1. INTRODUÇÃO
O verbo usurpar, conjugado como transitivo direto e bitransitivo, é derivado do latim usurpare , significando apossar-se sem ter direito, enquanto que Usurpar a função pública é exercer ou praticar ato de uma função que não lhe é pertinente.
Nesse sentido, buscar-se-á compilar a tendência ampla jurisprudencial, acolhendo-se excertos da majoritária ciência das leis, infra:
“O crime de usurpação de função pública não é de natureza funcional, desde que, na previsão do art. 328. do Código Penal, praticado por particular contra a Administração. Mas pode ser cometido por funcionário público ou assemelhado que atue dolosamente além dos limites de sua função, comprometendo, assim, o prestígio e o decoro do serviço público”. (TJ – RT 637/276).
2. LEI DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Na mesma inteligência, vislumbra-se o texto da Lei nº 1.079, de 1950, que trata dos crimes de responsabilidade e regula o processo de julgamento respectivo. Por conseguinte, prevê o artigo 2º da lei que “Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados são passíveis de pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da República”.
Neste particular, o artigo 39 da precitada lei, preceitua:
Art. 39. São crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:
1) Alterar, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a decisão ou voto já proferido em sessão do Tribunal;
2) Proferir, julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa.
3) Exercer atividade político-partidária.
4) Ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo.
Art. 39-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exercício da Presidência, as condutas previstas no art.10 desta lei, quando por eles ordenadas ou praticadas. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000).
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição. (incluído pela Lei nº 10.028, de 2000).
Relativamente ao que prevê o artigo 10 desta lei, observa-se o rol das condutas tipificadas como delituosas estão dirigidas aos crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária.
Fixados ditos dispositivos colacionados, utilizados apenas em cinco oportunidades, por meio do impeachment , dos ex-presidentes Getúlio Vargas (rejeitado pelo Plenário da Câmara Federal), Carlos Luz, Café Filho, Fernando Collor e Dilma Rousseff.
Contudo, no pertinente aos membros do Supremo Tribunal Federal (STF), durante os 130 anos de existência da instituição, apenas um dos ministros do STF foi afastado, mas não mediante impeachment . Trata-se o ex-ministro Barata Ribeiro, que assumiu o cargo sem ser sabatinado, uma vez que no século XIX, não houve paralisação do Congresso para sabatinar Barata Ribeiro, só acontecendo 10 meses depois da sua assunção ao cargo de ministro do STF, ou seja, somente na data de 24/09/1894, quando a Casa considerou que faltava-lhe o necessário: o notável saber jurídico, uma vez que Barata Ribeiro não era formado em direito, e sim em medicina. Deixou o cargo no mesmo dia.
3. CONTROVÉRSIAS DO STF – NOMEAÇÃO DO DG/DPF
Na atualidade, mais precisamente com a eleição do Presidente Jair Bolsonaro, um grupo da esquerda formado por políticos, jornalistas, artistas e pseudos jurisconsultos, passou a interferir nos atos de gestão do Governo Federal, por meio de vários tipos de ações judiciais, sob a chancela do Supremo Tribuna Federal, mais precisamente por alguns membros da 2ª Turma do STF, senão vejamos:
Em abril de 2020, o ministro Alexandre de Moraes do STF, interveio em ato privativo do Presidente da República, Jair Bolsonaro, relativamente a nomeação do Delegado de Polícia Federal, Alexandre Ramagem, para assumir o cargo de Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal (DPF), cuja função é estritamente administrativa, em face de uma Reclamação de autoria do PDT, um partido político ideologicamente de esquerda, alegando que houve desvio de finalidade do ato, por inobservância aos princípios constitucionais de impessoalidade, da moralidade e do interesse público, por considerar que o Delegado Alexandre Ramagem é amigo íntimo da família Bolsonaro.
Ora, no âmbito da Administração Pública Federal, é cediço que, in casu , trata-se de uma função pública de confiança, que difere da função comissionada, que por stricto sensu é exercida com exclusividade por ocupantes de cargos efetivos e empregos públicos. Ademais, a função é tida como de confiança por ser de livre provimento e de exoneração, para o exercício de atribuição de chefia, direção e assessoramento, cujo escolhido deve ser merecedor de toda confiança do seu chefe imediato, mormente pelo critério de conhecimento e competência funcional.
No pertinente ao amparo legal legislativo, observar-se-á que no campo constitucional, o instituto da função de confiança é avistável no inciso V, do artigo 37, da CF/88, enquanto que a normativa infraconstitucional é tratada pelo artigo 3º, § 1º, do Decreto nº 73.332, de 1973, ainda em vigor, que define a estrutura do Departamento de Polícia Federal, prevê que a nomeação do Diretor-Geral do DPF é um ato privativo e de competência do Presidente da República. Em seguida, com a promulgação da Lei nº 9.266, de 1996, alterada pela Lei nº 13.047, de 2014, onde no seu artigo 2º-C, ratifica a competência do Presidente da República, para nomear o Diretor-Geral da Polícia Federal.
Por conseguinte, essa intervenção judicial perante os atos de gestão do Presidente da República, com o escopo de atender a uma reclamação de um partido político, alinhado ás ideologias socialistas trabalhistas, fere a não mais poder as precitadas legislações pertinentes e precitadas, além de usurpar as atribuições privativas do Presidente da República, pelo mero capricho de exercer a posição de ministro do STF, em detrimento da Lei nº 1.079, de 1950.
4. CONTROVÉRSIAS DO STF – INSTAURAÇÃO DE IPL
No mesmo tom, a instauração do inquérito policial nº 4.828-DF, por meio do STF e sob a presidência do próprio presidente da Corte Maior, com a nomeação do ministro Alexandre de Moraes, para atuar como presidente-relator da peça apuratória, visando investigar a origem de recursos e a estrutura de financiamento de grupos suspeitos da prática de atos contra a Democracia, além de outros inquéritos já instaurados nos mesmos moldes. Porquanto, trata-se, também, de uma medida usurpadora de competência, desta feita dirigida contra a legislação pertinente a Segurança Pública brasileira, constante nos artigos 4º e 5º, § 1º, do CPP, mais precisamente em detrimento da Polícia Judiciária da União, exercida pela Polícia Federal.
No que pertine as atribuições do STF, estão 1 a de “Fiscalizar, por meio do relator, inquérito presidido pela autoridade policial que investigue autoridades com foro por prerrogativa de função, perante o Supremo Tribunal Federal (STF)”. 2 “No caso de infração cometida no interior da sede ou dependência do STF, a instauração de inquérito na forma do artigo 43 do seu Regimento Interno”. Mas, de constitucionalidade refutável.
Nesse sentido, o Regimento Interno do STF prevê no Capítulo VIII, o tópico da Polícia do Tribunal, com as inscrições dos artigos de 42 usque 45, infra:
“Art. 42. O Presidente responde pela polícia do Tribunal. No exercício dessa atribuição pode requisitar o auxílio de outras autoridades, quando necessário”.
“Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridades ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro”. (Grifos nossos).
“§1º. Nos demais casos, o Presidente poderá proceder de forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente”.
“§ 2º. O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal”.
“Art. 44. A polícia das sessões e das audiências compete ao seu Presidente”.
“Art. 45. Os inquéritos administrativos serão realizados consoante as normas próprias”.
A um exame perfunctório das normas internas do STF, observa-se que o preceito do artigo 43 é bastante cristalino ao editar seus requisitos de admissibilidade, ou seja, que a infração pela tenha ocorrido nos âmbitos da sede do Tribunal ou em suas dependências. Ademais, que a vítima seja uma autoridade ou pessoa sujeita à jurisdição do STF.
No que diz respeito ao §1º do artigo 43 da norma interna, tem-se por convicção a presença da inconstitucionalidade do preceito, quando do início da figura, a expressão “nos demais casos, o Presidente procederá de forma deste artigo”. Porquanto que, de acordo com a nossa gramática portuguesa, a palavra “demais” é classificada como um advérbio de intensidade, que acentua o valor de verbo, adjetivo ou advérbio, significando “muito”, “muitíssimo”, “em demasia”, “extremamente”, “excessivamente”, que somente deve ser empregada para expressar uma ideia de exagero, que adicionada a completa expressão “nos demais casos”, vem alcançar a convicção da prática de fáticos imprevistos e ilimitados, cujo o poder do presidente do STF ultrapassa toda a limitação do poder supremo, daí a mácula da inconstitucionalidade, pela usurpação do poder de competência, e por infringência do inciso XXXVII, artigo 5º, da CF/88.
Por outro lado, é sabido que a nossa Constituição Federal vigente, não prevê de forma expressa em seu texto constitucional a criação de Polícia Judicial pelo STF, embora este tenha pacificado jurisprudencialmente, o entendimento sobre a legalidade da existência de órgãos policiais não previstos na Carta Fundamental de 1988, desde que a polícia orgânica do Poder Judiciário não exerça as atividades da Segurança Pública.
No caso específico precitado, vislumbra-se que o inquérito instaurado não versa em torno de crime ocorrido no âmbito do STF, tampouco há indicação de que cuida de autoridade ou pessoa que tenha a prerrogativa especial de foro perante ao STF. Ademais, de acordo com o nosso sistema acusatório, previsto no artigo129, inciso I, da CF/88, os magistrados não têm a competência atributiva de acusar, tampouco de deflagar uma investigação tipicamente policial, incumbindo-lhes de dar cumprimento ao que prevê o artigo 40 do CPP.
No pertinente ao cumprimento pelo DPF de determinação do STF, com o escopo de promover diligências policiais, relativamente a inquérito policial, de acordo com as regras do CPP, torna desnecessárias essa intermediação judicial, quando ausente está a necessidade da adoção de medidas constritivas de direito dos investigados. Porquanto, a medida correta é a remessa dos autos do inquérito a Ministério Público, nos termos do artigo 129, incisos I e VIII, da CF/88, ou seja, de “promover privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (I), e (VIII) “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”.
5. CONTROVÉRSIAS DO STF – OITIVA DO PRESIDENTE
Relativamente a oitiva a ser prestada pelo Presidente da República, Jair Bolsonaro, que vem sendo ventilada pela imprensa marrom de modo compulsivo, na sede da Polícia Federal, a legislação infraconstitucional prevista no § 1º, do artigo 219, da Lei nº 6.416, de 1977, assim como no § 1º, do artigo 221, do CPP, por analogia in bonam partem , o Presidente da República poderá optar para prestar depoimento por escrito, uma vez que não há como deixar de estender-se a coibição da analogia a hipóteses que não se relacionam com o princípio nullum crimen nulla poena sine lege praevia , desde que a analogia não acarrete prejuízo ao declarante, e que venha em seu benefício, lícito será o seu emprego. Não há proibição por parte da Constituição Federal, dos Código Penal e Processual Penal, tampouco da legislação infraconstitucional, aliás os admitem. O silencio da legislação, neste particular, não pode ser interpretado sob o signo da intolerância. Pelo contrário, de ser imposto um exame mais acurado de todo o ordenamento jurídico brasileiro, porquanto uma análise cuidadosa das consequências da analogia in bonam partem , se faz necessária.
Por outro lado, quando da tramitação do inquérito instaurado pelo STF, contra o ex-presidente Michel Temer, o ministro Edson Fachin, naquela oportunidade, concedeu, monocraticamente, o direito a Michel Temer de defender-se por escrito, porquanto não pode haver modificação de tratamento, ao alvedrio do ministro relator, Celso de Mello, mormente porque esse entendimento contrário tem como base uma jurisprudência criada pelo próprio ministro relator, senão vejamos:
“A exceção estabelecida para testemunhas não se estende nem a investigado nem a réu, os quais, independentemente da posição funcional que ocupem, deverão comparecer, perante a autoridade competente, em dia, hora e local por esta unilateralmente designados”. (Inquérito nº 1628, Relator Min. CELSO DE MELLO, julgado em 11/05/2000, pub. Dj de 16/05/2000). (Grifei).
De efeito, acertadamente, o ministro Marco Aurélio, substituindo o ministro relator, Celso de Mello, decidiu pelo depoimento por escrito do Presidente da República. Contudo, em razão da aposentadoria do ministro Celso de Mello, o ministro Alexandre de Moraes, assumiu a relatoria do procedimento.
No aspecto fático e jurídico posto em destaque, leva ter em vista, desde logo, que na realidade dos fatos, o que aconteceu entre o ex-ministro Sérgio Moro e o Presidente da República, Jair Bolsonaro, foi um inteligível conflito de ideias, uma vez que Sérgio Moro pensa como magistrado e não na condição de político. No caso, Sérgio Moro afirmou que o presidente gostaria de ter na Polícia Federal, alguém mais próximo e de sua confiança. Contudo, essa decisão do Presidente contrariou o interesse do então Ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sérgio Moro, porque este queria manter o atual Diretor-Geral do DPF, por ele apontado.
Ora, como é cediço que todos os cargos no âmbito do Governo Federal são totalmente de confiança e com vinculação direta do Presidente da República. E, assim sendo, desde a criação da Polícia Federal, todos os Diretores-Gerais do DPF foram designados pelo critério de confiabilidade dos Presidentes da República. Porquanto, a partir desse episódio, todos entes descontentes e contrários ao Governo Bolsonaro, passaram a perquirir em torno de todos os atos de gestão presidencial, a procura de qualquer mera decisão, traduzindo-a como se crime fosse, com o esteio compulsivo de levar uma investigação policial ao impeachment do Presidente da República.
6. CAMINHO DO CRIME (ITER CRIMINIS)
Pelo aspecto jurídico, há de ser observado, que no campo do iter criminis (caminho do crime), existem fases a ser percorridas, sendo a primeira a Cogitação, considerada o momento de ideação do crime, ou seja, quando o agente incute a ideia de praticar o crime, que vem seguida da Deliberação, acatada a partir do momento em que o agente passa a ponderar sobre os prós e os contras da atitude criminosa idealizada para, finalizar, com a Resolução que trata do momento em que o agente decide, efetivamente, de praticar o crime. Destarte, essa fase conceituada como interna, não é exteriorizada, porquanto não pode ser punida! Por conseguinte, a decisão passada do Presidente ao seu ministro de confiança, de que gostaria de ter na Polícia Federal alguém mais próximo e de sua confiança, sugerindo o nome do Delegado de Polícia Federal, Alexandre Ramalho, para substituir o Delegado de Polícia Federal, Maurício Valeixo, amigo de Sérgio Moro, desde o início da Operação Lava Jato, o que veio a ocasionar a crise entre Sérgio Moro e o Presidente Jair Bolsonaro, Portanto, não passou da primeira fase do iter criminis . Quiçá, não tenha nem ingressado nesta fase, uma vez que o suposto desígnio de nomear um novo mandatário para gerir um cargo administrativo na Polícia Federal, com objetivo escusos, não tem a menor pertinência, em se tratando do sistema impecável de organização do Departamento de Polícia Federal. cujos servidores policiais são regidos por um estatuto considerado o de maior rigor no Brasil, através da Lei nº 4.878, de 1965, que dispõe sobre o regime jurídico peculiar dos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal.
Insta salientar, por pertinente, no campo do inter criminis , o emprego dos princípios cogitationis poenam nemo patitur e de internis non curat praetor são regras gerais, originadas da mais renomada tradição jurídica romana. Porquanto a fase de cogitação é absolutamente impune, uma que ela se desenvolve no campo impenetrável do “claustro psíquico”.
Nesse sentido, a justificação do precitado princípio, origina-se da própria função do direito penal de proteção subsidiária de bens jurídicos, não de puros valores morais.
Ademais, a decisão, também denominada de desígnio, que ainda se desenvolve na esfera íntima do agente e, do mesmo modo da cogitação, é impunível. Assim, sua exteriorização através de quaisquer manifestações verbais, gestuais ou escrita, não configura sequer a tentativa, caso não vá além da inócua manifestação do pensamento, conforme leciona Fernando Capez. (Grifei).
No campo da excepcionalidade, somente seria possível a punição de atos preparatórios, nas hipóteses em que a lei penal optou por incriminá-los de forma autônoma, são os delitos denominados “crimes-obstáculos”, assim nomeados como os crimes de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transportes de explosivos ou de gases tóxicos ou asfixiantes (CP, art. 253); incitação ao crime (CP, art. 286); associação criminosa (CP, art. 288); e petrechos para falsificação de moedas (CP, art. 291), além de outros da mesma espécie.
Na mesma inteligência, todas as manifestações verbais ou escritas de um desígnio criminoso ou de uma opinião só podem ser incriminadas quando, por si mesmas, produzem uma situação de lesão ou perigo dirigido a um bem jurídico, constituindo-se em condutas típicas, tão somente nas hipóteses de ameaça, injúria, calúnia, incitação pública de crimes. Uma vez que o desígnio tido como criminoso, não tem a capacidade de lesar ou de ameaçar um bem jurídico, exaure-se na esfera do pensamento, motivo pelo qual é insusceptível de qualquer tipo de punição no âmbito penal.
Ademais, o Presidente da República, como Comandante-Chefe da Nação, não precisa dar satisfação dos seus atos ao demais entes a ele subordinados, nos termos constitucionais e infraconstitucionais da República, principalmente aos agentes políticos do STF, que são nomeados pelos Presidentes da República.
Portanto, in casu , o Presidente da República, Jair Bolsonaro, não está obrigado a atender qualquer notificação em sentido discrepante da legislação pátria. Aliás, será que a Polícia Federal é capaz de utilizar-se do extinto mandado de condução coercitiva, descredenciado pelo próprio STF? Acredita-se que não, por se tratar de uma instituição policial competente e de maior credibilidade não só no território brasileiro, como em todo o mundo.
