Além de regular o direito material na proteção de dados, a LGPD (Lei nº 13.709/2018) também contém normas de direito processual, entre as quais estão aquelas relativas ao ônus da prova.
Relembra-se que, no Código de Processo Civil, as provas devem ser produzidas pela parte que tem o ônus de comprovar os fatos alegados no processo. Em regra, adota-se a teoria estática do ônus da prova, razão pela qual:
1) o autor tem o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito;
2) e o réu tem o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora (art. 373 do CPC).
Por isso, quem alega tem o ônus de provar.
Além disso, pode haver a distribuição dinâmica (ou diversa) do ônus da prova, que permite às partes ou ao juiz a modificação da regra da teoria estática, atribuindo o ônus para quem tiver maior facilidade na produção da prova, do próprio fato alegado ou do fato contrário (art. 373, § 1º, do CPC).
Portanto, o CPC contém duas teorias de distribuição do ônus da prova, que são a estática (regra legal, invariável) e a dinâmica (exceção judicial ou convencional, variável).
Destacam-se duas regras na LGPD sobre o ônus da prova:
(a) o controlador tem o ônus de provar que o consentimento do titular (quando for a base legal do tratamento de dados pessoais) foi fornecido conforme os requisitos legais, ou seja, existe uma inversão legal do ônus da prova (art. 8º, § 2º, da LGPD);
(b) o juiz pode distribuir o ônus da prova de modo dinâmico, para atribui-lo à parte adversa ao titular dos dados pessoais, quando for verossímil a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa (art. 42, § 2º, da LGPD).
Assim, o juiz deve avaliar qual das partes tem melhores condições de produzir a prova e, se for o caso, atribuir o ônus à parte que litigar contra o titular dos dados pessoais (autor ou réu), para alcançar o equilíbrio entre as partes, a isonomia processual e a paridade (material) de armas.
