PALAVRAS-CHAVE: Prova. Ilícita. Juiz. Teorias.
- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PROVAS
1.1 Antes de Cristo
Nos primórdios, no período em que se antecede o cristianismo a prova formal possuía respaldo no sobrenatural, diante das crenças em que Deuses subjugavam os assuntos humanos.
No antigo Egito predominava o sistema inquisitório, a confiança do povo era depositada nos sacerdotes sem nenhuma interferência de terceiros.
Outrora, na Grécia, o meio de acusação era oral, público, obedecendo o contraditório, sendo similar ao sistema acusatório atual. E oriundo da Mesopotâmia, o Código de Hamurabi de 1750 a.c. traz em seu escrito a exigência da produção de provas, sob pena de morte.
Ademais, se destaca os tribunais atenienses, o qual dentro do tribunal possuía juízes informais, leigos e constituições de assembleias, que deliberavam sobre os fatos conhecidos.
1.2. Direito romano
Na Roma Antiga, durante o período da República, no que se refere à produção de provas de matéria criminal, não há regra especial que possa ser destacada, pois o julgamento era puramente público, sendo reunido diversas pessoas nos comícios por centúrias, que delegavam sobre os fatos, sendo importuno apreciação de provas.
1.3. Direito Germânico
Devido a barbárie, ocorreu o declínio do Império Romano, sendo marcado o Direito Germânico como brutal, baseado em mera prova formal. A divindade suprema Deus, iria decidir quem era inocente, por meio de provas de água fervente, duelos e de ferro em brasa.
1.4. Direito romano-canônico
Com a influência da igreja católica na Idade Média foi implantado um sistema inquisitório, fazendo com que o julgamento seguisse um rito especifico contido nos mandamentos bíblicos.
A confissão do acusado era primordial, pois por meio dela era possível ter certeza da autoria do delito. A tortura física também era utilizada, muito embora essa pudesse macular a verdade, pois diante da dor incessante o acusado poderia reconhecer a autoria de um crime que jamais praticou.
1.5. Direito humanístico
Conforme os ideais elucidados pelo iluminismo de reformar a justiça penal, na Revolução Francesa foi consagrada a exigência do julgamento sobre matéria penal ser composto por jurados. Esse período foi denominado como Período Humanitário do Direito Penal, pois trouxe a discussão filosófica sobre o direito de punir e legitimidade das penas.
Instigada pela Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão introduziu no direito, a obrigatoriedade da parte constituir advogado, a publicidade das audiências, júri e o juízo natural.
1.6. Escola clássica do direito
O Código Francês influenciou outros continentes com o sistema inquisitório e acusatório, gerando posteriormente discussões quanto a fase inicial do processo: colheita de provas, julgamento, contraditório e convicção do juiz.
Embora parte das pessoas entendessem que a opinião do júri não macula a decisão do juiz e a apreciação de provas, parte entendia que deve ter limitação quanto a convicção do juiz, devendo o magistrado basear sua decisão em provas, sendo convicto à legalidade, ou seja, não dar muita importância a opinião do júri.
Controvertido o tema sobre obedecer puramente a legalidade, ou tão somente a opinião do júri, foi criada a teoria hibrida, a qual o juiz baseia sua decisão na convicção e legalidade.
1.7. Escola do direito positivo
Outrora pertinente o pensamento clássico, posteriormente a Escola do direito positivo, trouxe discussões quanto a aplicação do direito penal e processo penal como meio eficaz para sanar a sociedade das mazelas do crime, sendo criticado o uso de julgamentos populares e formalidades do processo, pois esses seriam inaceitáveis.
2. CONSIDERAÇÕES GERAIS DA PROVA
A prova vem do latim probatio, e é o meio de demonstrar a veracidade de um fato, em regra, durante um processo judicial, respeitando o contraditório e a ampla defesa.
Quanto ao conteúdo, a prova terá elementos sobre o fato criminoso do delito e autoria, imputando o sujeito à uma tipificação legal.
Enquanto a prova do fato é dirigida ao juiz para a formação de sua convicção, a prova de direito visa a conexão do fato narrado com um direito tutelado pelo Estado-Juiz, conforme explana Gomes filho (1997, p.4):
Na terminologia processual, o termo prova é empregado com variadas significações: indica, de forma mais ampla, o conjunto de atividades realizadas pelo juiz e pelas partes na reconstrução dos fatos que constituem o suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão; também pode aludir aos instrumentos pelos quais as informações sobre os fatos são introduzidas no processo (meios de prova); e, ainda dá o nome ao resultado dessas atividades.
O destinatário direto da prova é o juiz, pois as partes têm como objetivo convencer o magistrado. Por sua vez, o destinatário indireto são as partes, pois pelo meio probatório há maior segurança quanto ao direito.
No processo penal, a principal finalidade da prova é utilizá-la como forma de combater as ilicitudes praticadas pelos indivíduos, aplicando uma medida adequada para punir, e prevenir futuro delito. No mesmo sentido César Dario elucida (2010, p.5):
A principal finalidade da prova no direito processual penal é dirigir o poder-dever do Estado ao combate das transgressões à ordem pública elencadas na Lei Penal, de modo a aplicar as sanções cabíveis e compor os conflitos existentes.
Qualquer meio de prova desde que não taxado por lei poderá ser utilizado no processo penal para que seja provada autoria ou materialidade do delito. É notável que há diferenciação quanto ao processo civil, pois esse possui maior limitação quanto a utilização das provas, não sendo aceitável por via de regra prova ilícita.
2.1. Das provas ilícitas
Quando a produção da prova violar direito constitucional ou processual, estaremos diante de uma prova ilícita, e conforme explana o artigo 5° inciso LVI da Carta Magna vigente não é admitido prova ilícita, ressalvado na hipótese de beneficiar o réu, garantindo sua presunção de inocência e a liberdade do indivíduo.
Verificado a presença de prova ilícita no processo a prova deverá ser desentranhada por força constitucional para que não influencie o magistrado.
2.2. Das provas ilícitas por derivação
A prova ilícita por derivação, como o próprio nome indica, ela é derivada de uma prova ilícita, se trata da teoria dos frutos da árvore envenenada. Portanto, uma vez que por meio de uma prova ilícita for obtido outros meios probatórios, todos esses meios probatórios estarão contaminados diante da ilicitude da prova que a antecede.
No mesmo sentido, Silva (2010, p.22) e respectivamente Prado (2020, p.205) discorrem:
Provas materiais e processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilictamente obtida.
De regra, na prova ilícita o vício que a macula relaciona-se ao momento de sua obtenção, v.g., o documento apreendido em uma busca domiciliar sem mandado judicial;
O princípio da proporcionalidade reflete na provas ilícitas, que por meio da ponderação de valores, poderá o juiz pelo seu livre convencimento motivado refletir quanto ao direito ameaçado e permitir a utilização da prova ilícita por um bem maior, como alega Castro (2007, p.119):
Os direitos fundamentais gozam de certa relatividade que lhes abre a possibilidade de admissão de provas ilícitas para o resguardo de um bem, quando conflitantes com outros bens constitucionalmente protegidos; neste caso, entra em cena o princípio da proporcionalidade que vai ponderar e dar plausibilidade ao conflito.
Ademais, segundo o Supremo Tribunal Federal a prova ilícita poderá ser utilizada em benefício do réu.
2.3. Teorias da prova ilícita
Existem teorias que legitimam a utilização da prova que a principio aparenta ser ilícita, tais como:
A teoria da fonte independente em que a prova obtida não possui vinculo com a ilícita.
A teoria da descoberta inevitável sopesada em uma prova ilícita, porém essa prova iria ser obtida inevitavelmente no curso normal da investigação.
A teoria do encontro fortuito das provas, a prova é acidentalmente descoberta pela autoridade competente que possui autorização do juiz para investigar determinado local.
3. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO CLANDESTINA E GRAVAÇÃO CLANDESTINA AMBIENTAL COMO UTILIZAÇÃO DE PROVA
Com o avanço tecnológico tornou-se cada vez mais fácil se comunicar, em contrapartida há de forma mais recorrente intromissão de terceiros na vida privada alheia, e conforme aborda a Constituição Federal a vida privada é inviolável.
Ao tratar sobre interceptação telefônica é necessário tecer algumas diferenciações sobre a gravação clandestina ambiental, gravação clandestina e escuta telefônica.
Primeiramente, a gravação clandestina ambiental ocorre em uma conversa pessoal sem ser por telefone/celular, em que um dos indivíduos presente no ambiente gravam o discutido. Enquanto que a gravação clandestina ocorre quando duas ou mais pessoas estão conversando por meio de um telefone/celular, e uma das pessoas que está na conversação grava o conteúdo debatido.
Diferentemente da interceptação telefônica que é feita quando um terceiro não ingresso na conversação intercepta a gravação de outra pessoa, por exemplo: A e B estão dialogando por uma ligação, e C está interceptando o diálogo entre A e B para comprovar que A está traficando drogas. Entretanto, caso o diálogo de A e B estivesse sendo gravado com o conhecimento de B para ajudar a comprovar a autoria de A no delito, estaríamos diante de uma escuta telefônica.
Por conseguinte, aponta Rabonese (1998, p.27):
A gravação clandestina consiste no ato de registro de conversação própria por um de seus interlecutores, sub-repticiamente, feita por intermédio de aparelho eletrônico ou telefônico (gravação clandestina propriamente dita) ou no ambiente da conversação (gravações ambientais).
Já a interceptação é sempre caracterizada pela intervenção de um terceiro na conversação mantida entre duas pessoas: se a interceptação for realizada em conversação telefônica, e um dos interlocutores tiver conhecimento, caracteriza-se a escuta telefônica;
A Carta Magna traz a impressão de que o sigilo de comunicações são direitos absolutamente invioláveis, o que não é verdade, pois a interceptação telefônica poderá ser feita em investigação criminal e instrução processual penal por autorização judicial.
Inclusive, poderá a prova da interceptação telefônica ser emprestada para outro processo, desde que a interceptação telefônica tenha sido feita respeitando o processo crime de origem, com a prévia autorização do juiz do processo o qual será pego a prova, e do juiz que irá receber a prova.
Referente a gravação clandestina e a gravação clandestina ambiental, segundo o Supremo Tribunal Federal, se trata de mero indício de prova, portanto não se trata de uma prova propriamente dita, não podendo condenar alguém por mero indício.
Em suma, a gravação clandestina e a gravação clandestina ambiental servirá apenas para instaurar um inquérito policial, não sendo o suficiente por si só para condenar alguém.
4. CONCLUSÃO
Conforme mostra a história, a prova sempre foi utilizada como meio probatório de autoria de uma conduta ilegal antes mesmo de cristo quando a prova formal possuía como base o sobrenatural.
Posteriormente o Direito Romano, e Germânico trouxeram mudanças quanto ao meio de julgamento dos ilícitos. Outrora, o direito canônico implantou um sistema inquisitório regido pela bíblia.
Com a revolução Francesa trouxe a era humanística, junto a discussão quanto a legitimidade das penas e o direito de punir. Por conseguinte, fazendo com que o código francês influenciasse no período da escola clássica.
Por fim, o direito positivo deixou o legado sobre a importância da aplicação do direito penal para sanar as mazelas da sociedade, mostrando que os julgamentos populares como antigamente era feito possuíam inúmeras falhas.
Toda a evolução histórica foi de suma importância para construir a atual forma de aplicação das provas, essa que é o meio eficaz de convencer o magistrado da autoria e materialidade do delito.
Quando a produção da prova violar algum direito, se contrapor a uma norma, ela será ilícita, devendo ser desentranhada do processo. Caso alguma prova derive da ilicitude, essa prova também deverá ser retirada do processo.
Entretanto, existe teorias que apontam a possibilidade do uso da prova que a aparenta ser ilícita, como é o caso da teoria da descoberta inevitável sopesada, em que a prova seria inevitavelmente descoberta pelo natural curso da investigação.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal permite o uso da prova ilícita pelo Réu quando essa prova o beneficiar.
Conforme a Constituição Federal aponta, não deve ocorrer violação à vida privada, porém não se trata de um direito absoluto, pois tanto a interceptação telefônica quanto a gravação clandestina/ambiental poderá ser utilizada no processo, sendo que a primeira deve obedecer ritos legais.
Em síntese, é de demasiada importância o uso da prova no processo, pois por meio dela o magistrado buscará a verdade quanto o delito apurado, podendo aplicar a justiça efetiva às partes.
5. REFERÊNCIAS
CASTRO, Raimundo Amorim de. C355 Provas ilícitas e o sigilo das comunicações telefônicas./Raimundo Amorim de Castro./ Curitiba: Juruá, 2007.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997.
PRADO, Luiz Regis. Direito penal constitucional: a (des)construção do sistema penal / coordenação e prefácio Luiz Regis Prado; organização Luiz Roberto Gomes, Mário Coimbra. – 1. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. ISBN 978-85-309-9114-2.
RABONESE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilícitos. Porto legre: Síntese, 1998.
SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas : princípio da proporcionalidade, interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão , sigilo e segredo, confissão, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) e sigilo / César Dario Mariano da Silva. - - 6. Ed. - - São Paulo : Atlas,
