A NÃO INCIDÊNCIA E A RESTITUIÇÃO DOS 15% DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A INDENIZAÇÃO DE 1/12 AVOS DO REPRESENTANTE COMERCIAL[1]
O artigo 27, alínea “j”, da Lei Federal nº 4.886/65, prevê a obrigatoriedade de constar do contrato de representação comercial, seja escrito ou verbal, a “indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.”
Assim, o cálculo da indenização é realizado com base na soma dos valores de todas as notas fiscais emitidas pelo representante durante o contrato, atualizando-se por índice oficial (se sugere o INPC), dividindo o montante por 12 (doze).
Como se entende pelo próprio nome, trata-se de uma indenização por todo o trabalho empreendido pelo representante comercial na abertura de clientes enquanto prestador de serviços, logo, o seu fato gerador é estritamente indenizatório, com vias de recompor o representante da perda de sua representada.
Ocorre que, quando da rescisão do Contrato de Representação Comercial, é comum que a empresa representada realize a retenção de 15% (quinze por cento) sobre o pagamento da indenização devida ao Representante, o que, embora seja uma exigência administrativa da Receita Federal do Brasil, é considerada uma prática ilegal por inúmeras decisões judiciais, já que o § 5º do artigo 70 da Lei nº 9.430/96, excepciona da incidência do Imposto de Renda a verba destinada a reparar danos patrimoniais, como é o caso da indenização a ser recebida pelo Representante Comercial, conforme se transcreve, pela importância, o referido dispositivo a seguir:
Art. 70. A multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento.
(...)
§ 5º O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais. (Destacou-se).
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecendo que a indenização recebida pelos representantes comerciais, quando da rescisão contratual imotivada, não está sujeita à incidência do imposto de renda, a exemplo da ementa do Recurso Especial nº 1.133.101/SP, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe. 13/09/2011, a seguir transcrita:
Processual Civil de Tributário, Violação do Art. 535 do CPC, Deficiência de Fundamentação, Súmula STF. Ausência de Prequestionamento. Súmula 211/STJ.
1. Cuida-se na origem de mandado de segurança impetrado com objetivo de obstar o desconto de imposto de renda retido na fonte sobre indenização recebida a título de resilição do contrato de representação comercial previsto na Lei nº 4.886/1965.
2. Não próspera a alegada violação do art. 535 do Código do Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF.
3. Da análise detida dos autos, observa-se que a Corte de origem não analisou a matéria, sequer implicitamente, à luz dos arts. 681, § 5º, do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR ) e 43, I e II, do Código Tributário Nacional. Incidência da Súmula 211/STJ.
4. À luz do quadro fático abstraído do acórdão recorrido – insuscetível de revisão nesta sede -, não incide o imposto sobre a renda, com fundamento no art. 70, § 5º, da Lei nº 9.430/96, na medida em que este enunciado estipula a exclusão da base de cálculo do imposto das quantias devidas a título de reparação patrimonial, como na espécie prevista no art. 27, j, da Lei nº 4.886/65. Precedente: REsp 1.118.782/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.9.2009, DJe 25.9.2009. Recurso especial provido. (Grifou-se).
Conclui-se, diante de todos esses fundamentos legais e decisões dos Tribunais Superiores, que o tema é de grande relevância, especialmente para os representantes comerciais, em vista da possibilidade da redução significativa de custos tributários no momento da rescisão de seus contratos, com a não incidência do IR sobre as verbas recebidas em decorrência da rescisão do contrato de representação comercial.
Vale destacar que sobre a indenização de 1/12 avos não se emite nota fiscal, já que não há prestação de serviços, mas sim o recebimento de indenização, bastando, para tanto, a emissão de recibo da verba indenizatória.
Cabe ressaltar, por fim, que o Advogado e Procurador do CORE-CE que ora elabora o presente artigo, já defendeu com sucesso diversas causas na Justiça Federal em todo o Brasil em favor dos Representantes Comerciais, tendo obtido grande êxito na preservação do direito indenizatório do Representante, de modo que a Justiça deferiu os pedidos e determinou que a Receita Federal se abstivesse em cobrar o Imposto de Renda sobre o valor a ser recebido pelo Representante, garantindo, com isso, a aplicação do art. 70, § 5º, da Lei nº 9.430/96 e, nos casos que efetivamente ocorreu a retenção do IR, a União Federal fora condenada na restituição integral e atualizada dos valores que foram recolhidos.
Se você é Representante Comercial e irá receber sua indenização com o desconto de Imposto de Renda (IR) ou, ainda, já recebeu a indenização nos últimos 5 anos com a retenção dos 15% (quinze por cento) a título de IR, poderá entrar em contato através do email [email protected] ou whatsapp: (85) 9.9802.2591, para fins de orientação jurídica de como fazer para que não haja a referida retenção ou, caso já tenha ocorrido o recolhimento do IR sobre a indenização nos últimos 5 anos, será orientado de como deverá agir para receber de volta, com correção monetária, do que fora indevidamente retido.
[1] Victor Felipe Fernandes de Lucena. Graduado em Direito pelo Centro Universitário 7 de Setembro (UNI7); Pós-Graduado em Direito Processual pelo Centro Universitário 7 de Setembro (UNI7); Mestrando em Direito Processual pelo Centro Universitário Unichristus; Procurador Jurídico do CORE-CE; Membro do Escritório de Advocacia Siqueira Advogados; Advogado (OAB/CE 33.933). Email de contato: [email protected] ; Telefone e Whatsapp: (85) 9.9802.2591.
