1. INTRODUÇÃO
A lei 11.101/05 entrou em vigor e modificou o sistema falimentar brasileiro, introduzindo novos procedimentos de recuperação judicial e de recuperação extrajudicial das empresas. Após mais de uma década de vigência é necessário que seja feita uma análise no que tange a sua real eficácia.
A atividade empresarial exerce um papel fundamental na economia e tem como objetivo produzir bens e serviços que atendam a demanda da população, buscando auferir lucros, conforme o sistema capitalista de produção. Gerando, assim, empregos, rendas, arrecadação de tributos e afins, desenvolvendo a realidade socioeconômica.
A empresa em crise econômica pode trazer efeitos negativos para a sociedade em um todo e por este motivo se torna uma evidente preocupação do estado, o qual cria normas para regular a sistemática das eventuais empresas em crise, buscando sempre atingir o reequilíbrio financeiro econômico da empresa, assim a empresa e também os credores se encontram inseridos e amparados.
No cenário atual de pandemia, já era esperado o aumento exacerbado da demanda dos pedidos de recuperação judicial pelas sociedades empresárias e até mesmo o encerramento das atividades das mesmas. Sendo assim, este momento é considerado pela ONU a segunda maior crise mundial, podendo ocasionar o pior desempenho da economia global, desde 1929 na Grande Depressão[1].
A pandemia do COVID-19 enfatiza ainda mais a necessidade de uma reforma para que haja uma diminuição no impacto que já vem sendo enfrentado pelas sociedades empresárias, ocasionando o encerramento de suas atividades.
Por fim, será tratado em meio a uma abordagem explicativa da lei nº 11.101/05 sob a ótica da Análise Econômica do Direito, de forma a refletir sobre uma possível necessidade de seu aperfeiçoamento, tendo em vista o cenário de pandemia causado pelo COVID-19, bem como os princípios da preservação da empresa e função social.
2. DA CONTEXTUALIZAÇÃO
O direito tem como principal função alcançar fins sociais. A empresa, apesar de obter personalidade jurídica de direito privado, não está imune a essa premissa. Diante da grande importância da empresa na sociedade, o legislador se preocupou em trazer instrumentos para protegê-la. A atividade econômica gera retorno para toda a sociedade, por ser fonte de empregos, por fornecer produtos e prestação de serviço. Sendo assim, compreende-se que a extinção de uma atividade empresarial prejudica a sociedade Devido ao exposto acima, surgiu, no Direito Empresarial, o princípio da preservação da empresa.
O princípio da preservação da empresa deve ser analisado junto ao princípio da função social da empresa. A função social da empresa dita que a atividade econômica empresarial deverá ter uma importância real na sociedade, deverá ter relevância social, conter importância para a comunidade, trazendo assim um retorno positivo para a população.
O contexto atual trouxe consigo o entendimento de que a falência não deveria mais ser tratada como um delito, mas sim como uma das consequências adjunta aos riscos que todo empreendimento nos momentos de crise econômica, pode ser atingido, por mais experiente e cauteloso que seja sua administração.
O sistema atual é baseado no princípio da preservação da empresa, tanto na recuperação quanto na falência, porém sob perspectivas diferentes. Na recuperação da empresa, o objetivo é permitir que a atividade empresarial supere a crise da melhor forma possível tanto para a empresa quanto para os credores e retome suas atividades regularmente. Já na falência o princípio preocupa-se com a otimização dos ativos, designando a outros empresários que possam suprir a devida utilidade gerando mais empregos e todos os benefícios já citados. Dessa forma, pretende-se beneficiar credores, o devedor, os trabalhadores e a sociedade de forma geral.
A Lei nº 11.101/05 de Recuperação e Falências, que é a lei vigente atualmente em nosso país, tem como base fundamental a preservação da empresa e respectivamente dos recursos por ela gerados, assegurando-lhes a possibilidade de se reestruturar, mantendo assim, os empregos dos seus colaboradores e cumprindo a sua função social.
Por conseguinte, os interesses que orbitam em torno da empresa: os trabalhadores, fornecedores, prestadores de serviços, arrecadamento de impostos e a própria comunidade, que são atingidos quando a empresa está em crise, passaram a ser de estrema importância para o Estado e resguardados pelo Poder Público, tudo isso com a finalidade de recuperar a empresa e auxiliar na manutenção da atividade empresarial. Esta percepção fez com que a matéria que antes pertencia ao núcleo privado, passasse para o campo público.
O princípio da função social e da preservação da empresa fundiu-se, em diversos dispositivos previstos no Código Civil de 2002, bem como na lei de falência já citada, buscando resguardar as atividades que possuem relevância para a sociedade, tendo em vista, o vasto prejuízo social que pode ser um resultado negativo diante da extinção de uma atividade econômica produtiva, portanto, o Estado e a sociedade devem de uma forma eficiente resguardar tal atividade.
Tendo em vista o isolamento social, no Brasil, não se tem previsão para a retomada das atividades que não são consideradas essenciais, por este motivo, milhares de empresas estão encerrando suas atividades. Também ocorre uma outra realidade, das empresas que estão funcionando com a capacidade reduzida, cumprindo as exigências dos decretos que visam atenuar a propagação exacerbada do COVID-19, afim de não sobrecarregar o sistema de saúde e garantir o atendimento médico e leitos para todos.
Conforme será abordado em tópico próprio, os economistas alertam que o Brasil dobrará o número de empresas que recorrerão ao pedido de recuperação judicial devido as dificuldades econômicas agravadas pela pandemia do COVID-19.
Assim, levando em consideração esses aspectos, conclui-se que o princípio da preservação da empresa e função social consubstancia-se na Lei nº 11.101 de 2005, pois o mandamento ora em análise, compreende que a atividade empresarial e todos os benefícios que esta causa, devem ser reconhecidos, pois a extinção da atividade empresarial não só prejudica o empresário, mas também influencia em toda a sociedade.
3. REFLEXÃO SOBRE O CENÁRIO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA NA PANDEMIA DO COVID-19
Segundo relatórios do Banco Mundial sobre os impactos da pandemia do Covid-19 na economia mundial, há uma previsão de contração de 5,2% no PIB global em 2020. Essa seria a “recessão mais profunda desde o final da Segunda Guerra Mundial”, em 1945[2]. Os governos, com apoio de política fiscal e monetária, vêm tentando de forma extraordinária conter esta desaceleração, porém, em uma perspectiva futura, as recessões profundas desencadeadas em razão do momento de pandemia causada pelo coronavírus podem deixar diversos vestígios dos investimentos baixos, além de um enorme desgaste de capital humano devido à perda de trabalho, escolaridade, fragmentação do comércio global e dos vínculos de abastecimento.
No Brasil, os impactos econômicos têm sido visíveis, isto pois, conforme previsão do Banco Central haverá um recuo no PIB de 6,4% até o final do ano de 2020 e o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) anunciou que 522 mil empresas fecharam as portas devido ao momento de pandemia.[3] Ademais, segundo a “Pesquisa Pulso Empresa: Impacto da Covid-19 nas Empresas”[4], iniciada em junho pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), das firmas que se mantiveram abertas, 70% relataram queda nas vendas, 34% demitiram pessoal e, entre as que reduziram seus quadros, 29,7% delas cortaram mais da metade da sua força de trabalho.
Diante deste cenário, os dados apresentados por Boa Vista Serviço Central de Proteção ao Crédito (SCPC), mostram que o índice de inadimplência das atividades empresariais no Brasil tem aumentado cada vez mais, o que contribui para uma grave crise econômica. Nesse sentindo, outra pesquisa desta vez realizada pela Secretaria de Política Econômica (SPE), do Ministério da Economia, prevê que cerca de 3,5 mil empresas podem pedir Recuperação Judicial ou entrar em falência dentro dos próximos meses do ano de 2020.
Além disso, no ano de 2020, segundo os dados do Serasa Experian, foi registrado o 11º recorde consecutivo de inadimplência de empresas, com um aumento significativo de 9,9% em comparação com o ano passado[5]. Veja-se:
(Fonte Serasa Experian)
Ainda, considerando que o processo de recuperação e falência é condicionado ao requisito de o devedor ser empresário ou sociedade empresária, acarreta na exclusão de muitos setores importantes no mercado Brasileiro, dentre eles instituições de ensino superior sem fins lucrativos e alguns hospitais, por exemplo.
Adiante, em razão do auto número de inadimplência, cresceu o número de pedidos de recuperação judicial, que inclusive deram um salto em maio de 2020, crescendo 68,6%, após instalar a pandemia do COVID-19[6], isto pois, em razão das medidas adotadas para conter o avanço do novo Coronavírus, como fechamento de comércios e isolamento, estas empresas acabam tendo dificuldade de cumprir com suas obrigações.
Segundo a tabela que segue abaixo, os números de recuperações judiciais requeridas em comparação com as concedidas possuem uma relevante diferença nos últimos 10 anos, sendo de cada 10 pedidos de recuperação judicial, apenas 3 chegaram à fase de homologação do plano. Veja-se:[7]
(Fonte: Boa Vista, SPC, 2020)
Em uma pesquisa realizada pelo Doutor e Professor Ivanildo de Figueiredo Andrade de Oliveira Filho, em seu pós-doutorado pela Universidade de São Paulo[8], feito com base em cem casos de recuperação judicial, escolhidos aleatoriamente, entre o ano de 2005 a 2017, nos estados de Minas Gerais, São Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Pernambuco, foi revelado que 46% das grandes e médias empresas que tiveram seu pedido de recuperação judicial deferido não conseguiram sair da crise financeira e acabaram falindo, os demais 54% estão cumprindo ou tentando cumprir o plano.
“Considerando, ademais, como aqui constatado, que cada empresa em recuperação judicial possui, em média, cerca de 500 credores, medida aferida no curso da presente pesquisa, entre credores trabalhistas, fornecedores e outros, é válido concluir que os processos de recuperação em trâmite estão afetando, hoje, no país, aproximadamente 8,5 milhões de pessoas, entre credores, pessoas físicas e jurídicas. Esse número passa a ser bem mais relevante diante dos números insignificantes postos inicialmente, tendo em vista que os processos de insolvência, como de recuperação e falência, são processos coletivos, que podem formar um litisconsórcio de devedores em um polo, mas sempre terão outro litisconsórcio de centenas e até milhares de credores no polo ativo da relação processual”. (Ivanildo de Figueiredo. p. 44, 2018)
Em comparação com os dados analisados no final de 2017 e início de 2020, quando o Brasil começou a ser recuperar da crise instaurada no final de 2014 que provocou uma das maiores recessões econômica do país, tendo em vista o desequilíbrio de contas e públicas e aumento significativo de pedidos de recuperação judicial, o país está premeditando uma nova crise diante do novo cenário causado pela pandemia do COVID-19. Isto, pois os impactos financeiros desta pandemia podem causar sérias dificuldades para as empresas continuarem a se movimentar nos próximos meses, e isto já está sendo notado por tribunais em todo o Brasil que presenciariam considerável aumento de casos envolvendo recuperação judicial e falência.
Nesse sentindo, veja-se os dados abaixo sobre o número de recuperações judiciais nos últimos 10 anos[9]:
(Fonte, Boa Vista, SCP, 2020)
Ou seja, a situação econômica que já era incerta tornou-se ainda mais sensível, após a pandemia causada pelo novo Coronavírus, pois, como visto no gráfico acima, o recorde atual de pedidos de proteção judicial foi em 2016, com um total de 1.872, mas com base no cenário atual, bem como os gráficos acima, corre-se o risco de um novo recorde em 2020.A reflexão sobre a necessidade de mudanças na Lei 11.101/05 (Lei de recuperação e falência), que será melhor detalhada em um tópico próprio, se tornou ainda mais evidente no cenário atual de pandemia e consequente crise econômica. Tanto que o Brasil, seguindo exemplo de outros países, tenta aprovar medidas temporárias para mitigar os efeitos da crise, com o objetivo de tentar proporcionar um alivio efetivo aos inadimplentes e evitar um colapso no Judiciário diante de um possível acréscimo de disputas judiciais e falências geradas pela crise.
Inclusive, com a intenção de preparar os tribunais para o aumento do número de ações judiciais envolvendo empresas atingidas pelas consequências econômicas da pandemia da Covid-19, no dia 17 de julho de 2020 foi aprovado pelos conselheiros do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) o Ato Normativo nº 0005479-03.2020.2.00.0000, que cria o Cejusc Empresarial. A ideia é propor a conciliação e mediação entre empresários, fornecedores e trabalhadores como solução para evitar o prolongamento indefinido das dívidas e da tramitação do impasse nas cortes, bem como padronizar a atuação dos administradores judiciais de empresas em dificuldades.[10]
Assim, os dados analisados, bem como as notícias de renomadas fontes, fazem refletir se o processo de Recuperação e Falência regulamentado pela lei 11.101/05, que já possuía reflexões sobre sua necessidade de aperfeiçoamento, seria eficiente no novo cenário causado pela pandemia do COVID-19. E isto é ainda perceptível quando analisados os dados históricos da lei, que demonstram um baixo percentual de atividades que pleiteiam a recuperação judicial e se estabelecem novamente no mercado.
4. A NECESSIDADE DE APERFEIÇOAMENTO PARA MELHOR EFICÁCIA DA LEI
A recuperação judicial é um importante mecanismo legal, e está muito presente no atual contexto de crise no Brasil. Esta nova perspectiva concedeu ao procedimento de recuperação dinâmico. A lei, em tese, atribuiu à recuperação judicial uma maior possibilidade de negociar, proporcionou reforma ao conceber aos credores a responsabilidade por aprovar o plano de recuperação judicial.
O intuito do presente artigo não é apenas expor as fragilidades do dispositivo, a lei 11.101/05 foi um grande avanço e atualmente é um mecanismo fundamental para a manutenção das empresas e da economia, sendo de grande importância, principalmente no cenário econômico que vem sendo agravado com a pandemia do COVID- 19. Apesar de ser considerado um avanço, já é possível observar a necessidade de ser reformado.
A presente sistemática necessita de uma revisão, para que seja estudado maneiras de que a Lei 11.101/05 acompanhe o atual cenário econômico e suas necessidades com o objetivo de aperfeiçoar o nosso sistema.
O fato é que a pandemia tem enfraquecido a economia, o que tem gerado uma forte recessão mundial. Diante dos novos obstáculos, é um desafio para as empresas manterem suas atividades e garantir o consumo essencial que aquece e gira a economia. Sendo assim, fica cada vez mais claro e evidente que o mecanismo resguardado pela lei 11.101/05 de recuperação judicial e falência deve ser adaptado e aprimorado para que de fato haja um suporte para as empresas que carecem de auxílio para se reerguerem.
Portanto, compreende-se neste trabalho que, após 15 anos desde a entrada em vigor da Lei 11.101/05, esta vem a merecer uma nova análise e uma alteração de modo a tutelar os interesses de todos na recuperação de uma empresa.
5. TEORIA GERAL DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
O presente trabalho tem como intuito refletir através de uma visão econômica, o atual cenário da Lei de Recuperação e Falência no contexto de pandemia causado pelo Covid-19. Mas, para isso, antes é necessário trazer à baila a contextualização do que seria Análise Econômica do Direito.
Pois bem, em um contexto histórico, conta-se, à princípio, que em meados do século XIX, nos Estados Unidos, desenvolveu-se, uma corrente que combinava a ciência econômica com o ramo jurídico, tendo como objetivo o estudo interdisciplinar do direito. Nesse estudo, os conhecimentos da ciência econômica eram utilizados como forma de harmonizar a aplicação da legislação em campos do direito que exigiam uma visão econômica exigida pela própria lei. Por outro lado, há autores que apontam que a origem real da Análise Econômica do Direito se deu no século XVIII, com a doutrina econômica de Adam Smith que juntamente com as teses utilitaristas de Jeremy Bentham, surgiu a interpretação jurídica da economia. Portanto, a Análise Econômica do Direito teria se destacado a partir da segunda metade do século passado, através de três obras clássicas: The Economics of Discrimination de G. Becker em 1957; The Problem of Social Cost de Ronald Coase em 1960; e, por fim, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts de Guido Calabresi em 1961.
Assim, em uma breve explicação sobre a teoria da análise econômica do direito pode-se dizer que esta estuda o impacto da legislação na economia, de forma a buscar uma transformação ou reformulação do direito na visão econômica. Ainda, segundo FLORENZANO (2005, p.257) “o critério fundamental para a crítica ou a defesa dessas regras jurídicas é o conceito econômico de eficiência na alocação de recursos escassos, tendo em vista a maximização da riqueza”.
De todo modo, para que possa ser melhor compreendido o tema do presente trabalho, é importante trazer à baila cinco conceitos centrais abordados por Bruno Salama, quais sejam, escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência.
1. Escassez. Os indivíduos vivem em um mundo de recursos escassos. Se os recursos fossem infinitos, não haveria o problema de se ter que equacionar sua alocação; todos poderiam ter tudo o que quisessem e nas quantidades que quisessem. Mas num mundo de recursos escassos os indivíduos precisam realizar escolhas.
2. Maximização racional. Os indivíduos farão escolhas que atendam seus interesses pessoais, sejam esses interesses quais forem. Assim, na formulação de teorias, se partirá da premissa de que os indivíduos calculam para alcançarem os maiores benefícios aos menores custos. Essa suposição de maximização racional leva ao chamado processo de “decisão marginalista”. Isso quer dizer que, nos processos de tomada de decisão e realização de escolhas, os indivíduos realizarão a próxima unidade de uma dada atividade se, e somente se, os benefícios dessa próxima unidade excederem seus custos.
3. Equilíbrio. O equilíbrio é o padrão comportamental interativo que se atinge quando todos os atores estão maximizando seus próprios interesses simultaneamente [...].
4. Incentivos. Incentivos são preços implícitos. Nos mercados, indivíduos procuram maximizar seus benefícios realizando escolhas que minimizem seus custos e maximizem seus benefícios. Assim, consumidores geralmente irão consumir menor quantidade de um bem quando o preço subir, e maior quantidade quando o preço cair. Já os produtores geralmente seguirão o caminho inverso (produzirão maior quantidade quando o preço subir e menor quantidade quando o preço cair). As condutas humanas, inseridas em determinado contexto institucional, podem seguir uma dinâmica parecida. [...]
5. Eficiência. O termo “eficiência” tem diversas acepções. Neste trabalho, eficiência diz respeito à maximização de ganhos e minimização de custos. Dessa ótica, um processo será considerado eficiente se não for possível aumentar os benefícios sem também aumentar os custos [...] (SALAMA, 2008, p. 54-55).
Em remate, pode-se dizer de forma ampla, que a Análise Econômica do Direito parte de postulados como escassez de recursos, onde a alocação de recursos é feita por uma escolha que possui custos e a partir disso as pessoas farão escolhas que buscam maximizar seu bem-estar, ponderando, portanto, custos e benefícios segundo o contexto em que estão inseridas. Nesse sentido, N. Gregory Mankiw (2009), esclarece em sua obra:
"O gerenciamento dos recursos da sociedade é importante porque estes são escassos. Escassez significa que a sociedade tem recursos limitados e, portanto, não pode produzir todos os bens e serviços que as pessoas desejam ter. Assim como uma família não pode dar a seus membros tudo o que eles desejam, uma sociedade não pode dar a cada membro um padrão de vida alto ao qual eles aspirem. Economia é o estudo de como a sociedade administra seus recursos escassos. Na maioria das sociedades, os recursos são alocados não por um único planejador central, mas pelos atos combinados de milhões de famílias e empresas."
Em tese, os processos judiciais em geral, tem início a partir de uma lesão ou dano que levam as partes a uma disputa pelo que entendem lhe ser devido, da mesma forma a defesa pelo que entendem não ser devido. Assim pode-se dizer que os estudos sobre a Economia aplicada ao Direito, preocupa-se em tornar o ordenamento jurídico menos “complexo”, permitindo, a partir da ciência econômica, uma maior objetividade e consciência na elaboração legislativa e na tomada de decisões, principalmente judiciais.
Inclusive, um ponto interessante a se observar é que relevantes sentenças e acórdãos proferidos nos tribunais brasileiros, já realizam a leitura da análise econômica do direito em diversas situações, representando uma nova tendência da jurisprudência pátria, ao considerar as consequências e a eficiência na aplicação do Direito. Veja-se alguns exemplos do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. LEI N. 10.931/2004. INOVAÇÃO. REQUISITOS PARA PETIÇÃO INICIAL. APLICAÇÃO A TODOS OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO. 1. A análise econômica da função social do contrato, realizada a partir da doutrina da análise econômica do direito, permite reconhecer o papel institucional e social que o direito contratual pode oferecer ao mercado, qual seja a segurança e previsibilidade nas operações econômicas e sociais capazes de proteger as expectativas dos agentes econômicos, por meio de instituições mais sólidas, que reforcem, ao contrário de minar, a estrutura do mercado. [...] O objetivo maior da norma é garantir que, quando a execução do contrato se tornar controvertida e necessária for a intervenção judicial, a discussão seja eficiente, porque somente o ponto conflitante será discutido e a discussão da controvérsia não impedirá a execução de tudo aquilo com o qual concordam as partes. [...] 6. Recurso especial provido.
(Superior Tribunal de Justiça - REsp: 1163283 RS 2009/0206657-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 07/04/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2015) (grifo nosso)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SEGURO-GARANTIA JUDICIAL. INDICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR E PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFICÁCIA DA EXECUÇÃO PARA O CREDOR. COMPATIBILIZAÇÃO. PROTEÇÃO ÀS DUAS PARTES DO PROCESSO. [...] 5. No cumprimento de sentença, a fiança bancária e o seguro-garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda. [...] 12. Recurso especial provido.
(Superior Tribunal de Justiça - REsp: 1838837 SP 2019/0097513-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2020) (grifo nosso)
Nesse diapasão, a aplicabilidade da visão econômica em vários setores do direito, gerou exemplos e ideias para o mercado econômico. Inclusive, as relações entre credores e associações tenderão a se modificar, seja pela exigência de maiores garantias na concessão de crédito ou até mesmo na preferência por não contratar com referidas entidades em casos específicos.
Portanto, a visão econômica possui como objetivo buscar meios de se alcançar a eficiência destes processos jurídicos sem almejar muito custo e tempo. E, na recuperação judicial, não é diferente. O objetivo da Análise Econômica do Direito na lei 11.101/05 é a atender adequadamente os diversos interesses econômicos de forma eficiente e com o menor custo possível, além de tornar o processo mais célere.
6. A LEI 11.101/05 SOB A ÓTICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO NO CONTEXTO DA PANDEMIA DO COVID-19
O cenário de pandemia presente no ano de 2020 trouxe para o Brasil a necessidade de encontrar soluções rápidas e eficazes, para a crise de liquidez que atingiria empresas, pequenas, médias e grandes, formando um efeito dominó, onde a dificuldade de cumprir suas obrigações da empresa grande, afetaria a empresa média que aguarda seu pagamento e assim por diante.
Pois bem, é notável que diversas teses jurídicas discutem sobre a necessidade de adaptações na lei 11.101/05, ainda mais nesse novo cenário causado pela pandemia do COVID-19 no ano de 2020. Mas além disso, tem se destacado diversas abordagens sobre pontos pertinentes na relação entre Direito e Economia nessa perspectiva de Direito Empresarial.
Além disso, o estudo sobre a relação entre Direito e Economia possui ferramentas analíticas típicas da economia, expandindo-se para outras ciências como modelos microeconômicos marginalistas, aproveitando-se, de teorias como: Teoria dos Jogos, Teoria dos Custos de Transação, Teoria do Agente e a Teoria da Escolha Pública.
Dentro desse parâmetro e seguindo o tema do presente trabalho, neste capítulo vamos abordar a Teoria dos Custos da Transação de forma a refletir sobre a aplicabilidade da Lei de Recuperação e Falência sob a ótica da Economia no cenário de crise econômica causada pela pandemia do COVID-19.
Pois bem, a atividade empresarial tem se apresentado com grande relação entre a economia e o ramo jurídico. Isto, pois os economistas à princípio estudaram as maneiras pelas quais os indivíduos fabricam, produzem e distribuem os serviços ou produtos necessários à sua sobrevivência, conforto, deleite ou bem-estar.
Já os juristas trataram de regulamentar a instituição, recuperação, extinção e o próprio exercício da atividade econômica, pelas sociedades.[11]
Nesse diapasão, para uma melhor eficácia na recuperação da empresa inadimplente, entende-se que objetivo que se almeja é a diminuição de custos transacionais despendidos durante, tanto na vida da empresa quanto no seu processo de recuperação judicial ou extrajudicial.
A Teoria dos Custos de Transação trazida por Ronald Coase, em seu artigo “The Nature of the Firm”, publicado em 1937, salienta que sem os custos de transação, as partes envolvidas na negociação podem chegar à melhor forma de alocar seus recursos por meio da barganha, mas para isso, é preciso que os direitos de ambas estejam claros. Nesse sentindo, Coase traria a percepção de que as relações entre os agentes econômicos dadas no mercado envolveriam custos concretos, referidos, basicamente, como custos de coleta de informação e negociação e confecção de contratos.
Os custos de transação tratados por Ronald Coase, estariam associados à forma como a atividade econômica se organiza e partir disso o resultado trazido em diferentes meios de alocação dos recursos produtivos. A internalização excessiva de transações sob a organização da firma prejudica a alocação dos recursos e a produção, acarretando maiores custos. Assim, trazendo para o meio empresarial, quanto menores forem esses custos transacionais no exercício da atividade empresarial, maior será as relações contratuais para organização de fatores como capital, trabalho, terra e tecnologia. Logo, estas entidades tidas como sociedade empresárias pertencem a um sistema econômico e sua existência apenas se justificaria quando presentes os custos de transação.
Ademais, no exercício da atividade empresarial existe uma diversidade de interações entre agentes ocorridas ao longo do tempo. A tomada de decisões e o comportamento dos atores estão inseridos em uma complexa rede de relações mútuas recorrentes. Desta forma, o aspecto dinâmico da empresa composto por diversas relações jurídicas estipulados por meio de contratos, apenas terá eficiência quando diminuir ao máximo os custos de transação, para que, cada vez mais haja organização na celebração destes contratos, além do acúmulo dos fatores de produção, resultando em maximização de riquezas representadas pelo lucro.
Logo, é notável a importância do custo de transação no Direito Empresarial, pois é fundamental para o sucesso e até mesmo o insucesso do empresário. Ainda, é possível observar que estes custos transacionais seriam tudo que se necessita abrir mão, pagar, ou gastar tempo e dinheiro, para efetivação, manutenção, precaução, alienação ou cessão de efeitos jurídicos de uma relação contratualista. (LANA, 2017, p. 75 e 78)
Vale dizer que a Recuperação Judicial ou Extrajudicial está mais presente do se imagina na vida de uma empresa, sociedade empresarial, empresários e sócios, ainda mais no momento de crise majorado pela pandemia causada pelo agente coronavírus.
Nesse sentindo, a análise do tema do presente trabalho é tentar buscar uma visão econômica útil para Lei de Recuperação e Falência nesse momento de pandemia que vem assolando o Brasil em 2020, de forma, inclusive, a pensar em medidas rápidas, eficazes e não tão burocráticas para auxiliar os empresários do país.
Ou seja, nesse momento atípico pensasse em uma recuperação judicial expressa, onde medidas urgentes seriam tomadas de modo a “desafogar” o empresário que está por um fio de fechar as portas.
Para melhor compreensão: a documentação a ser apresentada junto com ao pedido de Recuperação ou Falência seria mais objetiva e o seu deferimento seria o mais breve possível, mas claro, sem prejuízo de eventuais interessados que poderiam inclusive em um prazo curto, após o deferimento, impugnar alegando abusividade da medida ou o enriquecimento ilícito de quem requereu.
Um exemplo prático seria o caso de um comerciante que teve seu negócio totalmente inviabilizado pela crise causada pela pandemia, este poderia requerer a medida expressa sem muitos detalhamentos. Por outro lado, uma empresa que foi beneficiada pela crise, como as fabricantes de álcool em gel, passariam por um filtro mais detalhado do Judiciário.
Enfim, a análise econômica do Direito é uma ferramenta que possibilita uma nova visão sobre a aplicação dos institutos jurídicos, principalmente na perspectiva da Lei de Recuperação e Falência, não contendo uma verdade em si, mas auxiliando na observação dos impactos das leis e decisões no ambiente de mercado.
7. CONCLUSÃO
A pandemia do COVID-19 trouxe diversos impactos na economia mundial e no Brasil não foi diferente, em uma perspectiva empresarial, os reflexos das medidas de segurança, que foram necessárias para se evitar um colapso na saúde pública, fez com que 522 mil empresas fechassem as portas em 2020.
Ademais, conforme os dados recolhidos no Boa Vista Serviço Central de Proteção ao Crédito (SCPC), o índice de inadimplência das atividades empresariais no Brasil aumentou cada vez mais, o que contribuiu para uma grave crise econômica. Nesse sentindo, em razão do auto número de inadimplência, cresceu o número de pedidos de recuperação judicial, que inclusive deram um salto em maio de 2020, crescendo 68,6%, após instalar a pandemia do COVID-19.
Assim, os dados analisados, bem como as notícias de renomadas fontes, fazem refletir se o processo de Recuperação e Falência regulamentado pela lei 11.101/05, que já possuía reflexões sobre sua necessidade de aperfeiçoamento, seria eficiente no novo cenário causado pela pandemia do COVID-19. E isto é ainda perceptível quando analisados os dados históricos da lei, que demonstram um baixo percentual de atividades que pleiteiam a recuperação judicial e se estabelecem novamente no mercado.
Nesse sentindo, o trabalho em epígrafe se justifica na visão acadêmica, já que se buscou demonstrar a notória presença do tema na vida de empresas e empresários, sociedades empresárias e seus sócios, haja vista a necessidade de aplicabilidade de princípios como preservação da empresa e função social. Levando-se em consideração esses aspectos, conclui-se que o princípio da preservação da empresa e função social consubstancia-se na Lei nº 11.101 de 2005, compreende que a atividade empresarial e todos os benefícios que esta causa, devem ser reconhecidos, pois a extinção da atividade empresarial não só prejudica o empresário, mas também toda a sociedade onde a mesma encontra-se operante.
Ainda, na mesma perspectiva acadêmica, não se buscou trazer uma verdade em si, mas refletir sobre institutos econômicos que podem ser muito bem aproveitados no meio jurídico. Inclusive, no presente trabalho dentre as diversas teorias da visão econômica, aqui foi abordada uma reflexão sobre a Teoria dos Custos de Transação.
Ademais, vale ressaltar que no presente trabalho é reconhecida a importância da recuperação como instrumento e mecanismo legal, ainda mais no atual contexto de notória crise econômica interna no Brasil, causada pela pandemia do COVID-19. Aliás, é importante trazer à baila que, fora a crise econômica nacional, a alta carga tributária e os diversos ônus advindos da legislação trabalhista, o empresário sofre diversas adversidades para alcançar o seu sucesso empresarial, como concorrência antiética e desonestidades vindo da própria sociedade, como furto, roubo e estelionato. Portanto, o presente trabalho objetivou de forma acadêmica, sem intuito de esgotar o tema, interagir o Direito Empresarial com a matéria de Economia, de forma a se questionar se seria, ou não, necessária uma visão econômica que flexibilizasse a visão jurídica, de forma a buscar compreender o processo de Recuperação e Falência tratado na lei 11.101/05 sobre o aspectos da Análise Econômica do Direito, de formar a tentar tornar ainda mais eficaz a aplicabilidade do processo de Recuperação e Falência.
Assim, na tentativa de se buscar resposta para tais questionamentos, no presente trabalho foi abordado diversos dados, notícias, pesquisas e bibliografias renomadas, de modo a refletir sobre o enfoque da Análise Econômica do Direito (AED), haja vista conceitos centrais como escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência, além das ferramentas metodológicas, tais como a maximização dos interesses, maximização das riquezas, externalidades e custos de transação. Por fim, após pesquisas realizadas no trabalho em epígrafe, conclui-se que no decorrer dos últimos 15 anos de existência da Lei 11.101/05 tornou-se inevitável a inteiração entre o direito empresarial, no âmbito da recuperação judicial e falência, e a visão econômica, principalmente no momento de pandemia causada pelo COVID-19 que impactou diretamente a economia no país, bem como o ramo empresarial.
8. REFERÊNCIAS
FLORENZANO, Vicenzo D, Teoria Pura do Direito versus Análise Econômica do Direito, Revista de Direito da Faculdade Mineira de Direito, v 8, n 15, 1º sem.2005, p 257
MANKIW, N. Gregory. Introdução à Economia. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2009.
LANA, Henrique Avelino. Falência e recuperação de empresas: análise econômica do Direito. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017.
"The Global Economic Outlook During the COVID-19 Pandemic: A Changed World". World Bank – acessado em 23 de agosto de 2020, disponível em <https://www.worldbank.org/en/news/feature/2020/06/08/the-global-economic-outlook-during-the-covid-19-pandemic-a-changed-world>
"522 mil empresas fecharam as portas por pandemia, diz IBGE". Folha de São Paulo – acessado em 23 de agosto de 2020, disponível em <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/07/522-mil-empresas-fecharam-as-portas-por-pandemia-diz-ibge.shtml#erramos>
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 11 jan. 2002a.. Disponível em: Acesso em: 28 de agosto de 2020.
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em direito e economia. Cadernos Direito GV. São Paulo, v. 5, n. 2, mar. 2008. p. 4-55.
“Pesquisa Pulso Empresa: Impacto da Covid-19 nas empresas” canal IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) – acessado em 28 de agosto de 2020, disponível em < https://covid19.ibge.gov.br/pulso-empresa/>
LANA, Henrique Avelino. A inexorável convivência entre direito, economia, recuperação de empresas e falência: análise econômica do direito da lei 11.101/05. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília. Brasília, V. 13, nº 2, p. 52-88, Jan.-Jun, 2019.
COOTER, ROBERT. Direito e Economia/Robert Cooter, Thomas Ullen; tradução? Luis Marcos Sander, Francisco Araújo da Costa – 5ª edição – Porto Alegre; Bookman, 2010
FILHO. Ivanildo de Figueiredo Andrade de Oliveira. Avaliação de resultados e efetividade nos processos de recuperação judicial de médias e grandes empresas (2005-2017): Análise de casos e pesquisa perceptiva com magistrados e operadores do direito. Universidade de São Paulo. São Paulo.p.33-55. 2018
“Recomendações do CNJ preparam Justiça para recuperações judiciais e falências pós-pandemia”. Agência CNJ de Notícias. Acessado em 29 de agosto de 2020, disponível em <https://www.cnj.jus.br/normas-do-cnj-preparam-justica-para-recuperacoes-judiciais-e-falencias-pos-pandemia/>.
COASE, R. The nature of the firm. Economica, New Jersey, v. 4, n. 16, p. 386-405, nov. 1937.
"FMI prevê para este ano maior recessão global desde 1929". Organizações das Nações Unidas – acessado em 02 de setembro de 2020, disponível em <https://nacoesunidas.org/fmi-preve-para-este-ano-maior-recessao-global-desde-1929/>
Volume de recuperações judiciais deve crescer muito no país após a Covid-19. Conjur - acessado em 02 de setembro de 2020 disponível em <https://www.conjur.com.br/2020-jun-05/mestre-medeiros-recuperacoes-judiciais-pos-covid-19>
A reforma na Lei de Insolvência em tempos de pandemia. Genjurídico - acessado em 02 de setembro de 2020 disponível em <http://genjuridico.com.br/2020/05/29/reforma-lei-de-insolvencia-pandemia/>.
[1] "FMI prevê para este ano maior recessão global desde 1929". Organizações das Nações Unidas – acessado em 02 de setembro de 2020, disponível em <https://nacoesunidas.org/fmi-preve-para-este-ano-maior-recessao-global-desde-1929/>
[2] "The Global Economic Outlook During the COVID-19 Pandemic: A Changed World". World Bank – acessado em 23 de agosto de 2020, disponível em <https://www.worldbank.org/en/news/feature/2020/06/08/the-global-economic-outlook-during-the-covid-19-pandemic-a-changed-world>
[3] "522 mil empresas fecharam as portas por pandemia, diz IBGE". Folha de São Paulo – acessado em 23 de agosto de 2020, disponível em <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/07/522-mil-empresas-fecharam-as-portas-por-pandemia-diz-ibge.shtml#erramos>
[4] “Pesquisa Pulso Empresa: Impacto da Covid-19 nas empresas” canal IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) – acessado em 28 de agosto de 2020, disponível em < https://covid19.ibge.gov.br/pulso-empresa/>
[5] Serasa Experian, 2020. Inadimplência das empresas aumenta 9,9% em janeiro, segundo Serasa Experian. Disponível em: < https://www.serasaexperian.com.br/sala-de-imprensa/inadimplencia-das-empresas-aumenta-99-em-janeiro-segundo-serasa-experian >. Acesso em: 29 de setembro de 2020
[6] Segundo o Ministério da Saúde, a COVID-19 é uma doença causada pelo coronavírus SARS-CoV-2, que apresenta um quadro clínico que varia de infecções assintomáticas a quadros respiratórios graves. De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), a maioria dos pacientes com COVID-19 (cerca de 80%) podem ser assintomáticos e cerca de 20% dos casos podem requerer atendimento hospitalar por apresentarem dificuldade respiratória e desses casos aproximadamente 5% podem necessitar de suporte para o tratamento de insuficiência respiratória (suporte ventilatório).
[7] Boa Vista SCPC, 2020. Falências e Recuperações judiciais. Disponível em: <https://www.boavistaservicos.com.br/economia/falencias-e-recuperacoes-judiciais/>. Acesso em: 29 de setembro de 2020
[8] FILHO. Ivanildo de Figueiredo Andrade de Oliveira. Avaliação de resultados e efetividade nos processos de recuperação judicial de médias e grandes empresas (2005-2017): Análise de casos e pesquisa perceptiva com magistrados e operadores do direito. Universidade de São Paulo. São Paulo. p.33-55. 2018
[9] Boa Vista SCPC, 2020. Falências e Recuperações judiciais. Disponível em: <https://www.boavistaservicos.com.br/economia/falencias-e-recuperacoes-judiciais/>. Acesso em: 29 de setembro de 2020
[10] “Recomendações do CNJ preparam Justiça para recuperações judiciais e falências pós-pandemia”. Agência CNJ de Notícias. Acessado em 29 de agosto de 2020, disponível em <https://www.cnj.jus.br/normas-do-cnj-preparam-justica-para-recuperacoes-judiciais-e-falencias-pos-pandemia/>.
[11] LANA, Henrique Avelino. A inexorável convivência entre direito, economia, recuperação de empresas e falência: análise econômica do direito da lei 11.101/05. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília. Brasília, V. 13, nº 2, p. 52-88, Jan.-Jun, 2019.
