RESUMO
Viver ou morrer são conceitos opostos, mas que andam relacionados um com o outro. O nascimento com vida é o início da condição humana trazendo consigo a aquisição da personalidade jurídica estabelecendo direitos e deveres, contudo a inevitabilidade da morte é também atinente à condição humana. É quando se nasce com vida, que surge o primeiro direito de qualquer ser humano, que já passa a ser tutelado pelo Estado e acordos internacionais, o Direito fundamental à vida. O presente artigo visa questionar o poder que o indivíduo tem sobre a sua própria vida. A legitimidade ou não dessa escolha traz à tona diversas discussões no âmbito religioso, filosófico, médico e questões morais e civis. Apesar de o Brasil ser um país laico, traz em sua essência muita influência religiosa devido a sua colonização, fazendo necessário aprofundar sobre as discussões interdisciplinares entre a filosofia religiosa e a bioética. Atualmente este é um tema que traz muitas discussões em diversos âmbitos. Alguns países adotam regulamentação específica sobre o tema e outros o criminalizam. Exemplo disso é o Brasil, onde tal prática não é permitida em seu ordenamento jurídico. Ao levar em consideração que a Constituição Brasileira faz previsão em seus direitos fundamentais, tanto em relação à dignidade da vida humana quanto à autonomia, permitindo assim o questionamento em face destes direitos fundamentais e os conflitos no que tange o direito a uma morte de forma digna. Entre os objetivos específicos busca-se conceituar os principais tipos de Eutanásia e diferenciá-lo da Distanásia, Ortotanásia, Mistanásia e por fim, do suicídio assistido. Ademais, busca-se analisar o direito comparado, apresentando princípios norteadores e no que tange a discussão sobre a legalização ou não da Eutanásia nos moldes da Ortotanásia.
PALAVRAS-CHAVE: direitos fundamentais, morte digna, a despenalização do agente público de saúde.
Artigo apresentado ao curso de Direito, da Faculdade UNA Contagem/MG, como requisito para obtenção de Título de Bacharel em Direito.
ABSTRACT
Living or dying are opposite concepts, but they are relatable to each other. Being born with life is the beginning of the human condition, in which a person acquires their legal personality establishing rights and duties, yet the inevitability of death is also related to the human condition. It is when one is born with life that the first right of every human being arises, which is now protected by the State and international agreements, the fundamental right to life. This article aims to question the power that the individual has over his own life, the legitimacy or not of this choice brings up several discussions in the religious, philosophical, medical, moral, and civil issues. Although Brazil is a secular country, it has in its essence religious influence due to its colonization, making it necessary to deepen the interdisciplinary discussions between religious philosophy and bioethics. Currently this is a topic that brings many discussions in various spheres, some countries adopt specific regulation on the subject and others criminalize the example itself is Brazil, where such practice is considered a crime in its legal system. Taking into consideration that the Brazilian Constitution protects in its fundamental rights both the dignity of human life and autonomy, thus allowing the questioning in face of these fundamental rights and the conflicts regarding the right to a dignified death. The specific objectives seek to conceptualize the main types of euthanasia and differentiate it from dysthanasia, orthothanasia, mistasia and finally assisted suicide. Moreover, we seek to analyze comparative law, presenting guiding principles and regarding the discussion about the legalization or not of Euthanasia along the lines of Orthothanasia.
KEYWORDS: fundamental rights, dignified death, decriminalize action of the public health agent.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente artigo visa analisar e descrever o direito à morte digna em face da Constituição Federal de 1988, sem, no entanto, ter a pretensão de exauri-lo, haja vista a enorme complexidade que o circunda. Tal debate faz-se necessário frente à sua crescente recorrência e a ausência, no Brasil, de expressa previsão legal.
Apesar de a Constituição Federal de 1988 arrolar uma vasta gama de direitos aos cidadãos, dentre eles o mais fundamental de todos, o direito à vida presente em seu artigo 5º, caput (BRASIL, 1988), este gera uma grande discussão quando se trata de debater se caberia ou não ao cidadão o direito a uma morte digna, além de qual seria uma interpretação constitucional deste tema. Dentre os princípios constitucionais que ensejariam uma visão positiva da morte digna estão a dignidade da pessoa humana e a autonomia privada.
A vida no ordenamento jurídico é tida como um direito fundamental, trata-se ainda de uma cláusula pétrea, abrangendo inclusive a garantia de continuidade independente da escolha do indivíduo. Desvela-se do direito fundamental da vida, até mesmo da impossibilidade de dar fim a esse processo vital, senão advindo da morte espontânea e inevitável, momento este que perfaz a vida.
O indivíduo, pessoa dotada de personalidade jurídica e do garantivismo constitucional não tem o poder sobre o início da sua própria vida, sendo a sua concepção e existência fruto da vontade alheia. O fato é que a própria morte é uma condição da vida humana, não há nenhuma interferência na capacidade de alguém que pretende antecipá-la. Ocorre que a escolha de findar a vida envolve muitas outras questões como as religiosas, morais e jurídicas. O questionamento existe sob a ideia da dignidade humana, que se faz presente ao longo da vida do indivíduo, porque esta mesma dignidade não pode ser aplicada e determinante na hora de sua morte e, ainda, o porquê do relativismo ao aplicar a garantia de vida digna e não poder utilizar desta mesma garantia Constitucional em o direito a uma morte digna.
A pesquisa que se segue tem como núcleo enfrentar essas questões, desafiando a ética, a moral, os costumes e o nosso ordenamento jurídico. É necessário traçar uma análise da vulnerabilidade humana, debater questões sobre o medo da morte, visto a incapacidade humana de compreender a plenitude da nossa existência, uma vez que o destino comum se iguala a todos.
O desconhecido gera insegurança, medo, mas o prolongamento da vida agoniosa, atrasada e mais sofrida também gera dor; inseguranças essas que ofendem o direito autônomo,
o direito de dispor de seu corpo, o direito a sua liberdade, o direito à saúde mental afetando em um todo o que tem mais de valioso, as garantias individuais previsto no art.5º CR/88. No Brasil, apesar da ausência de expressa previsão legal do direito à morte digna, existe uma tentativa de regulamentação, mas ainda incipiente.
O objetivo do presente artigo é analisar se de fato existe direito à morte digna e em que medida poderia ser aplicado. Ademais, se há possibilidade da descriminalização do agente de saúde que o realiza, sendo necessário aprofundar-se no tema e estudar a morte como intervenção à luz da dignidade da pessoa humana, com vistas a estabelecer alguns padrões básicos para as políticas públicas brasileiras sobre a matéria.
No nosso ordenamento jurídico, a prática da eutanásia não tem previsão legal no Código Penal, nem de forma explícita, muito menos de forma objetiva. No entanto, a tipificação prevista no art.121 CP (BRASIL,1940), ou seja, o homicídio, simples ou qualificado, considera crime qualquer indivíduo que a pratique. Dependendo das circunstâncias, a conduta do agente pode configurar o crime de participação em suicídio (art. 122 do Código Penal) (GUERRA, 2005).
Por fim, são apresentados, conceituados e debatidos alguns procedimentos destinados a promover a dignidade na morte, daqueles indivíduos que se encontram na fase final da vida devido a doenças terminativas, buscando valorizar a autonomia individual como diretriz da incessante dignidade da vida humana, com desígnios de justificar a escolha feita pelo paciente terminal (2007, p. 14).
A despeito da realização da morte assistida não se busca discutir a permissibilidade ou proibição da eutanásia e do suicídio assistido, mas sim a concordância em torno de possíveis alternativas de cunho moral e ético, onde serão envolvidas duas concepções, que são elas: a eutanásia como morte digna ou, na verdade, um auxílio ao suicídio. Por se tratar de um tema que diz respeito a toda sociedade, visto que a certeza da morte em algum momento é clara, perquire-se esclarecer o direito à morte digna e se tal prática respalda uma maneira de morrer de forma digna.
Nada obstante isso, o refinamento da discussão permite que se busque consenso em torno de alternativas moralmente menos complexas, antes de se avançar para o espaço das escolhas excludentes. O fenômeno da medicalização da vida pode transformar a morte em um processo longo e sofrido.
Para realizar o presente artigo foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica, em doutrinadores e legislação pertinente, buscando conhecer e analisar as principais contribuições teóricas existentes sobre o assunto, valendo-se do método qualitativo, o que permite um entendimento inicial a respeito do problema que tange a aplicação da eutanásia, de forma explicativa com a preocupação central de identificar os fatores que determinam ou contribuem para elaboração das opiniões sobre o tema em discussão. No primeiro momento trata-se dos direitos fundamentais e buscando na legislação brasileira e nos princípios constitucionais, argumentos que possam justificar ou condenar tal prática, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da autonomia da vontade face à eutanásia, assim como o direito à vida e à morte tem previsão na Constituição Federal Brasileira.
Para realizar o presente trabalho, foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica que Gil define como:
A pesquisa bibliográfica é desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. [...]
A pesquisa documental assemelha-se muito à pesquisa bibliográfica. A diferença essencial entre ambas está na natureza das fontes. Enquanto a pesquisa bibliográfica se utiliza fundamentalmente das contribuições dos diversos autores sobre determinado assunto, a pesquisa documental vale-se de materiais que não receberam ainda um tratamento analítico, ou que ainda pode ser reelaborado de acordo com os objetos da pesquisa (GIL, 1996, p. 48-51).
Assim sendo, primeiramente será realizada uma descrição do direito fundamental à vida e dos processos relacionados à sua interrupção. Em sequência, serão examinadas as ponderações entre os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. No segundo momento, aborda-se especificamente a Eutanásia, Ortotanásia e Distanásia, apresentando a evolução histórica, citando as espécies de Eutanásia e realizando uma breve análise da Eutanásia no Brasil e no direito comparado; finalizando com a possibilidade da autonomia de vontade e dignidade da pessoa humana em relação à Eutanásia permitindo uma interpretação favorável a tal prática.
2 A MORTE E O MORRER: O RECONHECIMENTO DA LIMITAÇÃO HUMANA
Tendo-se como base a Constituição Federal de 1988 (BRASIL,1988), ao se deparar com o tema referente à morte digna inevitavelmente surge o conflito entre direitos fundamentais (MORAES , 2003). Vale destacar que não se pode esgotá-los de modo taxativo, mas tendo-se por base a pretensão didática.
2.1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA MORTE E O PARADOXO EXISTENCIAL
O assunto morte é um tema bem polêmico, visto que fascina grande parte da humanidade devido aos mistérios da vida após a morte. Ao se falar em disponibilidade da vida humana, o estudo da Eutanásia instiga interesse em todas as classes sociais, causando em alguns o sentimento de piedade e em outros, a alegação contrária de tal prática por ferir os princípios religiosos, sendo para estes a vida um dom divino, não tendo o homem competência para subtrair esse direito (CARDOSO, 2010).
Conceitos como vida e morte não são passíveis de aferições precisas, e com os atuais avanços científicos e tecnológicos, a linha entre viver e permanecer vivo se fundem, onde passamos a ter uma sociedade em que a morte se tornou inusitada e os profissionais de saúde não estão preparados para lidar com essa limitação.
Na morte reside o mito do fim, não compreendida, não tendo como ser explicada de forma racional, não sendo possível dar às ciências o papel antes ofertado por Deus, aplicando da mesma forma, a perda da autonomia do indivíduo que já não compreende e muito menos pode optar pelo momento oportuno de findar o sofrimento no processo terminal. De acordo com Cassorla (2004) para a ocorrência da morte nas sociedades modernas passou a ser a doença, e não mais a própria finitude humana.
Para Dias (2012), apesar das reflexões de Immanuel Kant (2003), a vida não deve ser compreendida como um dever para consigo mesmo, mas de outra forma, como um direito a algo. Este direito seria constituído por três componentes: o sujeito do direito, os responsáveis pela obrigação correspondente ao direito e o objeto do direito, ou seja, a própria vida. Para o autor esta análise deve ser realizada em cada caso concreto, de modo que a vida não deve ser apreendida como um dever universal, mas como um direito de cada um de forma a impor deveres positivos e negativos a todos, tanto Estado quanto particulares.
Pelo exposto verifica-se que, na realidade, ocorre certo medo coletivo no que tange a morte, ou como ela se dará, correlacionado com a ideia da dor que antecede os últimos ensejos da vida, considerado como mais sensato a morte súbita, imprevista, uma morte de forma natural, sem dor nem sofrimento (CARDOSO, 2010).
3 A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À VIDA
Em O Alienista (ASSIS, 1994), Machado de Assis traz a afirmativa que todos os seres humanos são “cadáveres aviados”, pois no instante que nasce inicia-se também o processo de morte, trazendo a ideia de complementaridade entre morte e vida.
A vida é um valor essencial, não somente a vida em seu caráter puramente biológico. Se encararmos o processo de morte física desassociando as dimensões simbólicas (o indivíduo como ser biológico, cultural, social, psíquico etc.), o mesmo irá aceitar a morte como uma forma de desaparecer do mundo. E, se no ser humano há mais do que a vida biológica, não são as imposições do Estado de Direito, dos familiares, médicos nem a Bioética e nem todos os demais ramos que estudam, tratam ou tentam trazer um significado ou até mesmo disciplinar a vida e morte a se quedarem inertes diante da inapropriada prolongação do sofrimento humano diante da terminalidade, permitindo assim, que a escolha e autonomia deste ser possa ser respeitada (MANHÃES, 1990).
O entendimento que tem se destacado na doutrina constitucional brasileira é aquele que refere à eutanásia como procedimento flagrantemente contrário ao direito à vida, de forma a não ser aceito. Esta corrente constitucionalista afirma que o homem tem direito à vida não pode trazer consigo um direito sobre a vida. Cabe ao Estado assegurar o direito à vida, e este não consiste apenas em manter-se vivo, mas se ter vida digna quanto à subsistência (MORAES, 2003)
No entanto, segundo o autor Albuquerque (2010), dadas práticas como a supressão de terapêuticas consideradas extraordinárias, nos casos em que não exista perspectiva de cura e a prática da eutanásia de duplo efeito, ou seja, aquela em que a morte acaba sendo acelerada como consequência indireta de ações médicas que visam o alívio de sofrimento do paciente terminal.
O sofrimento manifesta-se através da angústia. Nesse sentido Heidegger (2006) e Kierkegaard (2007) diz ser uma característica intrínseca da condição humana, contudo, tem-se mais visível essas características na fase de terminalidade, visto que essas pessoas que passam por este momento acentuam os questionamentos existenciais, surgindo questionamentos quanto ao que já foi vivido, quanto a questão se a morte causa dor, e principalmente sobre o medo de um juízo final. Deve-se considerar que a morte gera um certo temor universal, devida a impossibilidade no que tange o entendimento pós mortem.
Por outro viés, há quem defenda que o direito à vida digna deva abranger, da mesma forma, o direito à morte digna, não devendo ser protegido nos casos em que o indivíduo opta por não viver. Neste caso cita-se como exemplo aqueles indivíduos que cometem suicídio.
Pode-se inferir que atualmente no Brasil ocorre uma relativização do direito à vida, como por exemplo, no tratamento jurídico dado nos casos de suicídio. Nessa perspectiva ninguém pode ser desprovido da própria vida contra sua vontade, mas não existe um dever absoluto e incondicionado de viver. Ao questionar se a manutenção da vida é necessária analisando o indivíduo como um todo, sujeito de direitos e deveres, não se deve levar em consideração apenas as garantias individuais asseguradas pelo Estado, mas sim os valores individuais dotados por este indivíduo.
Porém, analisando o outro lado, estão os defensores de que a vida é soberana, e que todos os esforços devem ser sempre no sentido de preservá-la, independente das condições em que o paciente se encontre, e de quais sejam suas perspectivas de sobrevida; considerando assim que a eutanásia confronta diretamente o direito à vida, expresso na Constituição Federal Brasileira.
4 EUTANÁSIA NO BRASIL E SUA ORIGEM HISTÓRICA
A palavra EUTANÁSIA foi criada no séc. XVII pelo filósofo inglês Francis Bacon, quando prescreveu, na sua obra “História vitae et mortis”, como tratamento mais adequado para as doenças incuráveis (GOLDIM, 2004). Na sua etimologia estão duas palavras gregas: EU, que significa bem ou boa, e thanasia, equivalente a morte. Em sentido literal, a “Eutanásia” significa “Boa Morte”, a morte calma, a morte piedosa e humanitária (MOTA E SILVA, 2011).
A Eutanásia tem como forma a interferência humana no desenrolar da vida natural, buscando uma morte plácida, findando o intenso sofrimento (LANA, 1997), definindo basicamente, o sentido da eutanásia como sendo o de uma boa ou bela morte. Em sentido mais amplo, a definiu a autora como “ajuda para morrer”. Contudo, para as ciências médicas, a Eutanásia seria uma forma de diminuir o sofrimento daquela pessoa enferma, com prognóstico fatal ou ainda em coma irreversível, onde não há possibilidade de recuperação ou ainda de sobrevivência, apressando-lhe a morte ou proporcionando-lhe os meios para consegui-la (NETO, 2003).
A análise histórica da Eutanásia revela os valores intrínsecos da sociedade, as influências religiosas e culturais e como fundamentou as opiniões tanto as positivas quanto as negativas, no que diz respeito à prática dela. Fato é que mesmo a sociedade moderna não encara a morte como algo natural, inerente à própria existência humana. O ser humano prefere viver enganado que se preparar para a possibilidade de se preparar para a morte. Porém, enquanto houver essa negação dramatizada no que tange finitude, o ser humano não conseguirá assumir a sua verdadeira essência.
Todo desenvolvimento histórico da humanidade no que diz respeito à prática da Eutanásia tem características diferentes dos dias atuais, pois a Eutanásia assumia um caráter social, econômico e às vezes eugênico. Desta forma, atualmente o sentido da prática da Eutanásia é divergente como observado antigamente, visto que hoje não se tolera práticas consideradas abusivas, apesar de naquela época não serem assim consideradas. A prática da Eutanásia busca abreviar a vida do paciente incurável, poupando-o de dores ou uma forma alternativa à morte por aqueles que sofrem uma doença incurável, submetido à forte sofrimento e dor de caráter físico e/ou emocional, causada por um terceiro, movido por sentimento de compaixão e piedade em relação a este. Na Eutanásia a morte é deslocada de tempo e modo, ou seja, tem-se a morte antes da hora de modo provocado objetivando ser de forma suave e indolor.
Nos dias que vivemos ainda há casos de Eutanásia, mas não são divulgados. Nossa lei penal vale-se da Eutanásia para fins de atenuação de pena, em caso concreto, crime de homicídio privilegiado há que se dizer que médicos ao ver a agonia de pacientes, amigos, ou parentes são levados a praticar tal ato. As doenças que mais levam a prática da Eutanásia, de acordo com uma pesquisa publicada na revista periódica Residência Médica, são o câncer, a AIDS e também a raiva, considerando que as doenças trazem à morte imediata; fazendo com que o paciente passe por um longo período de dor e sofrimento podendo chegar de 6 meses a 2 anos (SANTOS, 2016).
5 CLASSIFICAÇÕES DA EUTANÁSIA
Para entender melhor sobre o tema, faz-se necessário explanar e classificar a Ortotanásia e suas modalidades, porém atualmente existe uma infinidade de conceitos e classificações, no entanto a maioria equivocada. A literatura a respeito propõe - e tem sido aceita pelos estudiosos - classificação de acordo com a iniciativa, os fins e os métodos. Assim, temos as seguintes modalidades: a Eutanásia Espontânea ou Libertadora e a Eutanásia Ativa ou Passiva.
A Eutanásia Espontânea ou Libertadora que ocorre quando o enfermo incurável provoca a morte por próprios meios.
A Eutanásia Ativa ou Passiva, que se trata da ocorrência quando de ato deliberado de provocar a morte sem sofrimento do paciente, por fins misericordiosos; e na modalidade passiva consiste em uma omissão de qualquer meio que prolongue a vida do indivíduo. Neste não há tratamento, é a morte do paciente em uma situação de terminalidade, ou porque não se inicia uma ação médica ou pela interrupção de uma medida extraordinária; podendo ainda ocorrer de forma voluntária quando a morte é provocada atendendo a vontade do paciente; ou ainda de forma involuntária quando a morte é provocada contra a vontade do paciente.
Por sua vez de duplo Efeito acontece quando a morte é acelerada como uma consequência indireta das ações médicas, que são executadas visando o alívio do sofrimento de um paciente terminal; a exemplo deste modelo, seria a utilização de doses de remédios a fim de aliviar a dor do paciente mesmo que como consequência tenha a abreviação da vida do mesmo.
A Eutanásia contempla também a modalidade eugênica que é a eliminação indolor dos doentes indesejáveis, dos inválidos e velhos, no escopo de aliviar a sociedade do peso de pessoas economicamente inúteis; ainda em utilização em tribos, desde que faça parte de sua cultura. O infanticídio indígena está na cultura de algumas tribos, levando a morte crianças gêmeas, crianças que apresentam alguma deformidade mental ou física.
Neste exemplo típico, resta nítido a relativização cultural e ético, onde estudiosos buscam preservar a diversidade cultural, onde cada cultura deve ser preservada e respeitada sem ingerência externa.
O elemento cultural seria relevante e absoluto. Há também a previsão da Eutanásia criminal onde ocorre a eliminação de pessoas socialmente perigosas; essa tem proibição expressa na Constituição Federal em seu art.5º, XLVII (BRASIL,1988), “o exemplo clássico é o da pena de morte, aplicada sem dor, aplicada para livrar a sociedade da ameaça do executado” (SANTOS, 1992). É o tipo de Eutanásia aplicada àqueles cidadãos tidos como socialmente perigosos, por práticas penais ilícitas. A título de exemplos, temos as penas de morte através de cadeira elétrica, fuzilamento e injeção letal.
Já a modalidade experimental é a que utiliza da Eutanásia em determinados indivíduos, com o fim experimental para o progresso da ciência, tendo a finalidade de usar pessoas para realizar pesquisas cientificas, e pressupõe o emprego de recursos para tornar a morte indolor (SANTOS, 1992). A morte ocorre em prol do conhecimento científico,permitindo aprimorar procedimentos, aprofundar em novas pesquisas com o intuito de realizar novas descobertas.
Na solidarística que se refere a eliminação indolor de seres humanos no escopo de salvar vida de outrem; a teológica: é a morte em estado de graça; e finalmente a legal trata-se da espécie regulamentada ou consentida pela lei. O Ordenamento Jurídico brasileiro nunca regulamentou a prática da Eutanásia, apesar da tentativa de alguns defensores.
O Suicídio assistido consiste no ato em que o próprio paciente busca auxílio, pois o mesmo já não consegue realizar sozinho a sua intenção de morrer; é visível a relação com a Eutanásia, sendo que os requisitos são basicamente os mesmos, estando o paciente acometido de doença grave incurável, causando dor e sofrimento de forma intensa e insuportável, poderia o paciente fazer o uso do suicídio assistido, visto que é totalmente diferente do homicídio, sendo que o mesmo resulta da distinção entre aquela praticada por médico e a praticada por parente ou amigo (GOLDIM, 2000).
5.1 ORTOTANÁSIA
A Ortotanásia significa morte correta (orto = certo; thanatos = morte), consiste em suspender um tratamento de uma doença incurável que só irá prolongar o sofrimento do paciente. Ela é o meio termo entre Eutanásia e Distanásia, pois visa trazer qualidade de vida à fase terminal do paciente. Já foi até mesmo regulamentada pela Lei Covas, criada quando o ex-governador paulista, Mário Covas, estava com câncer e queria ter este direito regulamentado. Este procedimento é geralmente ministrado em pacientes com câncer, nos quais se aplicam amplas doses de sedação e se descarta a internação na UTI (Unidade de Terapia Intensiva), para que o paciente possa morrer ao lado dos parentes, apenas controlando os sintomas de dor, medida tomada por paliativistas (DINIZ, 2001).
Acontece que Ortotanásia não busca antecipar a morte, mas sim proporcionar aos pacientes os cuidados básicos, também conhecidos como paliativos para que a morte aconteça no seu tempo natural, de forma digna. Esta motivação de comportamento é uma forma de exteriorizar a compaixão, propiciando ao enfermo terminal uma morte sem dor, é através da omissão pelo médico, da prática de atos que possam prolongar futilmente o processo de morte além de seu curso natural ou supressão da prestação que garante a vida do paciente.
5.2 DISTANÁSIA
A Distanásia (do grego “dis”, mal, algo mal feito, e “thánatos”, morte) é etimologicamente o contrário da Eutanásia, também é chamada “intensificação terapêutica”, ainda que seja mais correto denominá-la de “obstinação terapêutica”.
No que tange à Distanásia, seria justamente o contrário. Consiste no prolongamento do processo de morrer: “Enquanto a Eutanásia se preocupa prioritariamente com a qualidade da vida humana na sua fase final - eliminando o sofrimento -, a Distanásia se dedica a prolongar ao máximo a quantidade de vida humana, combatendo a morte como o grande último inimigo” (MARTIN, 1998).
Para Diniz (2001) a Distanásia é o processo inverso da Eutanásia, pois nada mais é do que um prolongamento artificial da vida, a falsa esperança de o enfermo curar-se da doença e, por muitas vezes, acaba apenas prolongamento o sofrimento através de um tratamento inútil e o processo de morte.
Ao invés de permitir ao paciente uma morte natural, prolonga-se sua agonia, sem que nem o paciente nem a equipe médica tenham reais expectativas de sucesso ou de uma qualidade de vida melhor para o paciente.
A prática de Distanásia é crime, mas o que dificulta é a sutil diferença entre a real intenção do médico em curar o paciente e a aplicação da Distanásia. Ocorre que sua aplicação é degradante, desumana, visto que é essencial que o ser humano tem o direito de saber exatamente o que acontece com ele, permitindo a escolha de que se quer ou não uma Ortotanásia, por exemplo. Ou, por outro lado, se quer tentar um tratamento inútil: Distanásia.
Infelizmente, a Distanásia ocorre comumente nos hospitais, sendo de certa forma aceita pela sociedade que se convence da ideia que está tudo bem e que está sendo feito tudo dentro do possível para que se mantivesse a vida. A finalidade primordial aqui discutida não é a promover o adiamento da morte, sem, entretanto, provocá-la; é evitar a utilização de procedimentos que aviltem a dignidade humana na finitude da vida (VILLAS-BÔAS, 2008).
5.3 MISTANÁSIA OU EUTANÁSIA SOCIAL
Mistanásia ou Eutanásia Social, conforme a definição que Sá nos apresenta “é a morte miserável, fora e antes da hora” (2001, p. 68). Também é conhecida como Eutanásia Social, posto que traz como motivação a piedosa forma de findar o sofrimento do paciente de forma antecipada por não ter condições financeiras para arcar com os custos de tratamentos de saúde, ocorrendo a morte antes que receba os cuidados necessários. Para Diniz (2001) “a morte do miserável, fora e antes de seu tempo, que nada tem de boa e indolor”.
A Mistanásia segundo aconteceria em três situações distintas:
i. Quando o sujeito não chega a ser paciente por motivos sociais, políticos, econômicos, pelo motivo de não ingressar efetivamente no sistema de atendimento à saúde.
ii. Quando o enfermo consegue ser paciente e em seguida torna-se vítima de erro médico.
iii. Quando o paciente se torna vítima de uma prática sanitária ruim, devido a motivos socioeconômicos, científicos ou sociopolíticos. (VIEIRA, 2015.).
5.4 SUICÍDIO ASSISTIDO
Esta modalidade é o próprio indivíduo colocando fim em sua vida, sem a intervenção de nenhum outro terceiro, mas apenas assistido por este terceiro. Tema bastante controvertido, posto que existe uma grande discussão entre a validade da Eutanásia, principalmente entre aqueles que são contrários a sua legalização, quanto ao enquadramento praticado no Código Penal atual, já que a Eutanásia pode ser encaixada como homicídio piedoso, previsto no art.121,§1º, presentemente previsto também como suicídio assistido art.122 CPB (BRASIL, 1940).
Ensina Freire de Sá (2005, p. 154) que o suicídio assistido se encontra, conceitualmente, bem próximo ao de Eutanásia, todavia, não seriam institutos equivalentes. Ao passo que a Eutanásia o sujeito é submetido ao procedimento, e no suicídio assistido ele é apenas auxiliado, onde o papel do auxiliador seria fornecer o meio para que o enfermo leve a cabo seu intento.
Resta claro a relação do tema com a Eutanásia, pois preenche os mesmos requisitos, sendo necessário que o paciente esteja acometido de doença incurável e que infringe um intenso sofrimento, poderia então fazer uso do método de suicídio assistido. A prática do suicídio assistido deve necessariamente haver acompanhamento ou assistência médica, pois o envolvimento de terceiro resultaria em uma imensa insegurança à autenticidade do acontecimento, podendo haver vício no que tange o consentimento do paciente.
Assim como a Eutanásia, é necessário a legalização do suicídio assistido, devendo ter os requisitos previstos em lei, a qual seria necessário a definição legal deste novo tipo penal, o modus operante, a qual seria possível a sua aplicabilidade, tudo isso, com o fito de evitar fraudes e consequentemente resultar em outras espécies de crime, tais como a de tráfico de órgão ou em caso de benefício testamentário. Seria uma modalidade com previsão legal dentro do próprio CPB/1984, onde se aplicaria a excludente de ilicitude e atipicidade, ou seja, uma exceção ao crime previsto no art.122 CPB/1941 (BRASIL, 1941), assim como a Eutanásia refere-se a uma ressalva ao homicídio.
A despeito da conduta do suicida, trata-se de uma autodeterminação, onde o indivíduo busca findar sua vida, ainda que tal indivíduo não alcance seu intento, o Estado não tem como atuar, visto a falta de previsão legal no que diz respeito à modalidade atentada. Ao ocorrer a interferência de terceiros, será desprezado o exercício da autonomia, uma vez que a conduta do terceiro auxiliador não está contaminada com a fragilidade existencial apresentada pelo suicida. A conduta do terceiro auxiliador tem previsão legal no art.122 CPB/1940 (BRASIL, 1941) não servindo assim, como excludente de ilicitude, pois a conduta deste agente enquadra-se na tipicidade exigida pelo referido artigo.
O fato é que deve ocorrer a regulamentação, a previsão legal. Tal prática atualmente tem enquadramento na modalidade de homicídio privilegiado, ao ser impelido por algum motivo de relevante valor social ou moral (BRASIL, 1940), sendo um exemplo típico doutrinário o homicídio piedoso. A pena para o crime consumado é menor que a do homicídio, variando de dois a seis meses de reclusão, artigo 121, parágrafo 1º, do CPB, que faculta a redução de pena (de um sexto a um terço), a depender da análise do caso concreto.
A despeito da não criminalização da tentativa de suicídio, o legislador achou por bem penalizar a conduta daquele que instiga, auxiliar ou induzir o suicida a findar sua vida, pois se o que justifica moralmente a não criminalização da tentativa de suicídio é o desamparo existencial do suicida.
No ordenamento jurídico brasileiro atual, o suicídio é tido como um ato solitário, podendo ser impedido por qualquer pessoa ou meio, desde que proporcional a ofensa, com a finalidade de evitar que se consume conforme o art.146, parágrafo 3º CPB (BRASIL, 1940).
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo busca inquirir o conceito jurídico adequado para o Instituto da Eutanásia, levando em consideração a complexidade e a falta de previsão legal no Brasil. Diante disso, refuta-se questionar sobre quais as posturas poderiam ser adotadas analisando caso a caso.
Diante da falta de previsão legal que regularizaria a possibilidade da aplicação da Eutanásia, o indivíduo que o praticar será enquadrado na tipificação prevista no art. 121 CP, ou seja, homicídio, simples ou qualificada, sendo considerado crime independente da sua motivação. Dependendo das circunstâncias, a conduta do agente pode configurar o crime de participação em suicídio conforme previsto no art. 122 do Código Penal. (GUERRA FILHO, 2005).
É fato que o tema tratado gera polarização, inclusive difícil de definir um posicionamento definitivo ou até mesmo de conhecer a real situação do paciente, de quantificar o sofrimento e de quanto isso afeta na dignidade de sua existência no plano real, ou ainda, de qual é a real finalidade da família, se é findar o sofrimento de seu ente querido, ou se há algum outro motivo.
A Eutanásia é conduta ilícita, tipificada como crime no ordenamento jurídico atual. Para que ocorra a sua legalização é necessário um estudo de viabilidade dos impactos sociais, além de uma análise minuciosa no que diz respeito ao Sistema de Saúde. Deve-se questionar se a atual realidade da saúde no Brasil teria condições de implementação, visto que o reconhecimento de tal modalidade irá impactar em novos gastos aos cofres públicos.
A justiça não pode ser utilizada com o fito de cometer injustiças em prol do benefício de alguém por motivo particulares, a fim de evitar que as pessoas tornem-se descartáveis; exemplo seria a utilização da Eutanásia para se livrar de entes que estão doentes, ou por benefícios pessoais, como o do benefício testamentário. Fato é, que seja por motivo relevante ou não, por piedade ou não, aquele que pratica a Eutanásia não deixa de ser responsável por seu ato.
A criação de um novo tipo legal irá regulamentar o tema, gerando segurança jurídica adequada para que seja aplicada da melhor forma possível e reduzindo os impactos sociais, evitando assim, que condene o paciente em fase terminal a um sofrimento desnecessário e degradante por um longo período. Contudo é necessário extremo cuidado ao realizar a regulamentação, pois o bem tutelado, a vida, é considerado o mais importante dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Além da utilização do termo Eutanásia, o presente artigo explanou sobre as demais nomenclaturas, tais como a Ortotanásia, Distanásia, Mistanásia e Suicídio Assistido, todas utilizadas com fito de explicar as condições e particularidades em que ocorre a morte. Tais terminologias, apesar de gerar confusão e dificuldade de diferenciá-las, versam sobre o mesmo assunto, morte, assim sendo, não devem ser confundidas, visto que o significado e a utilização
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de cada uma são diferentes. Não obstante o não reconhecimento e a falta de regulamentação do direito à utilização da Eutanásia, admite-se a prática da Ortotanásia, que é a abdicação do paciente em relação a algum tipo de tratamento inútil, por impossibilidade de cura, mas que permite prolongamento da vida, assim como no caso da Distanásia, pois o organismo se desliga de forma natural. Também é conhecida como Eutanásia Passiva, conduta lícita e aceita pelo ordenamento jurídico, inclusive aceitas por algumas religiões que são contrárias à prática da Eutanásia.
Resta destacar, que por ausência de tipicidade e falta de previsão legal específica que autorize ou criminalize a Ortotanásia, a mesma tem aplicação em casos reais, sendo a sua prática regulamentada apenas por Resoluções 1.805/2006 e 1.995/2012, ambas do Conselho Federal de Medicina e algumas práticas são regulamentadas pelo conselho de classe dos médicos (Resolução CFM Nº 1931, 2009).
Visto que o direito à uma morte digna tem sido um tema relevante no âmbito jurídico, atualmente tramitam no Congresso Nacional várias propostas legislativas que pretendem adequar as leis brasileiras aos inúmeros avanços tecnológicos, científicos e os da bioética, atualmente com grande relevância nas ciências médicas e biológicas, o que vem resultando em uma série de conflitos de ordem ética e moral que envolvem o processo de morte, e com fito de regular as condutas humanas frente a esses avanços, a fim de solucionar e evitar futuros impasses gerados por esses institutos.
Como o surgimento da biodireito trata-se um novo ramo no âmbito jurídico, amparado pelos princípios da bioética, é necessário o mundo jurídico se adequar as novas demandas sociais, buscando soluções e as regulamentando. É irremediável que em um futuro não tão distante, o tema abordado por este artigo ganhe espaço nas legislações vigentes no Brasil e que torne-se possível a sua utilização.
No presente artigo, foram abordados alguns institutos que prezam pela morte digna daqueles indivíduos que são acometidos de moléstia grave e incurável, como a possível aplicação da Eutanásia, a diferenciação do Suicídio Assistido, a Distanásia e a Ortotanásia, sendo o foco principal a descrimalização da Eutanásia no Brasil, visto não conter o vício da falta de consentimento, além de ser excludente de ilicitude.
Nessa lógica, a lei deverá prever, questões de fato que tornaram o instituto da Eutanasia eficiente e seguro: a) a Eutanásia é admitida no Brasil? b) Em que condições? c) Como formalizar o consentimento do paciente? d) Quem é o representante legal apto a dar o
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consentimento no lugar do paciente incapaz? e) Qual será a responsabilidade e atribuições da saúde pública?
Vê-se, assim, que será um grande avanço a regulação da Eutanásia no país, e que esteja de acordo com os princípios constitucionais da dignidade humana e da liberdade. Somente uma Lei Federal poderá resolver definitivamente se a Eutanásia é ou não é crime no Brasil. Deve-se ainda levar em consideração que será necessário um treinamento específico aos profissionais de saúde, visto que alguns desses profissionais, mesmo com treinamento para lidar com o aborto por estupro, ainda tornam essa decisão difícil e dolorosa para a gestante que busca este meio de intervenção.
Na maioria dos casos de gravidez indesejada por motivo de estupro, a recusa deste profissional em realizar o procedimento, baseia-se na moral e na ética pessoal internalizada. Outro questionamento relevante estende-se, até onde essa parcialidade pessoal do profissional de saúde deve ser aceito, pois o tratamento em discussão atingi o sofrimento do paciente. Além de ofender o princípio da autonomia e da dignidade da pessoa humana de ambos os envolvidos, tanto da paciente quanto do profissional. Mas tal discussão está longe de ser pacificada, justamente por esse, não há de se falar qual carga seria mais suportável.
Com esta observação, busca-se realizar uma analogia em face da aplicação da Eutanásia no caso de sua regulamentação. Apesar do Brasil ser um país laico, historicamente vivemos sobre a influência dos preceitos do cristianismo que deixou fortes traços em nossas formações, repercutindo na esfera sócio cultural, moral e ética de cada indivíduo, tornando ainda mais difícil a aceitação e uma provável aplicação deste instituto sem causar danos ainda maiores a esses pacientes que estão em sofrimento.
Enfim, este estudo foi desenvolvido através de análises bibliográficas. Para futuros estudos referente a essa temática, sugere-se a realização de pesquisa de campo, coleta de dados através de visitações em hospitais e presídios e ainda análises estatísticas de dados em países que regulamentaram a Eutanásia, buscando compreender quais foram os impactos reais.
REFERÊNCIAS
ALBUQUERQUE, Lana Drapier. 2010. Eutanásia, ortotanásia e suicidio assistido:uma interpretação a partir da Constituição Federal de 1988. THEMIS, p. 23.
ASSIS, Machado de. 1994. O alienista. Nova Aguilar : s.n., 1994.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Antônio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes (col.).40. ed. Brasília:Saraiva,2007.
BRASIL. 1940.Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. CÓDIGO PENAL. [Online] 1940. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em 01 de setembro 2019.
BRASIL. 1941. DECRETO-LEI Nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941. [Online] <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 28 agosto 2019.
BRASIL.Lei n.3.268, de 30 de setembro de 1957.Dispões sobre os Conselhos de Medicina e dá outras providências. Disponível em<http://www.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.
action?id=111835>. Acesso:03 de novembro 2019.
BRASIL. 2009. Resolução CFM Nº 1931. Código de Ética Médica-Confiança para o médico, segurança para o paciente. 2009. <https://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/codigo
%20de%20etica%20medica.pdf>. Acesso em 21 de outubro 2019.
CARDOSO, Juraciara Vieira. 2010. Eutanásia, Distanásia e Ortotanásia - O tempo derto da morte digna. s.l.: Mandamentos Editora, 2010.
CASSORLA, R.M.S. 2004. Suicidio e autodestruição humana.Porto Alegre : s.n., 2004, Artemed, pp. 21-33.
DIAS, Roberto. 2012. O direito fundamental a morte digna: uma visão Constitucional da Eutanásia. Belo Horizonte, s.n., 2012.
DINIZ, Maria Helena. 2001. Dicionário Jurídico. 2001. Vol. II.
DINIZ, Maria Helena. 2001. O estado atual do biodireito. São Paulo : Saraiva, 2001.
GIL, Antônio Carlos. 1996. Como elaborar projetos de pesquisa. s.l. : São Paulo, 1996.
19
GOLDIM. 2000. Eutanásia. Breve histórico da eutanásia. [Online] setembro 23, 2000.<http:/www.bioetica.ufrgs.br/eutanasi.htm>. Acesso em 14 de outubro de 2019.
GOLDIM, José Roberto.Eutanásia. 2004. [Online] agosto 22, 2004. <https://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>. Acesso em 07 de setembro 2019.
GUERRA, Filho F.J.M. 2005. Direito à "boa"morte e despenalização da piedade médica homicida consentida. 2005.
HEIDEGGER, Martin. 2006. Ser e Tempo. . Rio de Janeiro: Vozes; São Paulo: Universitária São Francisco : Tradução Márcia Sá Cavalcante Schuback., 2006.
KANT, Immanuel. A metafísica dos costume. 2003. Bauru : Edipro, Tradução Edson Bini, 2003.
KIERKEGAARD, Sören. 2007. O desespero humano. Tradução Alex Martins.São Paulo.
LANA, Roberto Lauro. 1997. Eutanásia:Mitos e controvérsias médico-legais. 1997.
MANHÃES, Maria da Paz. 1990. O enigma do suicídio. Rio de Janeiro : s.n., 1990.
MARTIN, Leonard M. 1998. Eutanásia e distanásia. In: COSTA, Sérgio (Coord.); OSELKA, Gabriel; GARRAFA, Volnei. Iniciação à bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina. 1998.
MORAES, Alexandre. 2016. Direito Constitucional. São Paulo : Atlas, 2016.
MORAES, Alexandre de. 2010. Direito Constitucional. s.l. : São Paulo, 2010.
MORAES, Maria Celina Bodin. 2003. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife : Renovar, 2003.
MOTA e SILVA, Tercio de Souza , Jeová Kerrly Bezerra. 2011. Dignidade da pessoa humana e Eutanásia:Breves considerações. 2011.
NETO, Luíz Inácio. 2003. A legalização da eutanásia no Brasil. 2003.
SÁ. 2005. Direito de Morrer. Eutanásia, suicídio assistido. . [book auth.] Maria de Fátima Freire de Sá. Belo Horizonte : Del Rey, 2005.
SÁ, Maria de Fátima Freire. 2001. Direito de morrer: Eutanásia, suicídio assistido.Belo Horizonte, Del Rey : s.n., 2001. p. 68.
SANTOS, Ana Maria Dantas dos. 2016. A prática da Eutanásia e as consequencias jurídicas na sociedade brasileira. 2016.
SANTOS, Maria Celeste C. Leite. 1992. Transplante de órgãos e eutanásia. s.l. : Sariva, 1992.
20
VIEIRA, Danilo Porfìrio de Castro. Mistanásia - um novo instituto para um problema milenar. Disponível em http://www.faimi.edu.br/revistajuridica/downloads/numero7/mista- nasia.pdf. Acesso em: 21 de agosto 2019.
VILLAS-BÔAS.ELISA, Maria 2008. A ortotanasia e o direito penal Brasileiro. Revista Bioética, v. 16, n. 1, p. 61-83, 2008.
