABALHISTA .

1.1 Formalização e conceito de trabalho intermitente.

1.2 Análise da legalização do trabalho intermitente.

1.3 Breve exposição de prováveis vantagens e desvantagens aos operários.

2 O TRABALHO INTERMITENTE E SUAS POSSÍVEIS VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS TRABALHISTAS E CONSTITUCIONAIS.

2.1  Princípios trabalhistas.

2.1.1 Princípio da proteção.

2.1.2 Subprincípio da norma mais favorável.

2.1.3 Subprincípio da condição mais benéfica.

2.1.4 Subprincípio in dubio pro operário.

2.1.5 Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

2.1.6 Princípio da imperatividade das normas trabalhistas.

2.1.7 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

2.1.8 Princípio da intangibilidade salarial.

2.1.9 Princípio da primazia da realidade.

2.1.10 Princípio da continuidade da relação de emprego.

2.2 Princípios constitucionais aplicáveis ao Direito do Trabalho que podem ser atingidos pelo trabalho intermitente.

2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana.

2.2.2 Princípio do valor social do trabalho.

2.2.3 Princípio do pleno emprego.

2.2.4 Princípio da garantia de salário mínimo.

2.2.5 Princípio da proibição do retrocesso social.

2.3 Avaliação das potenciais lesões aos princípios.

3 O TRABALHO INTERMITENTE E SUAS PROVÁVEIS SEQUELAS AO TRABALHADOR.

3.1  Violação ao tempo à disposição do empregador.

3.1.1 Conceito de tempo à disposição.

3.1.2 Admissíveis prejuízos ao trabalhador.

3.2 Trabalho intermitente como meio de precarização dos direitos trabalhistas.

3.2.1 Considerações sobre os postos de empregos e desenvolvimento econômico nacional.

3.2.2 Considerações sobre questões previdenciárias.

3.2.3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade em face do trabalho intermitente.

CONCLUSÃO.

REFERÊNCIAS.                                                           

INTRODUÇÃO

O presente estudo se volta para a análise da formalização e regulamentação da nova modalidade contratual de trabalho intermitente. Ressalta-se que esse instituto adveio com a promulgação da reforma trabalhista, que alterou, extinguiu e acrescentou alguns dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho. Porém, essa reestruturação da legislação trabalhista ocorreu em um período politicamente conturbado, estando sob diversos questionamentos negativos acerca da finalidade das mudanças das relações de trabalho.

Isso porque o grande debate se centralizava sobre a dúvida de qual seria o real objetivo da reforma trabalhista: o favorecimento empresarial em detrimento dos trabalhadores, aumentando ainda mais as diferenças sociais, ou se realmente tinha o cunho de fornecer a modernização das relações de trabalho, melhorando as condições de vida dos obreiros.

Por consequência, o trabalho intermitente também está sendo alvo de vários estudos, comentários e críticas, o que demonstra a relevância de se aprofundar sobre o tema. Neste trabalho monográfico, portanto, atenta-se para a avaliação de sua normatização, incluindo-se as alterações já feitas por meio de medida provisória, mesmo com a vigência da reforma há apenas 2 (dois) meses, o que revela que ela está inserida em uma série de controvérsias.

Contudo, ainda é complexo de se responder às múltiplas perguntas em torno desse objeto, tendo em vista que somente através de uma criteriosa observação da experiência prática se pode chegar a denominadores exatos dos benefícios e malefícios gerados à classe operária, sendo esse o foco deste estudo.

Ainda que assim seja, é possível a delimitação de possíveis consequências e expectativas sobre o trabalho intermitente, o que se faz por meio do paralelo entre a normatização desse tipo contratual, os princípios trabalhistas e constitucionais, e o próprio ordenamento jurídico, tendo em vista que precisa ser analisado como um todo para que haja harmonia, além da reflexão sobre os efeitos dessa prática em outros países ou até mesmo em casos específicos ocorridos nacionalmente antes da sua regularização.

Diante disso, esse estudo responde a algumas perguntas para alcançar seu desenvolvimento:

1 – Quais as prováveis vantagens e desvantagens geradas com a introdução da nova modalidade de trabalho intermitente? Prevalecem os benefícios ou os malefícios?

2 – O trabalho intermitente está de acordo com as diretrizes dos princípios trabalhistas e constitucionais, bem como a legislação trabalhista?

3 – O objetivo principal de criação de novos postos de emprego, segundo os defensores desse instituto, tem perspectivas de ser alcançado?

Assim, em relação aos aspectos metodológicos, a pesquisa é bibliográfica, baseada no entendimento de renomados doutrinadores, advogados, juízes, desembargadores e procuradores sobre o assunto. Tendo em vista a recente introdução do trabalho intermitente no ordenamento jurídico brasileiro e, portanto, escassos casos concretos para se ter como base, o trabalho em questão se utiliza do método dialético-dedutivo.

O presente estudo está dividido em três capítulos:

No primeiro capítulo, insere-se sobre o contexto em que o trabalho intermitente foi normatizado, ou seja, por meio da reforma trabalhista. Dessa forma, faz-se uma explanação sobre as motivações da referente reforma, do processo formal percorrido, com quantos votos foi aprovada, das discussões e polêmicas sobre a mesma. Cita-se também os estudos desenvolvidos pela Organização Internacional do Trabalho, a qual relata o que foi vivenciado no exterior sobre esse tipo de contrato de trabalho e, assim, apresenta quais os mecanismos a serem utilizados na vigência desse instituto. Além disso, faz-se uma apresentação dos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho que normatizam sobre o assunto, juntamente com uma interpretação de seus dispositivos. Ao fim, comenta-se, brevemente, sobre as possíveis vantagens e desvantagens da modalidade intermitente, baseando-se na análise legal feita anteriormente.

Já no segundo capítulo, foram elencados os princípios trabalhistas, bem como alguns princípios constitucionais aplicáveis ao Direito do Trabalho, explicitando sobre a conceituação de cada um desses para que, no último tópico, fosse feita a análise sobre as prováveis lesões causadas pelo trabalho intermitente a esses preceitos.

Finalmente, o terceiro capítulo aborda sobre as admissíveis sequelas do trabalho intermitente aos operários, citando a desconsideração do tempo à disposição ao empregador, além de apontamentos de pesquisas sobre a questão da elevação ou não dos índices de emprego, bem alguns questionamentos sobre as questões previdenciárias.

Por fim, tem-se como objetivo, no presente estudo, trazer a discussão acerca do fenômeno em comento, explicando seu conceito, analisando a sua regulamentação, evidenciando os princípios trabalhistas e os direitos inerentes ao trabalhador que são violados.

1 O INÍCIO DO TRABALHO INTERMITENTE ATRAVÉS DA REFORMA TRABALHISTA

Para se alcançar um juízo acerca das consequências que serão causadas ao trabalhador por meio da instituição do trabalho intermitente no ordenamento jurídico brasileiro, faz-se necessária uma breve abordagem sobre a reforma trabalhista, a conceituação dessa nova modalidade de vínculo empregatício e sua positivação.

1.1 Formalização e conceito de trabalho intermitente

Inicialmente, é importante salientar que o trabalho intermitente foi positivado no ordenamento jurídico brasileiro através da reforma trabalhista, ou seja, entrou em vigor a partir da Lei 13.467/17, a qual ensejou, desde o seu projeto, polêmicas em debates sob o seu aspecto social e político.

O referente Projeto de Lei da Câmara, PLC 38/2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT –  foi aprovado no senado por 50 (cinquenta) votos a 26 (vinte e seis), sob a manifestação de grandes protestos dentro dessa casa legislativa, tendo sido necessário, inclusive, a cessação do funcionamento das luzes e microfones para tranquilizar os políticos e possibilitar um retorno da sessão para findar a votação (SENADO..., online, 2017).

Esse tumulto pode ser justificado pela situação política do país, tendo em vista que a citada reforma foi aprovada em 11 de julho de 2017, durante o governo do atual presidente desta nação, Michel Temer, sendo que a sua posse se deu devido à saída da ex-presidente Dilma Rousseff por meio de impeachment, o qual foi julgado, por muitos, como um golpe.

Nesse contexto, a reforma trabalhista teve sua gênese em um momento de instabilidade política, sendo analisada, por parte da população e estudiosos, como um retrocesso, já que mediante o governo de Getúlio Vargas, o qual se iniciou em 1930, positivaram-se as garantias trabalhistas diante da extrema informalidade existente nesse âmbito até aquela época.

Assim, parcela do povo percebe a modificação da CLT como um aprofundamento dos problemas sociais brasileiros, destacando-se nos noticiários as críticas quanto alguns pontos, como a prevalência do acordado em relação ao positivado, a extinção das horas in itinere, o próprio trabalho intermitente, dentre outras alterações.

Por outro lado, a reforma trabalhista é considerada, do ponto de vista diverso, como benéfica tanto para os empregados, como para o setor empresarial, e tem o fulcro de proporcionar a modernização das relações de emprego, posto que a CLT é datada de 1943. Assim, alguns defendem que ela não causou a supressão de nenhum direito trabalhista.

Foi, portanto, nesse cenário, que se normatizou o trabalho intermitente e, pelos argumentos acima apresentados, esse também é alvo de discussões e controvérsias. Contudo, considerando a recente vigência da reforma, a qual se iniciou em 11 de novembro de 2017, ainda não há uma extensa conceituação sobre o mesmo e nem precisão de seus efeitos. Porém, já há juristas que se expressam sobre o assunto:

A criação da espécie de contrato de trabalho sob a denominação “contrato intermitente” visa, na verdade, autorizar a jornada móvel variada e o trabalho variável, isto é, a imprevisibilidade da prestação de serviços e, portanto, apenas defende os interesses da classe empresarial. A imprevisibilidade é algo nefasto tanto para o patrão como para o empregado. Há mais.  De acordo com os artigos 2º e 3º da CLT, é o empregador quem corre os riscos da atividade empresarial. Os dois artigos (art. 443 e art. 452-A) pretendem repassar ao trabalhador os riscos inerentes ao empreendimento, o que não é possível nas relações de emprego. (CASSAR, 2017)

Da forma como está, o contrato de trabalho intermitente é um contrato sem garantias e sem obrigações. Pela ausência de garantias ao trabalhador contratado, a lei permitirá o deslocamento de trabalhadores da estatística de desempregado para emprego intermitente, sem qualquer certeza de salário no mês porquanto condicionado à convocação pelo empregador. É o emprego sem compromisso de prover renda. [...] Há muito ainda que se estudar nesta relação de emprego sui generis em que há nítida inversão de controle do contrato e de sua vigência pelo empregado. Caberá às empresas a avaliação da conveniência de manter trabalhadores nesta condição e, quando se trata de organização empresarial, a possibilidade de recusa pelo empregado de executar o trabalho parece incompatível com a dinâmica das empresas. (JOÃO, 2017).

Ao contrário do entendimento de um número considerável de estudiosos, como nos trechos anteriormente citados, os legisladores se posicionam acerca do trabalho intermitente de forma otimista, entendendo ser essa uma via de retirar do desemprego muitos trabalhadores que exercem atividades de maneira informal, exemplificando pelos garçons, pois seus serviços são mais necessários em horários de maior movimento, como nos fins de semana. Assim, garantiriam a essa classe trabalhadora o recebimento dos direitos trabalhistas, como férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário e depósito do FGTS.

Diante dos conceitos expostos, verifica-se que a tendência esperada do trabalho intermitente, pelos juristas majoritariamente, é a de gerar a precarização das condições de trabalho, já que ao empregado não será assegurado salário fixo, deixando de se respeitar a fixação de um valor mínimo como previsto na constituição, além de jornada de trabalho sem parâmetro de horas permitidas por dia, dependendo o empregado de laborar o máximo de tempo possível para auferir maior renda. Assim, a imprevisibilidade, advinda pela espera da convocação ao serviço, transferirá ao operário os riscos do empreendimento, os quais deveriam ser cabíveis ao empregador.

Sobre o assunto, manifesta-se a Organização Internacional do Trabalho – OIT, ressaltando que ela foi fundada no ano de 1919, objetivando garantir a justiça social. Ela possui estrutura tripartite composta por representantes de governo, organização de empregadores e de trabalhadores de 183 (cento e oitenta e três) Estados-membros (OIT..., online).

É importante, ainda, constatar que a OIT, em 1998, alcançou a aprovação da Declaração dos Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho, estabelecendo quatro princípios fundamentais: liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva, eliminação de todas as formas de trabalho forçado, abolição efetiva do trabalho infantil e eliminação de todas as formas de discriminação no emprego ou na ocupação.

Em face dos desafios enfrentados para que se efetuassem suas diretrizes, a OIT instituiu o trabalho decente como o centro de suas políticas e programas, sendo esse o ponto para o qual convergem os quatro objetivos estratégicos da organização, quais sejam: o respeito às normas internacionais do trabalho, em especial aos princípios e direitos fundamentais do trabalho; a promoção do emprego de qualidade; a extensão da proteção social e o fortalecimento do diálogo social.

A organização propaga a ideia de que, através do cumprimento dessas orientações, deve-se alcançar o progresso tanto social, como econômico, erradicando a questão da pobreza extrema. Por isso, as pesquisas dessa instituição são renomadas e servem de referência para o conteúdo aqui abordado.

Assim, a OIT desenvolveu estudo sobre o trabalho intermitente que concluiu que deve haver previsão de, pelo menos, ínfimas medidas protetivas ao trabalhador, como estabelecer um número mínimo de horas e salário a receber mensalmente, para que se estabeleça esse tipo de vínculo empregatício. (OIT..., online, 2017).

Nessa situação, citou-se o exemplo da Irlanda, que em sua legislação prevê que, caso o empregado não seja convocado a prestar serviços, ele tem direito à compensação de 15 (quinze) horas ou à percepção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor contratual. Já a Itália e a Bélgica determinaram um limite de horário para que o empregado possa trabalhar no período de 1 (um) ano para uma empresa, com o objetivo de diminuir a proporção desse tipo de contrato.

Portanto, com as considerações destacadas sobre a formalização do trabalho intermitente no âmbito brasileiro, apesar de ser necessário um maior desenvolvimento prático sobre o mesmo, esse pode ser conceituado como contrato de trabalho não contínuo, no qual prevalece a alternância entre o período de prestação de serviços e o de inatividade, retirando a ideia de contabilizar o tempo à disposição ao empregador, sem preservar direitos mínimos ao empregado.

1.2 Análise da legalização do trabalho intermitente

A Lei 13.467/17, ao modificar a CLT, positiva o trabalho intermitente que, até esse momento, não havia expressão legal. Dessa forma, o inseriu como uma das formas de contrato de trabalho no art. 443, caput e §3º, bem como o regularizou no art. 452-A. Vale-se das suas exposições acompanhadas das seguintes considerações:

Art. 443.  O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

[...] § 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (BRASIL, 2017, online)

Denota-se que a legislação deixa claro que o contrato de trabalho intermitente se distingue tanto da regra geral, qual seja, o contrato por tempo indeterminado, quanto da exceção, sendo esse o contrato por tempo determinado. Contudo, para o último tipo contratual, o dispositivo citado, em seu parágrafo 2º, delimita as hipóteses lícitas para a sua ocorrência.

Porém, em relação ao vínculo empregatício intermitente, não há especificações sobre a possibilidade de sua incidência, o que ocasiona a lesão do preceito de que o contrato de trabalho deve ser por tempo indeterminando, em observância ao princípio da continuidade da relação de emprego. Desta feita, finda-se por se tornar regra o que deveria ser estabelecido como outra exceção.

Art. 452-A.  O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. (BRASIL, 2017, online)

Sobre a regulamentação desse novo conceito de vínculo de emprego, o caput possui algumas singularidades, como a exigência de que esse tipo de contrato seja celebrado por escrito, deixando de prevalecer a característica da informalidade nas relações trabalhistas.

Outra diferença é que, como não há um salário base fixo, como já afirmado anteriormente, é obrigatória a expressão do valor da hora trabalhada, tendo como exigência apenas que não seja inferior ao horário do salário mínimo ou da importância paga aos demais empregados independentemente do tipo de contrato.

§ 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

§ 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

§ 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. (BRASIL, 2017, online)

Revela-se que o empregado tem o exercício de suas funções limitadas pela convocação do empregador, não estando estipulada nenhuma jornada mínima mensal e, assim, o operário não possui meios de angariar uma estabilidade econômica. Os empresários também enfrentam riscos por deixar a mercê do trabalhador o seu comparecimento ao serviço e, ainda em sua ausência, não haver a consideração de falta grave que enseje o término do contrato de trabalho.

§ 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. (BRASIL, 2017, online)

Em contrapartida, ocorrendo o aceite pelo empregado, se alguma das partes não cumprir com o determinado, deverá responder pela multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida. Para o empregador, é possível custear esse montante, mas, quanto ao empregado que se submete a condições inconstantes do mercado de trabalho, esse é um ônus claramente exorbitante.

É fato que se faz necessário opor gravames para desestimular as práticas abusivas, porém, é preciso que as determinações legais se baseiem em hipóteses de possível aplicação, evitando o aprofundamento das mazelas sociais e buscando tornar efetivo o cumprimento da multa estabelecida.

§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. (BRASIL, 2017, online)

Diferentemente da regra geral, no trabalho intermitente, não são considerados os períodos à disposição do empregador, sendo remunerado, portanto, somente pela real atuação de suas funções.

§ 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I – remuneração;

II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III - décimo terceiro salário proporcional;

IV - repouso semanal remunerado;

V - adicionais legais.

§ 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo.

§ 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. (BRASIL, 2017, online)

Finalmente, os últimos parágrafos têm o objetivo de viabilizar a proposta benéfica desse tipo de contrato que é garantir direitos trabalhistas ao que antes se considerava mercado de trabalho informal.

Contudo, apesar de o trabalho intermitente ter sido criado com o suposto objetivo de formalizar os serviços prestados de forma esporádica, foi notada a fragilidade da redação do artigo que o regularizou. Assim, na tentativa de alcançar os resultados pretendidos, foi editada a Medida Provisória nº 808/17 nos seguintes termos:

Art. 452-A.  O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:

I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;

II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e

III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração. (BRASIL, 2017, online)

Veja-se que o caput foi alterado ao constar a necessidade de assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, já que a lei tem o condão de formalizar esse tipo de serviço, além de esclarecer sobre a existência de outros direitos, como o adicional noturno, e ainda exigir a previsão de local e prazo para efetuar os pagamentos, dando maior segurança ao empregado.

§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa. (BRASIL, 2017, online)

De um dia útil, passou-se o aceite do empregado para vinte e quatro horas, diminuindo o prazo. Essa mudança pode resultar em melhoras para a dinâmica do estabelecimento do empregador, mas também pode prejudicar o empregado na redução de tempo para organizar seu horário, já que se supõe que, nos períodos de inatividade, o operário pode laborar para outros empresários.

§ 6º Na data acordada para o pagamento, observado o disposto no § 11, o empregado receberá, de imediato, as seguintes parcelas:

§ 11.  Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o § 6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço. (BRASIL, 2017, online)

Os parágrafos acima se complementam, posto o pagamento deve ser imediato, respeitando a data prevista para a sua efetuação na CTPS, além de que esse período não deve ultrapassar um mês, contando do início das atividades do empregado, garantindo a percepção mensal de salário.

§ 10.  O empregado, mediante prévio acordo com o empregador, poderá usufruir suas férias em até três períodos, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 134. (BRASIL, 2017, online)

Com a reforma trabalhista, veio a inovação da possibilidade do parcelamento das férias em 3 (três) dias com os requisitos previstos no art. 134 da CLT. Contudo, o texto anterior do artigo do trabalho intermitente permanecia com a regra geral da concessão das férias em uma só fração, referente a um mês. A medida provisória atualizou essa previsão nos ditames das alterações da Lei 13.467/17.

§ 12.  O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função. (BRASIL, 2017, online)

Já prevista essa disposição no caput, permaneceu, no parágrafo 2º, expresso o dever de pagar o empregado intermitente com o mesmo valor da hora dos demais, como uma forma de evitar a discriminação desse operário no ambiente de trabalho.

§ 13.  Para os fins do disposto neste artigo, o auxílio-doença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, vedada a aplicação do disposto § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991.

§ 14.  O salário maternidade será pago diretamente pela Previdência Social, nos termos do disposto no § 3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991.

§ 15.  Constatada a prestação dos serviços pelo empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos § 1º e § 2º.” (NR) (BRASIL, 2017, online)

Quanto aos demais parágrafos acrescidos, percebe-se que eles possuem o intuito de fornecer os mesmos direitos trabalhistas dos empregados enquadrados nas demais classes contratuais. Ainda, a medida provisória nº 808/17 acrescentou as disposições do art. 452-B ao art. 452-H para esclarecer as regras contratuais e melhor fixar alguns pontos, incluindo-se, mais uma vez, breves considerações:

Art. 452-B.  É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:

I - locais de prestação de serviços;

II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços;

III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços;

IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A. (BRASIL, 2017, online)

Esse artigo apenas expressa a faculdade das partes em acordar sobre mais de um local de exercício das funções do trabalhador, os turnos em que esse irá trabalhar, as indenizações cabíveis ao cancelamento dos serviços e os meios devidos a serem utilizados para a convocação, sendo esse último quesito importante para delimitar o empregador e evitar abusos à intimidade e bem-estar do empregado, como o possível incômodo de ser chamado ao trabalho durante a madrugada pelo celular.

Art. 452-C.  Para fins do disposto no § 3º do art. 443, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A.

§ 1º Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho.

§ 2º No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade. (BRASIL, 2017, online)

Acima, constata-se a definição do período de inatividade, o qual é considerado como o lapso temporal sem o exercício funcional, contado a partir da efetiva convocação e prestação de serviços ao empregador. Ainda pontua que, nesse intervalo, o empregado pode laborar para qualquer outro tomador de serviços, sendo essa observação essencial, já que no parágrafo seguinte se afirma que, na inatividade, não será considerado como tempo à disposição ao empregador e, assim, não há percepção de remuneração e demais direitos trabalhistas.

Art. 452-D.  Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente. (BRASIL, 2017, online)

Diante da falta de prazos que ensejasse um limite para a inatividade do empregado na anterior regulamentação do trabalho intermitente, o artigo acima dispõe do lapso de um ano, o que ainda pode ser considerado longo ao se atentar para a ausência de recebimento da verba salarial, a qual constitui em caráter alimentar.

Art. 452-E.  Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art. 482 e art. 483, na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias:

I - pela metade:

a) o aviso prévio indenizado, calculado conforme o art. 452-F; e

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; e

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1º A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos.

§ 2º A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. (BRASIL, 2017, online)

Art. 452-F.  As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente.

§ 1º No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.

§ 2º O aviso prévio será necessariamente indenizado, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 487. (BRASIL, 2017, online)

Veja-se que a nova legalização deixa evidente as verbas rescisórias quando o fim do contrato não é devido à conduta das partes, ou seja, sem justa causa, e sua importância é baseada na média dos valores recebidos pelo empregado durante todo o período contratual. Observa-se que o aviso prévio é obrigatoriamente indenizado e será pago pela metade, que a movimentação do FGTS é limitada a 80% (oitenta por cento) do valor e que não concede o direito à percepção do seguro-desemprego, visualizando-se uma contradição quanto ao objetivo do trabalho intermitente, que seria retirar a situação informal do trabalhador, garantindo direitos trabalhistas.

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Art. 452-G.  Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado. (BRASIL, 2017, online)

Para evitar prejuízos à classe operária, incluiu-se a obstacularização da demissão dos empregados com contrato por tempo indeterminado até o fim do ano de 2020, impondo o ônus da impossibilidade da recontratação pela modalidade intermitente durante o lapso de 18 dezoito) meses.

Art. 452-H.  No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911-A. (BRASIL, 2017, online)

Por fim, esse artigo resguarda o dever do depósito mensal da contribuição à previdência tanto por parte do empregado, quanto do empregador, devendo esse comprovar que o montante calculado se baseia na remuneração obtida pelo trabalhador.                                                                                            

Tendo, então, destrinchado os dispositivos legais sobre o trabalho intermitente, torna-se possível estudar quais os efeitos que esse novo conceito de vínculo empregatício pode causar para o trabalhador brasileiro, ousando-se a tentar prever quais as vantagens e desvantagens em questão.

1.3 Breve exposição de prováveis vantagens e desvantagens aos operários

Atentando-se para o desenvolvimento legislativo da reforma trabalhista, mais especificamente quanto ao trabalho intermitente, sendo esse o centro deste estudo, verifica-se, brevemente, que ele possui pontos que podem produzir efeitos favoráveis, mas também há outros que, possivelmente, trarão consequências danosas.

O senador Armando Monteiro, através do parecer no qual manifesta seu voto a favor da instituição desse novo modelo contratual, expõe algumas vantagens sobre essa inovação, como o benefício para estudantes que desejam conciliar o trabalho com os estudos, além dos aposentados que desejam retornar a laborar em condições mais brandas e pessoas que estão à procura do primeiro emprego e buscam desenvolver experiência profissional. Assim, alega que esse pacto traz a modernização ao regime trabalhista (PARECER..., online, 2016).

Ainda, cita a crescente taxa de desemprego nacional, afirmando que esse tipo de vínculo empregatício atrairá empresários de diversos setores da economia, aumentando a renda familiar e, consequentemente, o consumo, gerando ainda mais empregos. Aponta, também, pesquisa da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – ABRASEL – que indica que, em curto período, serão gerados 2.000.000 (dois milhões) de novos postos de trabalho somente nesse setor.

No mesmo sentido, o senador Romero Jucá também julgou ser favorável a mudança em seu parecer, inclusive defendendo a multa do §4º do art. 452-A da CLT ao ressaltar que a medida é cabível para ambas as partes, visando garantir que o contrato de trabalho seja devidamente executado e adimplido, estando observada a boa-fé. Também ressalta a vantagem pelo pagamento imediato das verbas trabalhistas (PARECER..., online, 2017).

Prosseguindo, passa-se à análise das possíveis desvantagens. Auxilia-se, neste momento, pela percepção de Higa (2017), Juiz do Trabalho de Mato Grosso do Sul, que, em seu artigo, alega que o trabalho intermitente cria a figura de trabalhador eventual, posto que para que seja caracterizado empregado, deveria haver a prestação de serviços habitual, notando-se nova contradição nos dispositivos.

Adiante, o magistrado afirma, em concordância com o abordado no tópico inicial, que a adoção da prática corrobora com a transferência dos riscos do empreendimento do empresário ao trabalhador, ferindo o disposto no art. 2º, caput, CLT, já que se sujeita o exercício das funções do empregado à demanda dos serviços.

Além disso, o juiz dá ênfase ao prejuízo de como se estipularam as férias, tendo em vista que elas já serão pagas de imediato conforme o prazo determinado, o qual não pode exceder a um mês. Logo, durante o seu gozo, o empregado nada receberá, a não ser o “direito” de restar sem remuneração nesse período.

Higa finda com o raciocínio do aprofundamento da precarização das relações de trabalho, já que o Direito brasileiro se baseou no conceito inglês do zero-hour contract, ou seja, a falta de garantia de prestação de serviços e, consequentemente, de recebimento de salário, o que, conforme a doutrina estrangeira, serve apenas para camuflar as instabilidades do mercado de trabalho.

Quanto a essa problemática, a legislação apenas determinou no Art. 452-D da CLT, como já visto, que após um ano sem intimação, contados a partir da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o contrato será considerado rescindido. Contudo, essa previsão não enseja qualquer segurança ao empregado, pois o único efeito seria deixá-lo um ano sem exercer sua função e sem percepção salarial e, após, a situação formal de desemprego.

2. O TRABALHO INTERMITENTE E SUAS POSSÍVEIS VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS TRABALHISTAS E CONSTITUCIONAIS

Sob a justificativa de solucionar questões que se referem ao desemprego e mercado informal de labor, a reforma trabalhista, visando a necessidade de regimentar as novas relações de trabalho, acompanhando as necessidades dos setores econômicos surgidas em virtude do desenvolvimento tecnológico e da globalização, pode ocasionar o aparecimento de uma legislação que flexibiliza os direitos trabalhistas.

Para verificar se, através da instituição do trabalho intermitente, houve, ao empregado, o ônus da flexibilização de seus direitos, propõe-se à visualização dos princípios trabalhistas e alguns dos constitucionais voltados a regular as relações trabalhistas, fazendo um paralelo com as regras ditadas pela reforma.

2.1   Princípios trabalhistas

Os princípios são considerados alicerces para o estudo de uma ciência. Marques e Abud (p. 7, 2013) afirmam sobre a temática: “Os princípios são as verdades fundantes do direito, seu alicerce, o espírito de suas normas, que servem de critério para sua exata compreensão. ”

Logo, a observância dos princípios é essencial tanto para o legislador na composição das normas de forma geral, sendo também assim quando se trata da esfera trabalhista, quanto para os operadores do direito, através da interpretação e aplicação das leis.

Essa importância está, inclusive, prevista na CLT em seu art. 8º, quando especifica que, na falta de disposições legais ou contratuais, a decisão deverá ter como substrato os princípios, por isso a necessidade de se avaliar o trabalho intermitente em face dos mesmos.

2.1.1      Princípio da proteção

O princípio da proteção objetiva dar suporte à parte mais vulnerável da relação de trabalho através de garantias jurídicas. Nesta esfera, o empregado é reconhecidamente o elo frágil pela sua posição de hipossuficiência econômica em relação ao empregador, além de sua subordinação devido às ordens e regras, ensejando sua devida obediência em conformidade ao contrato de trabalho.

Assim, é preciso que o legislador elabore normas com o fulcro de gerar melhores condições sociais ao trabalhador, bem como aos operadores do direito é cabível sua interpretação e aplicação no mesmo sentido. Ressalte-se que esse princípio é o cerne para outros três: o da aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador, o da condição mais benéfica ao trabalhador e o in dubio pro operario. Neste raciocínio, tem-se:

O princípio de proteção não tem por objetivo a igualdade jurídica como no direito civil, mas sim a proteção de uma das partes (o hipossuficiente, ou seja, a parte mais fraca da relação de trabalho) para alcançar uma igualdade substancial e verdadeira entre o empregado e o empregador. (MARQUES; ABUD, p. 7, 2013)

Nesse contexto, observa-se que a gênese do Direito do Trabalho objetivou a proteção do trabalhador, buscando meios para tornar possível o equilíbrio entre o capital e o mercado de trabalho, gerando direitos e deveres entre empregados e empregadores.

2.1.2      Subprincípio da norma mais favorável

Em resumo, esse subprincípio estabelece que se houver duas ou mais normas em conflito, deverá ser aplicada aquela que for mais vantajosa ao empregado. Acerca dessa questão, está a compreensão de Feliciano (p. 245, 2013):

O intérprete/aplicador do Direito do Trabalho deve sempre escolher a norma jurídica mais favorável para o trabalhador, independentemente de sua hierarquia formal. Em outras palavras, no caso de haver mais de uma norma aparentemente aplicável ao caso, deve optar por aquela que seja mais favorável ao hipossuficiente econômico, mesmo que ao arrepio dos critérios clássicos (kelsenianos) de hierarquização das normas jurídicas.

Percebe-se, portanto, que devido a esse fundamento basilar do Direito do Trabalho, foge-se um pouco da doutrina clássica para se adaptar à realidade social e garantir a proteção ao trabalhador.

2.1.3      Subprincípio da condição mais benéfica

A proteção da condição mais benéfica, de forma condensada, tem o fulcro de evitar que haja o retrocesso social ao empregado através da alteração das disposições legais na seara trabalhista.

Sobre esse conceito, tem-se que ele se baseia no direito adquirido, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI da CF/88, sendo aplicado tanto nas relações individuais, quanto nas coletivas de trabalho. Assim, uma nova lei trabalhista não deveria interromper as condições mais favoráveis em que já se encontrava o empregado (FELICIANO, p. 248, 2013).

Então, esse subprincípio previne que os contratos de trabalho somente poderão ser remodelados em benefício do trabalhador e jamais o contrário.

2.1.4 Subprincípio in dubio pro operário

Esse instituto deve ser utilizado tanto para a interpretação das leis, quanto dos contratos e provas, recordando-se que o juiz decide baseado na sua livre interpretação, porém, ela deve ser motivada, respeitando o que está expresso nas regras e princípios.

A esse respeito, afirma Martinez (p. 113, 2016) que essa premissa tem como substrato o mandamento protetivo que expressa que em face de uma disposição que enseje interpretações diversas, as quais podem atinar dúvidas, deve ser aplicada aquela que seja mais favorável ao empregado, fazendo-se uma comparação a um contrato de adesão, já que, de maneira geral, apenas o empregador dita as cláusulas.

Em suma, deve-se o aplicador da lei optar pela interpretação da norma, ou contrato, ou prova, sob a ótica mais benéfica ao trabalhador desde que nunca afronte a vontade da lei.

2.1.5 Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas

A indisponibilidade dos direitos trabalhistas é de expressiva importância para nortear a aplicação das normas, sendo matéria de ordem pública e está presente implicitamente no ordenamento jurídico pátrio.

            Assim, ele determina que o empregado não pode dispor de direito trabalhista, estando nulo qualquer ato jurídico que infrinja essa imposição, protegendo o trabalhador de suas próprias fraquezas (MARTINEZ, p. 114, 2016).

2.1.6 Princípio da imperatividade das normas trabalhistas

Explanando brevemente, nesse princípio devem prevalecer as normas trabalhistas e as partes, em regra, não poderão se afastar mediante declaração bilateral de vontades, o que caracteriza a restrição à autonomia das partes no ajuste das condições contratuais trabalhistas, tendo em vista o claro desequilíbrio existente entre as partes. Denota-se que a fundamentação da imperatividade das normas pode ser encontrada na explicação acima, sobre o princípio da indisponibilidade, devido à forte conexão entre ambos.

2.1.7      Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Esse princípio pode ser observado no art. 444 da CLT, assegurando o equilíbrio contratual. Segundo Delgado (p. 198-2012), esse preceito foi tornado específico no âmbito trabalhista devido a algumas diferenças da esfera civil, como o incentivo à alteração contratual quando essa for em benefício do empregado. Porém, se a mudança vier a trazer prejuízos ao trabalhador, ela é considerada nula, como forma de evitar a ocorrência dessas práticas.

Nesse sentido, aqui se rejeita a rebus sic stantibus, posto que, de acordo com o art. 2º da CLT, o risco do empreendimento é de responsabilidade do empregador, não podendo ser transferida ao empregado.

2.1.8 Princípio da intangibilidade salarial

Esse princípio tem como característica a garantia da irredutibilidade salarial, assegurando ao trabalhador o pagamento da contraprestação determinada em contrato sem a possibilidade de sua diminuição, apenas permitindo o seu aumento. A doutrina aborda sobre a questão (grifo original):

Estabelece o princípio da intangibilidade dos salários que esta parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurídica, de modo a assegurar o seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado. Este merecimento deriva do fato de considerar-se ter o salário caráter alimentar, atendendo, pois, as necessidades essenciais do ser humano (DELGADO, p. 201, 2012).

Desta feita, esclarece-se sobre o quão essencial esse princípio se faz ao Direito do Trabalho por tutelar a subsistência do empregado.

2.1.9 Princípio da primazia da realidade

A primazia da verdade gera ao operador do direito da seara trabalhista uma maior responsabilidade em demonstrar as alegações feitas, pois esse preceito indica que a veracidade dos fatos se sobrepõe ao que consta documentalmente. Neste sentido, pode-se ter como base a conceituação do assunto encontrada na doutrina de Romar (p. 49, 2015):

O princípio da primazia da realidade, derivado da ideia de proteção, tem por objetivo fazer com que a realidade verificada na relação entre o trabalhador e o empregador prevaleça sobre qualquer documento que disponha em sentido contrário. Assim, em caso de discordância entre a realidade emanada dos fatos e a formalidade dos documentos, deve-se dar preferência à primeira, ou seja, a realidade de fato da execução da relação mantida entre as partes prevalece sobre sua concepção jurídica.

Os casos de aplicação desse princípio são muito recorrentes, como a situação em que o funcionário realiza um tipo de função em uma empresa que tenha definido plano de cargos e carreiras, porém, em sua CTPS está expresso que ele foi contratado para exercer um ofício que possui remuneração a menor. Pela constância desses acontecimentos, ele se revela tão necessário.

2.1.10 Princípio da continuidade da relação de emprego

Esse princípio justifica a regra geral da CLT acerca dos contratos de trabalho por prazo indeterminado, não obedecendo apenas os contratos por prazo determinado ou temporários, os quais só poderão ser firmados em casos excepcionais determinados em lei.

A explicação está no fato de que o trabalho é a fonte de subsistência do empregado e de sua família, assim, como já abordado, encontra-se diante de uma caracterização de natureza alimentar. Dessa forma, as normas trabalhistas devem observar a continuidade da relação de emprego, utilizando diretrizes que contribuam para a sua preservação por mais tempo possível (ROMAR, p. 49, 2015).

2.2 Princípios constitucionais aplicáveis ao Direito do Trabalho que podem ser atingidos pelo trabalho intermitente

Ampla é a lista de princípios constitucionais que se aplicam às relações de trabalho e que, portanto, são aplicados nessa área. Faz-se, portanto, necessário selecionar alguns desses preceitos que tenham relação com a instituição do trabalho intermitente para, posteriormente, aperfeiçoar a análise teórica sobre os efeitos que, através desse novo tipo de contrato, atingirão os trabalhadores.

2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana, considerado o princípio basilar da constituição brasileira, está positivado no art. 1º, inciso III da CF/88 e está descrito como um dos fundamentos desta pátria. Dessa forma, o homem passa a ser o centro e referência que direciona a nação e, assim, o Estado encontra sua função de servir o povo, a quem deve a sua existência.

Neste cenário, posiciona-se Delgado (p. 39, 2013), relembrando que a primeira constituição do Brasil a citar esse princípio, a de 1946, fazia a relação da dignidade do homem diretamente com a possibilidade do exercício do trabalho que garantisse condições dignas de vida. As constituições posteriores, como as de 1967 e 1969, continuaram interligando esse preceito com o a realidade trabalhista, porém, em 1988, foi elevado ao status de princípio fundamental constitucional.

Assim, pode-se perceber a conexão entre o dever do Estado de garantir os meios que possibilitem ao homem viver dignamente e, para isso, a influência que as boas condições de trabalho exercem para esse contexto.

2.2.2 Princípio do valor social do trabalho

Nos termos do caput do art. 170 da CF/88, ao elevar o valor social do trabalho como princípio fundamental, destacou-se que a ordem econômica deve ter como base a valorização do trabalho humano. Sobre esse preceito, expressa o estudo de Schmitz (p. 131, 2012): “o Princípio Constitucional da Valorização do Trabalho emerge como uma forma de proteção humanística ao trabalhador, no intuito de preservar sua dignidade contra a exploração da atividade econômica ...”

Denota-se, então, que esse valor veio reforçar a ideia contida no princípio da dignidade da pessoa humana, porém, de forma específica para as relações de trabalho, tendo em vista a adoção do sistema econômico capitalista, como uma maneira de frear as práticas abusivas entre empregador e empregado, protegendo a honra do trabalhador.

2.2.3 Princípio do pleno emprego

O inciso IV do art. 170 da CF/88 ainda estipula o princípio do pleno emprego, pelo qual se deseja conquistar a extinção das desigualdades socioeconômicas e da pobreza, bem como o aumento salarial. Neste sentido, alega Santos (p. 5256, 2008):

A implementação do pleno emprego ou de uma situação próxima a esta reforça o poder de negociação dos empregados, pois estarão afastados do exercício de reserva dos trabalhadores, ocasionando, em decorrência da redução da concorrência por um posto de trabalho, o aumento real dos salários. [...] A situação de desempregados no Brasil se agrava pela inexistência ou insuficiência de uma política de proteção social do desempregado. Por isso, a busca do pleno emprego constitui também uma condição para reduzir as desigualdades e o desequilíbrio existente na relação de emprego, bem como promover o progresso nacional.

Identifica-se, portanto, que esse fundamento se atem não somente à garantia de emprego a todos, mas sim de preservar boas condições de trabalho e, de maneira particular, que proporcionem a abertura do mercado para absorver a mão de obra, diminuindo a concorrência e, em decorrência disso, havendo o aumento de salários.

2.2.4 Princípio da garantia de salário mínimo

Positivado no art. 7º, inciso IV da CF/88, está elencado como um dos princípios fundamentais específicos para o trabalhador e, por isso, merece destaque neste estudo na visualização teórica das consequências do trabalho intermitente.

Denota-se que a finalidade dessa norma é estabelecer a tutela do Estado com o fulcro de proteger economicamente os trabalhadores, sendo uma exigência à nível constitucional em face do poder diretivo do empregador, limitando um valor mínimo para remunerar os seus empregados sob a perspectiva da luta econômica entre as classes (MUNIZ, p. 223, 2009).

Em outras palavras, a própria redação do dispositivo deixa claro o intuito desse princípio, que é resguardar ao trabalhador a percepção de um salário mínimo, prevalente de forma nacional na tentativa de igualar as condições econômicas no país, que permita o suprimento das necessidades básicas do empregado, bem como de sua família, observando os devidos reajustes para a mantença do poder aquisitivo do povo e, ainda, enfatizando a proibição de sua vinculação para qualquer fim.

2.2.5 Princípio da proibição do retrocesso social

A proibição do retrocesso social se propõe a resguardar as conquistas legais alcançadas pelo povo que. Em outros termos, tem o intuito de tutelar o direito adquirido, proibindo que seja legislado dispositivo que acarrete uma involução, retirando garantias que outrora foram concedidas à sociedade.

Vasconcellos e Luiz (p. 47, 2015) definem esse princípio como o desdobramento da segurança jurídica, tendo em vista que o descumprimento desse preceito ferirá, inevitavelmente, a firmeza do ordenamento jurídico. Ressaltam, ainda, que essa segurança se conceitua como a precisão das consequências de praticar ou deixar de praticar algum ato, visando a estabilidade da ordem jurídica.

Isso, pois, viabiliza que as leis estejam pautadas nos princípios fundamentais, estando dirigidas, sempre, no sentido da evolução e desenvolvimento social.

2.3 Avaliação das potenciais lesões aos princípios

Como já afirmado, enfatiza-se, novamente, que são apontados os possíveis prejuízos a serem suportados pelos trabalhadores tendo como referência os princípios discutidos anteriormente.

Por conseguinte, observa-se que o legislador, a partir da instituição do trabalho intermitente, favoreceu as demandas de alguns setores econômicos em detrimento do melhor interesse dos trabalhadores, tendo em vista que é a regra geral, do contrato de trabalho por tempo indeterminado, que garante maior segurança jurídica e resguarda a manutenção do emprego e a percepção das verbas trabalhistas constantemente, tendo esses quesitos caráter alimentar.

Além disso, dando enfoque à multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor que deveria ser pago, em caso de descumprimento contratual por uma das partes, estabelecida no §4º do art. 452-A da CLT, a nova lei tenta colocar o empregado e o empregador sob as mesmas condições.

Assim, conforme o estudado, o Direito do Trabalho se diferencia das relações cíveis, já que não busca o tratamento igualitário entre as partes, mas privilegia o elo hipossuficiente, sendo esse reconhecidamente considerado como o empregado. Sendo assim, neste caso, entende-se que o princípio da proteção foi violado.

Prosseguindo à interpretação, fazendo alusão, ainda, ao princípio da proteção, atenta-se que o operador do direito deve ser criterioso ao classificar o contrato de trabalho como intermitente diante da dúvida existente em um caso específico, pois, diante do exposto acima, essa não é considerada como a norma mais favorável ao trabalhador.

Ademais, no que se refere ao preceito da condição mais benéfica, o art. 452-G da CLT, advindo pela medida provisória nº 808/17, pretende alcançar o cumprimento desse princípio, colocando obstáculos à recontratação do empregado por tempo indeterminado para a modalidade intermitente.

No entanto, essa medida será válida até a data de 31 de dezembro de 2020 quando, então, será livre a estipulação do trabalho intermitente, deixando de garantir a aplicação da condição mais benéfica, qual seja, a regra geral da estipulação dos contratos de trabalho com prazo indeterminado.

Passando-se a verificar o caso pela ótica dos princípios do in dubio pro operário, da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, da imperatividade das normas trabalhistas, bem como o da inalterabilidade contratual lesiva, denota-se que, em resumo, esses preceitos possuem objetivo semelhante, sendo esse o estabelecimento do equilíbrio contratual, o que significa, como apontado acima, o favorecimento do trabalhador nas disposições do contrato.

Porém, pelo exposto nesta análise, constata-se que esse devido equilíbrio não tem sido respeitado pelas normas reguladoras do trabalho intermitente, posto que está infringindo princípios, como está sendo apresentado neste estudo, além de deixar de observar o fiel cumprimento das leis, pois gera mecanismos que possibilitam que o empregado disponibilize os seus direitos, sendo retirada a imperatividade dos mesmos, de acordo com o exposto sobre o princípio a seguir.

Assim, dando continuidade, verificando-se que um preceito é aplicado em harmonia em relação aos demais, faz-se a colocação dos princípios da intangibilidade salarial e da garantia de salário mínimo, sob os quais refletem a legislação, como no art. 7º inciso I da CF/88, em que se positiva a obrigatoriedade da percepção de um salário mínimo por mês para garantir a possibilidade ao cidadão de arcar com as despesas essenciais à subsistência própria e de sua família.

Contudo, é notório que a modalidade intermitente não pode assegurar que o operário irá receber, mensalmente, o valor salarial mínimo estipulado nacionalmente, já que está claro que só receberá remuneração pelos dias que trabalhar, não havendo uma previsão ínfima de prestação mensal de serviços, desrespeitando princípios e regras essenciais à justiça do trabalho.

Faz-se, assim, o vínculo com o princípio da continuidade da relação de emprego, o qual se faz fundamental justamente pelo entendimento de que o trabalho tem cunho alimentar, por isso deve haver a constância no exercício das funções do empregado e, consequentemente, também na contraprestação do empregador.

Entretanto, como já amplamente tratado, a nova relação de emprego, sobre a qual se coloca em foco, não se baseia nas diretrizes da continuidade de vínculo empregatício pois, por mais que ela não estabeleça um prazo para findar o contrato de trabalho, a sua própria definição encontrada em lei, §3º do art. 443 da CLT, afirma que o trabalho intermitente não é contínuo e, portanto, não tem a capacidade de sustentar as necessidades básicas do empregado, já que a prestação de serviços se dá de maneira esporádica, assim como a percepção de remuneração.

Logo, remete-se esse contexto ao princípio sublime da Constituição Brasileira, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, pois a infidelidade aos princípios aplicados no âmbito trabalhista, como ocorre pelos dispositivos apreciados da categoria de contrato intermitente, é a causa da degradação do trabalhador, o qual fica submetido à condições desumanas de trabalho, visualizando-se a desvalorização da sua força laborativa ao se deparar com a inexistência de recursos capazes de fornecer condições dignas de vida ao empregado.

Essa situação se repercute diretamente sobre o valor social do trabalho, já que essa inovação contratual trouxe mais privilégios à classe empresarial, favorecendo o comércio em face dos operários, conforme a explanação acerca do princípio da proteção, podendo contribuir com práticas desenfreadas do sistema capitalista, visando apenas o lucro e se eximindo de contribuir para o melhoramento das condições sociais.

O trabalho intermitente pode impossibilitar, então, o alcance do pleno emprego diante desse cenário que propicia o crescimento das desigualdades sociais, já que tem a tendência de precarizar as relações trabalhistas, de acordo com o todo exposto nesta análise, diminuindo o valor dos salários diante da inconstância das convocações e, em decorrência disso, da percepção remuneratória, apesar de ter sido aprovado sob o argumento da criação de mais postos de emprego, embora a experiência no exterior, demonstrada em pesquisa da OIT, revelar o contrário (OIT..., online, 2017).

Finda-se por conceber o trabalho intermitente com o auxílio da ideia trazida pelo princípio da proibição do retrocesso social que, ao englobar todas as críticas aqui descritas que revelam diversas lesões aos princípios fundamentais da esfera trabalhista, demonstra uma involução gerada a partir dessa matéria específica advinda da reforma trabalhista. De maneira consequente, esse último preceito analisado também se encontra ameaçado pela instituição do novo modelo de contrato de trabalho.

Ainda, pode ser apontado o entendimento do procurador-geral do trabalho, Ronaldo Fleury (2017, online), alegando que o trabalho intermitente também está contra um outro preceito fora das subdivisões acima, o do princípio geral dos contratos, o qual estabelece que todo contrato deve ser certo e determinado. No entanto, foram suprimidas as certezas sobre duas das principais cláusulas de um instrumento acerca da modalidade trabalho, sendo esses o tempo trabalhado e a remuneração devida, podendo-se, assim, verificar a lesão indicada.

Examinando de forma minuciosa esta análise, deduz-se que somente o princípio da primazia da realidade não poderá ser afetado diretamente com a atual regulamentação do trabalho intermitente. Em contrapartida, os demais preceitos estão potencialmente sendo feridos, fazendo-se necessário o aguardo da experiência prática desse tipo de contrato para se confirmarem esses efeitos que tendem a ser maléficos.

3    O TRABALHO INTERMITENTE E SUAS PROVÁVEIS SEQUELAS AO TRABALHADOR

Perante o desenvolvimento deste estudo sobre o novo tipo de contrato em foco, tendo se aprofundado acerca da sua regulamentação e da sua relação com os princípios, é preciso enfrentar que as expectativas sobre o vínculo empregatício intermitente não estão positivas. Dando prosseguimento, avaliam-se, adiante, outras problemáticas que podem atingir a classe operária a partir dessa questão.

3.1   Violação ao tempo à disposição do empregador

A jornada de trabalho de um empregado intermitente se diferencia das demais categorias, sendo relevante destacar a distinção dada pela legalização desse instituto no entendimento sobre a teoria do tempo à disposição do empregador. Vale-se, então, da conceituação sobre o assunto, assim como da pesquisa sobre os resultados dessas mudanças.

3.1.1 Conceito de tempo à disposição

De início, cabe-se apontar que existem algumas teorias acerca da jornada de trabalho. Segundo Jorge Neto e Cavalcante (p. 669, 2015), a primeira delas é a jornada considerada como o equivalente das horas efetivamente laboradas. Já a segunda seria o número de horas trabalhadas mais o tempo à disposição do empregador. Finalmente, a terceira abrangeria, além dos fatores do lapso temporal trabalhado e de espera por ordens, o tempo de deslocamento do empregado de casa para o trabalho e vice-versa.

Até a vigência da reforma trabalhista, estava expresso no art. 58, §2º da CLT que, de forma excepcional, era considerado o tempo gasto no trajeto de ida e volta para o local de trabalho quando o empregador oferecesse o meio de deslocamento em se tratando de local de difícil acesso ou não servido de transporte público. Contudo, até mesmo essa exceção foi excluída na nova legislação.

Portanto, dentre as 3 (três) teorias, a legislação brasileira adotou a segunda, em que se contabilizam as horas do real exercício do labor, acrescidas do tempo que o empregado se encontra disponível ao empregador, como se pode visualizar na consolidação das leis do trabalho, a qual dispõe sobre o conceito de jornada de trabalho no disposto no caput do artigo 4º, nestes seguintes termos: “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (BRASIL, 2017, online).

Fazendo-se uma leitura da lei, depreende-se, portanto, que a jornada de trabalho não se refere somente a quando o empregado está executando, efetivamente, suas funções, mas considera, também, o período em que esse fica à disposição de seu empregador (LEITE, p. 497, 2017). Nesse raciocínio, é possível conceituar o tempo à disposição, simplesmente, como a submissão do trabalhador em esperar as ordens e comandos de seus empregadores.

Ressalte-se, ainda, que a modificação da CLT trouxe a pontuação dos casos que não devem ser concebidos como tempo à disposição do empregador no §2º do art. 4º:

[...] § 2o  Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I - práticas religiosas; II - descanso; III - lazer; IV - estudo; V - alimentação; VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa (BRASIL, 2017, online).

Porém, fazendo-se um paralelo entre o tempo à disposição e o trabalho intermitente, observa-se que a regulamentação do novo tipo contratual não se encontra prevista no rol de exceções apresentado logo acima, tendo em vista que o aguardo para nova convocação pode não ser considerado como período para que o empregado exerça atividades particulares, mas sim tempo estagnado, sem auferir remuneração.

No entanto, retornando a avaliar a positivação da modalidade contratual em questão, está expresso no §2º do artigo 452-C da CLT que o tempo de inatividade não será considerado como tempo à disposição, ainda que esse seja interpretado como o aguardo do empregado pelos comandos de seu empregador, como já explorado. Ora, a inatividade seria o período em que o obreiro espera pela convocação, equivalendo-se à definição de disposição. Assim, percebe-se uma certa incoerência entre as noções encontradas na lei.

3.1.2 Admissíveis prejuízos ao trabalhador

Remetendo-se ao raciocínio precedente, Cassar (2015) argumenta em sua obra que a finalidade de se tratar o tempo à disposição como serviço prestado é de proteger o trabalhador de abusos do poder econômico que poderiam ser cometidos pelo empregador, exemplificando por intervalos não previstos em lei, tempo de espera de serviço e etc.

Dessa forma, defende a doutrinadora que todo o lapso temporal que o empregado restar à disposição dos serviços do empreendimento, independentemente de se estar ou não trabalhando, ou se o obreiro está dentro ou fora do estabelecimento, deve ser computado na jornada. Para defender esse ponto de vista, ela cita um exemplo:

Quando entrevistado, foi dito a João que sua admissão no emprego ocorreria no dia 1º do mês subsequente, pois aprovado no teste admissional. Certo de que iniciaria a prestação de serviços no dia prometido, João aguardou a data com ansiedade e não mais procurou emprego. No dia 1º do mês ajustado, João comparece ao local para trabalhar. Ao chegar o patrão lhe comunica que, na verdade, o trabalho só irá começar na outra semana, em face de um imprevisto, pedindo que João aguarde em casa o chamado. Na semana seguinte, não tendo havido nenhum chamado, João retorna à empresa, quando lhe é dito que o emprego está garantido, mas que o início da prestação de serviços está sendo, mais uma vez, adiado para outra semana. Assim, continuou até completar um mês, quando o patrão disse a João que não tem trabalho para lhe oferecer, recusando-se a contratá-lo. No dia 1º do mês ajustado, João comparece ao local para trabalhar. Ao chegar o patrão lhe comunica que, na verdade, o trabalho só irá começar na outra semana, em face de um imprevisto, pedindo que João aguarde em casa o chamado. Na semana seguinte, não tendo havido nenhum chamado, João retorna à empresa, quando lhe é dito que o emprego está garantido, mas que o início da prestação de serviços está sendo, mais uma vez, adiado para outra semana. Assim, continuou até completar um mês, quando o patrão disse a João que não tem trabalho para lhe oferecer, recusando-se a contratá-lo. No exemplo acima, houve contrato de trabalho apesar de não ter havido qualquer prestação de serviços de fato, porque a João foi garantida a vaga no emprego a partir do primeiro dia do mês subsequente. O tempo que João foi mantido à disposição da empresa (um mês) é considerado como serviço prestado, logo, deve ser remunerado.

A situação exposta pode ser configurada com a realidade trazida pelo trabalho intermitente, pois o empregado é contratado, fica na expectativa de ser convocado, mas pode acontecer que seu patrão não tenha serviço disponível para oferecer. Tendo organizado o seu horário contando com a convocação daquele estabelecimento específico, não procura mais oportunidades e deixa de perceber o salário suficiente para a mantença de seus orçamentos.

Além disso, a lei não estabelece qualquer garantia ao empregado que, tendo sido contratado, não seja mais convocado. Apenas, decorrido o período de 1 (um) ano, estabelece-se que o contrato fica considerado rescindido. Configura-se, por isso, um caso de grandes prejuízos à classe dos trabalhadores.

É relevante discorrer que poderiam ser previstas outras medidas que assegurassem melhores condições para ambos os lados desse contexto. Para elucidar, utiliza-se do entendimento de Garcia (p. 651, 2017) sobre os “extranumerários” citados no caput do artigo 244 da CLT, sobre os quais afirma que são operários que se apresentam normalmente ao serviço, porém, só trabalham quando se faz necessário e só recebem pelos dias de trabalho efetivo. Vislumbra-se, assim, a semelhança dessa definição com os operários intermitentes.

Desse modo, como uma solução, poderia se tomar como referência, para incluir na regulamentação do trabalho intermitente, o instituto do sobreaviso, no qual o empregado espera a qualquer momento um chamado ao serviço, sendo para isso remunerado em 1/3 (um terço) sobre a importância da hora normal.

Porém, é claro que se deveria elaborar uma providência com contornos diversos, adaptando os valores e o período de cobrança, sendo esse último contado em dias e meses em vez de horas, tendo-se cautela para não gerar custos excessivos aos empresários, mas também salvaguardar alguma garantia ao trabalhador.

Está evidente, portanto, que o trabalho intermitente se configura como um meio de se flexibilizar a jornada de trabalho, conforme a conclusão de Borsari (p. 30-31, 2016), focando, principalmente, na redução de custos para os empreendedores. Além da desorganização no aspecto orçamentário já citada, atinge-se a vida social e familiar a inconstância do tempo de disposição ao empregador. Existem, ainda, outras consequências negativas a serem expostas:

Com o tempo da força de trabalho sendo continuamente utilizado, as porosidades do trabalho são minimizadas, ou seja, cada ínfimo momento em que o trabalhador consegue “respirar” e se recompor dentro da jornada de trabalho é esvaziado, pois sua mão de obra está sendo intensamente absorvida com a flexibilização da jornada. A possibilidade de jornadas maiores e a certeza da intensificação do ritmo de trabalho levam ao aumento do número de acidentes do trabalho e adoecimentos ocupacionais. Essas consequências da flexibilização da jornada são diretas e facilmente perceptíveis. O que não se tem em conta, muitas vezes, é que não se trata somente da saúde do ponto de vista individual. É uma questão de saúde pública, e, portanto, deve fazer parte de um amplo debate da sociedade, pois construir uma sociedade mais doente não só é indesejável do ponto de vista de humanidade, como também do ponto de vista do orçamento público (BORSARI, p. 30-31, 2016).

Essa previsão sobre a problemática da saúde tem conexão com a adoção do regime de trabalho intermitente, posto que, a partir do momento que o trabalhador só receberá pelo efetivo labor, está obrigado a firmar o maior número de contratos possíveis para ocupar a maior parte de seu tempo trabalhando, não se podendo determinar os intervalos fixados em lei, nem o limite de jornada diária/semanal, sobrecarregando os operários, arriscando a sua integridade física e mental.

Outro prejuízo a ser destacado é o da impossibilidade de se vislumbrar o crescimento profissional dentro das empresas, já que a passagem desses empregados não é contínua, o que revela ser inviável para conseguir um desenvolvimento que capacitasse adentrar em um cargo superior e, até mesmo, reduz bastante o contrato com o próprio empregador, sendo que o relacionamento seria fundamental para se angariar a confiança de seus superiores.

3.2 Trabalho intermitente como meio de precarização dos direitos trabalhistas

Ademais da violação do tempo à disposição, como o explanado acima, ainda existem outros pontos controvertidos sobre o trabalho intermitente e teses que ratificam os perigos discorridos acerca das violações legais, assim como dos princípios. Presenciam-se, portanto, hipóteses que sinalizam a precarização das condições de trabalho.

3.2.1 Considerações sobre os postos de empregos e desenvolvimento econômico nacional

As falhas legais estão, preponderantemente, destacando-se frente às “boas intenções” que justificaram o acréscimo da inovação contratual com a reforma trabalhista, conforme o indicado no prosseguimento deste estudo, posto que muitos dos desdobramentos dessa relação trabalhista não estão esclarecidos e, por isso, deixam de fornecer a necessária proteção ao trabalhador.

Primeiramente, pode-se pensar no trabalho intermitente como uma força geradora de postos de empregos devidamente regularizados, como já analisado nos pareceres dos senadores Armando Monteiro e Romero Jucá, tendo em vista a recorrente informalidade das contratações em alguns setores da economia, como nos fins de semanas para bares e restaurantes, assim como o período natalício para o comércio, especialmente lojas e shoppings centers.

 Porém, o grande perigo, considerando, infelizmente, a inclinação da cultura brasileira de sempre conseguir faturar algo, ainda que isso custe desvantagens à sociedade de maneira geral, é poder tornar o que seria uma exceção na regra geral. Assim, a tendência é de que os contratos por prazo indeterminado se tornem cada vez mais escassos, fazendo com que a maioria dos trabalhadores viva sob condições de trabalho completamente inconstantes, em que um dia se labora e se recebe a remuneração correspondente, outrora se aguarda a convocação acompanhado do sofrimento da ausência de recursos. Logo, confronta-se com a real possibilidade de aumento da precarização das relações trabalhistas.

O obreiro, portanto, precisará se esforçar para gerenciar diversos contratos de trabalho sem a certeza de rendimentos mínimos, sendo que a experiência revela que, geralmente, o trabalhador não consegue desempenhar bem a observância de um só. (CONTRATO..., 2017, online). É por essa questão que a mídia faz o humor sarcástico ao comparar o empregado intermitente com o que seria um boia-fria do meio urbano.

Além disso, os testes anteriores vivenciados pelo Ministério Público do Trabalho – MPT – demonstram que o trabalho intermitente, ao contrário do afirmado pelos seus defensores, não aumentará o número de empregos, ao contrário, a precarização fará subir a taxa de desempregados.

Segundo Fleury (2017, online), o MPT ingressou com ação civil pública em face de uma das maiores empresas de alimentação do mundo, com o intuito de cessar a jornada móvel variável, sendo esse outro nome para trabalho intermitente. Assim, em março de 2013, firmou-se um acordo judicial, no qual ficou previsto que, até o final daquele ano, a empresa deveria ter extinguido esse tipo contratual dos estabelecimentos de todo o país.

Ao acompanhar esse processo, contabilizou-se, durante os meses do ano de 2013, que o número de empregados a mais nessa empresa foi de: janeiro – 18.409 (dezoito mil quatrocentos e nove), fevereiro – 16.003 (dezesseis mil e três), março – 16.664 (dezesseis mil seiscentos e sessenta e quatro), abril – 17.452 (dezessete mil quatrocentos e cinquenta e dois), maio – 17.949 (dezessete mil novecentos e quarenta e nove), junho – 19.404 (dezenove mil quatrocentos e quatro), julho – 19.768 (dezenove mil setecentos e sessenta e oito), agosto – 20.561 (vinte mil quinhentos e sessenta e um), setembro – 21.626 (vinte e um mil seiscentos e vinte e seis), outubro – 22.892 (vinte e dois mil oitocentos e noventa e dois), novembro – 24.891 (vinte e quatro mil oitocentos e noventa e um), finalmente, dezembro não há dados fidedignos.

Desta feita, os dados apresentados condizem com o expresso pelo procurador, na nota referida acima, acerca de pesquisa realizada pela OIT, a qual concluiu, através de elementos colhidos do período de 20 (vinte) anos, que a diminuição da proteção aos trabalhadores não estimula a criação de empregos e, portanto, não é capaz de reduzir a porcentagem de desempregados.

A despeito de o presente estudo se voltar para as consequências do trabalho intermitente na vida do trabalhador, considera-se importante abordar, rapidamente, sobre os impactos que possivelmente são causados aos empresários. Oliveira (2017, online) dispõe que a flexibilização das garantias trabalhistas, com o afastamento do Estado como moderador e a busca da redução de custos e consequente aumento dos lucros, gerando a concentração de renda nas mãos de poucos, aguçaria o interesse de empresas estrangeiras para adentrar no mercado brasileiro.

Ora, é óbvio que as companhias internacionais se atrairão pela mão de obra rotativa e barata, especialmente na área de indústria e serviços. Reflete-se, então, na desigualdade da competição enfrentada pelos pequenos e médios empresários locais, atentando que esses são os responsáveis pela criação do maior número de empregos, diante de grandes grupos econômicos dominantes na esfera internacional, ocasionando o enfraquecimento da economia nacional, a qual já se encontra fadada à crise.

O estudioso citado constata, também, que a grande rotatividade, ao ser empecilho para a especialização dos profissionais, será outro quesito que dificultará a concorrência com as multinacionais. E, ainda que haja dispêndios com capacitação, os contratos do tipo intermitente se tornarão mais onerosos aos empregadores, já que terão mais gastos com cursos e outros encargos necessários ao ingresso do trabalhador, pois terão que aumentar o número de contratações de forma constante.

Finalmente, nota-se que a capacidade de consumo da classe operária vai se reduzir com a diminuição dos salários. Dessa forma, a lei da oferta e da procura restará desequilibrada, posto que não se poderá absorver a produção que sustenta as empresas brasileiras.

Em tese, a inovação contratual positivada com a reforma trabalhista não atenderá às expectativas dos empregados, nem mesmo a dos empregadores, revelando que ela não é a solução buscada para os problemas que encobrem o país, ao contrário, tem a perspectiva de, até mesmo, causar piora nos índices econômicos, sociais e humanos. Assim, desfaz-se a mentalidade idealizada pelos defensores do trabalho intermitente de modernização do âmbito trabalhista, demonstrando-se um verdadeiro retrocesso.

3.2.2 Considerações sobre questões previdenciárias

Ilustrando, ainda, a problemática do despreparo na regulamentação desta modalidade de contrato por atingir diversas garantias do trabalhador sem nenhum planejamento para reverter possíveis danos, tem-se o aspecto da previdência social. Brevemente, deve-se recordar de que a aposentadoria se dá pela contribuição tanto do empregado, quanto do empregador, sendo esse o responsável pelos recolhimentos através da Guia de Previdência Social – GPS.

 Dessa forma, sopesando que não está asseverado ao trabalhador a percepção de um mínimo valor mensal, o obreiro deverá se responsabilizar pelo recolhimento da diferença entre a remuneração que recebeu e o salário-mínimo vigente à época para que possa permanecer na condição de segurado e, assim, poder gozar dos benefícios previdenciários (OLIVEIRA, 2017, online).

Seguindo esse raciocínio, propõe-se a pensar que, diante dessa volubilidade, diga-se que o empregado passe um mês sem ser convocado, ou seja, nada auferindo economicamente. Sendo assim, não haverá qualquer cooperação por parte do patrão, fazendo-se necessário que o trabalhador arque com todo o ônus. Vislumbra-se, então, que dificilmente a classe operária poderá certificar sua própria aposentadoria.

Ademais, o §13º do art. 452-A da CLT, editado através da MP nº 808/2017 também é causa de certas confusões no âmbito previdenciário. Esse dispositivo afirma que o auxílio doença será devido ao empregado contratado de maneira intermitente, ressalvado o previsto § 3º do art. 60 da lei 8.213, de 1991, no qual está positivado que esse benefício deve ser concedido para patologias/acidentes que perdurem por mais de 15 (quinze) dias.

Logo, a redação que regulamenta a concessão do auxílio doença dá ensejo a uma interpretação que indica que essa benesse tem seu início a partir da incapacidade do trabalhador. No entanto, caso fosse dessa maneira, o maquinário público não conseguiria atender às necessidades sociais sem ocasionar sua própria falência, podendo-se atingir logicamente essa conclusão ao pensar que para cada gripe que um trabalhador sofrer, os dias afastados do serviço seriam remunerados pelo Estado (IBRAHIM, 2017, online).

Porém, esse não pode ser o entendimento correto, posto que o contrato intermitente não pode alterar o que está consolidado no caput art. 59 da lei 8.213/91, pois nele permanece a previsão de que a causa determinante do auxílio-doença é a incapacidade que perdurar acima de 15 (quinze) dias consecutivos, impossibilitando, legalmente, que seja estipulado ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – a incumbência pelo pagamento das verbas em período inferior.

Portanto, a reta acepção é que, enquanto não se ultrapassar o 15º (décimo quinto) dia de enfermidade, o empregado intermitente não será contemplado por auxílio nem por parte do empregador, nem da previdência social. Ou seja, nem mesmo em estado de doença, o trabalhador poderá se recuperar tranquilamente, já que não será contemplado por nenhum benefício, observando-se ainda mais questões que degradam a dignidade nas relações trabalhistas.

3.2.3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade em face do trabalho intermitente

De fato, o trabalho intermitente tem sido motivo de preocupação de grande parte dos operários por essas consequências discorridas, como se pode visualizar pela interposição de Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs – por diferentes ordens de trabalhadores, dentre elas a Federação dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações – Fenattel, Confederação Nacional dos Trabalhadores na Atividade Profissional dos Empregados na Prestação de Serviços de Segurança Privada, Monitoramento, Ronda Motorizada e de Controle Eletro-Eletrônico e Digital – Contrasp e a Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo – Fenepospetro.

Valendo-se da exposição dos motivos dessas ações para demonstrar a compatibilidade com os argumentos trazidos ao longo deste estudo dedutivo, inicialmente, tem-se que a Fenattel deseja que seja declarada a inconstitucionalidade desse instituto pelas seguintes questões (DEBATE..., 2017, online):

a) Violação ao princípio da vedação do retrocesso social, impossibilitando que o legislador mitigue direito social já garantido positivamente e na consciência geral;

b) Contrariedade ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois o principal objetivo do trabalho intermitente é o favorecimento da atividade empresarial em detrimento da parte hipossuficiente, ou seja, o trabalhador;

c) Afronta ao princípio da isonomia, criticando o disposto no art. 452-B, IV da CLT sobre a convenção de reparação recíproca quando do cancelamento dos serviços previamente agendados, além dos obstáculos quanto ao acesso ao programa de seguro desemprego, bem como à adesão ao regime geral de previdência social;

d) Lesão ao artigo 7º, inc. XIII da Constituição Federal, pois não prevê e nem normatiza, em sua regulamentação, a jornada de trabalho e, portanto, não garante o pagamento da jornada extraordinária com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor normal.

A Fenepospetro se posiciona contrária ao trabalho intermitente à medida que afirma que esse tipo de contrato propicia a precarização da relação de emprego, sendo utilizado como desculpa para o pagamento de salários inferiores ao mínimo constitucionalmente assegurado, favorecendo apenas o setor empresarial. Por isso, sua ADI se baseia na violação aos direitos fundamentais, citando também o princípio da vedação ao retrocesso social, o da dignidade humana e da isonomia, além da reprovação no que concerne à omissão da regulamentação da jornada de trabalho e remuneração das horas extras (ENTIDADE..., 2017, online).

Finalmente, a Contrasp censura essa inovação contratual sob o argumento de que ele representa uma grave flexibilização do princípio trabalhista protetor e, como reiteradamente explanado, viola o direito ao salário mínimo.

O desfecho dessa análise é de que existe uma concordância entre os fundamentos apresentados pelas entidades representantes dos trabalhadores de distintos setores, sendo esse um reflexo do pensamento da sociedade, estando, inclusive, de acordo com as lesões deduzidas pela reflexão sobre as leis, princípios e doutrinas apresentadas acerca das consequências do trabalho intermitente.

O Brasil se baseia em uma constituição que se propõe a resguardar o Estado Democrático de Direito, por isso, o povo deve governar tanto de maneira pessoal, como através de seus representantes. No entanto, não se permitiu aos brasileiros a chance de se opinar, através dos institutos do plebiscito ou referendo, garantidos constitucionalmente no art. 14, incisos I e II, sobre a reforma trabalhista e, consequentemente, quanto ao trabalho intermitente

Ora, o legislador tem o dever de representar o povo que o elegeu. Neste caso, é claro que o poder legislativo, no exercício de suas atribuições, não está se baseando na vontade da sociedade. Esclareça-se que, a opinião popular, como revelado por meio da iniciativa de protestar frente ao judiciário, tem fundamentos firmes, observando o ordenamento jurídico brasileiro, estando em harmonia com o parecer do MPT e buscando a preservação desta pátria contra às más experiências desse tipo contratual em outros países. Assim, é de se questionar a permanência do trabalho intermitente na ordem democrática brasileira.

CONCLUSÃO

São pertinentes as preocupações levantadas sobre a instituição do trabalho intermitente, pois, conforme o aprofundamento sobre a temática, verifica-se que houve o retrocesso com a supressão de direitos trabalhistas conquistados às custas de muito sofrimento e lutas do povo que, até a era Vargas, era submetido a condições degradantes de trabalho devido à ausência de regulamentação.

O primeiro indício da afirmativa acima, durante o avanço deste estudo, é encontrado por meio da percepção das doutrinas voltadas para o assunto, as quais enfatizam que o novo tipo contratual visa transferir os riscos do empreendimento para o empregado e, assim, favorece-se apenas ao empregador, tendo em vista que não prevê uma segurança mínima aos operários quanto à jornada de trabalho e à remuneração mensal, indo contra a orientação da OIT sobre a regulamentação do trabalho intermitente.

Apesar de sua normatização prever o pagamento integral das verbas trabalhistas no limite máximo de um mês, o que seria muito positivo para aqueles que já se encontram em situação de informalidade, os dispositivos, de forma geral, dão ensejo a demasiadas incertezas, tanto que, na análise legal, observa-se que a maior parte dos artigos foi incluída por medida provisória, apesar de a lei estar vigendo há apenas 2 (dois meses), na tentativa de preservar alguma estabilidade ao trabalhador. Porém, ainda se apresentam muitas falhas.

Assim, no resumo sobre as vantagens e desvantagens apreendidas da leitura da lei, buscando-se encontrar os benefícios, cita-se pareceres que se posicionam a favor da inovação contratual por crer que ela possibilitará o aumento de empregos, bem como a inserção de estudantes e aposentados que queiram ingressar/retornar ao mercado de trabalho. No entanto, no último capítulo, a análise de experiência anterior do MPT quanto uma das maiores empresas alimentícias do mundo que empregava o contrato intermitente informalmente, demonstrou o contrário do esperado pelos defensores da reforma, ou seja, a taxa de desemprego caiu à medida que se extinguiu a jornada móvel variável, transformando-a em contrato por tempo indeterminado.

Dessa forma, interliga-se esse cenário diretamente à violação do princípio da proibição do retrocesso social, como discorrido no segundo capítulo. Havendo implicações em desfavor do desenvolvimento do bem-estar da sociedade, finda-se por lesar o princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, a retirada de direitos trabalhistas vai contra o valor social do trabalho e o pleno emprego.

Em suma, o desencadeamento das ofensas aos preceitos acima infringe o princípio trabalhista essencial da proteção ao trabalhador, já que à proporção que precariza as condições de trabalho, exime-se de oferecer a tutela especial aos empregados, deixando de se aplicar a inteligência da isonomia de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades, já que a classe operária se encontra em situação de hipossuficiência. Ainda, de forma fundamentada, expôs-se o entendimento acerca do desrespeito aos demais princípios norteadores da seara trabalhista.

Além disso, a total desconsideração do tempo à disposição ao empregador, sem a previsão de porcentagem mínima de remuneração ou qualquer outro mecanismo para amparar o empregado, além das demais problemáticas apontadas, como os impasses na contribuição da aposentadoria, revelam a potencial decadência desse instituto.

Nota-se que, através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, confirmam-se as teses elaboradas acerca da desaprovação da modalidade intermitente, devido ao descontentamento da sociedade que está aliada aos representantes das classes trabalhadoras. Mais que isso, a exposição dos motivos contido nas ADIs ainda elencam outras fragilidades desse tipo de contrato, como a falta de determinação da jornada de trabalho, ensejando na ausência do adicional de 50% (cinquenta por cento) do valor da hora ordinária.

Logo, depreende-se que o trabalho intermitente pode ter sido uma solução encontrada para casos específicos, garantindo o adimplemento de verbas trabalhistas àqueles que sobreviviam de “bicos”, como se denomina o exercício de funções aos empresários de maneira esporádica.

Contudo, estando essa prática normatizada, predispõe a aplicação dessas condições desfavoráveis de forma geral, já que autoriza a contratação “sem compromisso” até que ocorra a convocação e o recíproco aceite do empregado, o que geraria a simples obrigação de remunerar o trabalhador pelos horas efetivas de trabalho, sem estabelecer o limite da jornada, observando-se apenas o valor da hora do salário mínimo ou dos demais operários contratados de maneira diversa e, ao fim do mês, a quitação do 13º salário, férias acrescidas de um terço, depósitos do FGTS e repouso semanal remunerado.

Conclui-se, por todo o exposto, que o trabalho intermitente é gravoso ao Direito do Trabalho, posto que o intuito da gênese dessa área especializada é a de favorecer a classe dos trabalhadores, advinda da necessidade gerada perante o contexto histórico de sofrimento daqueles que dispunham de sua força para prestar serviços em favor de outrem. Enquanto isso, o novo conceito de vínculo empregatício constituído nesse contrato retrocede aos direitos conquistados e positivados na CLT, quedando-se as escusas de modernizar as relações de trabalho.

REFERÊNCIAS

BORSARI, Pietro. Determinantes institucionais da jornada de trabalho: uma introdução ao debate, Carta Social e do Trabalho, n. 34, p. 23-32, dez. 2016.

BRASIL. Lei Nº 13.467, de 13 de Julho de 2017. Brasília.

BRASIL. Medida Provisória Nº 808, de 14 de Novembro de 2017. Brasília.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, 11ª edição. Método, 06/2015.

CASSAR, Vólia Bomfim. Reforma trabalhista: comentários ao substitutivo do projeto de Lei 6787/16. Revista Eletrônica OABRJ. Rio de Janeiro, 2017. Disponível em: <http://revistaeletronica.oabrj.org.br/wp-content/uploads/2017/05/Vólia-Bomfim-Cassar.pdf>. Acesso em: 27 dez. 2017.

Confederação questiona contrato de trabalho intermitente previsto na reforma trabalhista. [S.L], 24 nov. 2017. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=362763>. Acesso em: 15 jan. 2018.

'Contrato intermitente cria o boia-fria do meio urbano'. [S.L], 19 jul. 2017. Disponível em: <http://www.redebrasilatual.com.br/trabalho/2017/07/contrato-intermitente-cria-o-boia-fria-do-meio-urbano>. Acesso em: 10 jan. 2018.

[DEBATE] Trabalho intermitente é objeto de ADI: veja os fundamentos. [S.L], nov. 2017. Disponível em: <https://ebradi.jusbrasil.com.br/noticias/529406485/debate-trabalho-intermitente-e-objeto-de-adi-veja-os-fundamentos>. Acesso em: 13 jan. 2018.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 11ª edição. LTr, 2012.

DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, LTr, 2013.

Entidade questiona contrato de trabalho intermitente criado pela reforma trabalhista. [S.L], 04 dez. 2017. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=363662>. Acesso em: 12 jan. 2018.

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho: Teoria geral do direito do trabalho, 1ª edição. Saraiva, 2012.

FLEURY, Ronaldo Curado. Nota Técnica nº 01 MPT. [S.L], 23 jan. 2017. Disponível em <https://portal.mpt.mp.br/wps/wcm/connect/portal_mpt/894c860b-46fc-4d9b-9854-41de3a8683af/Nota+T%C3%A9cnica+n%C2%BA+1-2017+-+PLS+218-2016+-+Jornada+Intermitente.pdf?MOD=AJPERES&attachment=true&id=1485293121151>. Acesso em: 17 jan. 2018

GARCIA, Gustavo. Senado aprova reforma trabalhista; texto segue para sanção de Temer. G1. Brasília, 11 de jul. 2017. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/apos-sessao-tumultuada-senado-aprova-texto-base-da-reforma-trabalhista.ghtml>. Acesso em: 27 dez. 2017.

GARCIA, Gustavo Barbosa. Curso de Direito do Trabalho, 11ª edição. Forense, 02/2017.

HIGA, Flávio da Costa. Reforma trabalhista e contrato de trabalho intermitente. CONJUR. [S.L], 8 de jun. 2017. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-jun-08/flavio-higa-reforma-trabalhista-contrato-trabalho-intermitente>. Acesso em: 29 dez. 2017.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. O auxílio-doença no contrato de trabalho intermitente. Migalhas. [S.L], 28 nov. 2017. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Previdencialhas/120,MI270023,31047-O+auxiliodoenca+no+contrato+de+trabalho+intermitente>. Acesso em: 22 jan. 2018.

JOÃO, Paulo Sérgio. Trabalho intermitente: novo conceito de vínculo de emprego. CONJUR. [S.L], 22 de set. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-set-22/reflexoes-trabalhistas-trabalho-intermitente-conceito-vinculo-emprego2>. Acesso em: 27 dez. 2017.

JORGE NETO; Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho, 8ª edição. Atlas, 03/2015.

JUCÁ, Romero. Parecer, 2017. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5350411&disposition=inline>. Acesso em: 29 dez. 2017.

LEITE, Carlos Bezerra. Curso de direito do trabalho, 8ª edição., 8th edição. Editora Saraiva, 2017.

MARQUES, Fabíola; ABUD, Cláudia José. Direito do trabalho, 8ª edição. Atlas, 05/2013.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do Trabalho - relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho, 7ª edição. Saraiva, 2/2016.

MONTEIRO, Armando. Parecer, 2016. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4649424>. Acesso em: 29 dez. 2017.

MUNIZ, Mirella Karen de Carvalho Bifano. O direito fundamental ao salário mínimo digno: uma análise à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. 2009. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Pontificia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2009.

NASCIMENTO, Bárbara. OIT: jornada intermitente tem de prever proteção ao trabalhador. O Globo. Brasília, 20 de jun. 2017. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/economia/oit-jornada-intermitente-tem-de-prever-protecao-ao-trabalhador-21496183>. Acesso em: 28 dez. 2017.

OIT Organização Internacional do Trabalho. [S.L]. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/agencia/oit/>. Acesso em: 29 dez. 2017.

OLIVEIRA, Gabriel. Com a reforma trabalhista, surge nova modalidade de contratação. A Tribuna. [S.L], 16 de nov. 2017. Disponível em: <http://www.atribuna.com.br/noticias/noticias-detalhe/cidades/com-a-reforma-trabalhista-surge-nova-modalidade-de contratacao/?cHash=b86f2ac638ce571080fd78932c9a0149 http://www.atribuna.com.br/noticias/noticias-detalhe/cidades/com-a-reforma-trabalhista-surge-nova-modalidade-de-contratacao/?cHash=b86f2ac638ce571080fd78932c9a0149>. Acesso em: 12 jan. 2018.

OLIVEIRA, Maurilio. A Reforma Trabalhista e as consequências negativas para o empregador brasileiro. Linkedin. [S.L], 3 jun. 2017. Disponível em: <https://pt.linkedin.com/pulse/reforma-trabalhista-e-consequências-negativas-para-o-oliveira-adv>. Acesso em: 22 jan. 2018.

ROMAR, Carla Martins. Col. Esquematizado - Direito do trabalho esquematizado, 3ª edição. Saraiva, 2/2015.

SANTOS, Roseli Rêgo. O princípio da busca do pleno emprego como aplicação da função social da empresa na lei de falências e recuperação de empresas, Conpedi, p. 5294-5268, 2008.

SCHMITZ, José Carlos. A dignidade humana, o valor social do trabalho e aplicação do princípio da proteção no Direito do Trabalho no Brasil, FURB, v. 16, p.121-138, ago. 2012.

VASCONCELLOS, Marina de Oliveira; LUIZ, Fernando Vieira. O princípio da proibição do retrocesso social e sua importância na contemporaneidade, Revista da Esmec, v. 22, n.28, p.39-58, 2015.