Segundo Prado (2008, p. 89), “a evolução histórica do pensamento jurídico-penal brasileiro pode ser resumida em três fases principais: período colonial, Código Criminal do Império e período republicano”.
A partir do descobrimento do Brasil, ocorrido no ano de 1500 com a chegada dos portugueses, passou a vigorar no território brasileiro o Direito Lusitano (PRADO, 2008). Neste momento, em Portugal, as normas vigentes eram oriundas das Ordenações Afonsinas de 1446, promulgadas pelo Rei Afonso. A tentativa de aplicar a respectiva legislação também no Brasil restou inexitosa, dada a baixa quantidade de habitantes na localidade e ausência de autoridade pública para fiscalização (BRITO et al., 2017).
Destaca-se que, sob a ótica das Ordenações Afonsinas, a pena deveria ser importa de forma cruel e em caráter preventivo. O infrator era mantido preso até que fosse julgado para evitar fuga, ou ainda, para obrigá-lo ao pagamento da pena pecuniária. Outra característica marcante durante a predominância desta legislação era a arbitrariedade dos juízos quando da fixação da sanção (MASSON, 2019).
“O mesmo pode-se dizer das Ordenações Manuelinas de 1521, legislação do início da colonização pelo sistema de capitanias hereditárias (1534-1536)” (BRITO et al., 2017). Durante o período das Ordenações Manuelinas, o direito era aplicado pelos donatários das capitanias, os quais detinham poder. Tal legislação pouco se diferenciou das Ordenações Afonsinas, em que as penas eram tidas como cruéis (MASSON, 2019).
O diploma legal realmente aplicado por muitos anos no território brasileiro, de acordo com Brito (et al., 2017), foram as Ordenações Filipinas de 1603, publicadas por ordem de D. Felipe III. Frisa-se que sua vigência perdurou até a promulgação do Código Penal do Império, no ano de 1830.
Durante as Ordenações Filipinas, Estefam e Gonçalves (2019, p. 76) aduzem que as penas impostas eram, em sua maioria, cruéis:“morte precedida de tortura, [...], mutilação, marca de fogo, açoite, degredo, entre outras. Algumas penas eram impostas com total arbítrio pelo julgador”. Portanto, tal legislação se orientava pela criminalização generalizada, onde os delitos eram punidos de forma severa, predominantemente, através da pena de morte.
Foi sob a égide deste ordenamento que, por exemplo, Tiradentes foi executado, por praticar lesa-majestade (atentar contra a vida do rei ou de seus representantes), estendendo as consequências penais de sua conduta aos seus descendentes, pois, conforme já referido, o julgador possuía arbítrio quando do julgamento de crimes e fixação da pena (MASSON, 2019).
Com a declaração da independência no Brasil, em 1822, surgiu a necessidade da criação de um país novo, com instituições fortes, que garantissem a unidade nacional e permitissem a construção de uma nação comprometida com seu novo status. Por consequência, começou-se a pensar na elaboração de leis próprias, que representassem a evolução em relação ao período colonial, mas sem romper com a história do país (MACIEL; AGUIAR, 2010).
Desta forma, conforme refere Gonçalves (2015, p. 54):
[...] foi outorgada, em 1824, a primeira Constituição do Brasil, que previa a elaboração de um Código Criminal. Por consequência, em 1830, foi promulgado o Código Criminal do Império, que constituiu um grande avanço e uma enorme mudança no paradigma da justiça criminal. Este Código, de índole liberal, refletia em grande parte os pensamentos humanitários de Beccaria.
Em síntese, o Código Criminal do Império era composto por 313 artigos e dividido em quatro partes: I- dos crimes e das penas; II- dos crimes públicos; III- dos crimes particulares; e IV- dos crimes policiais (PRADO, 2008). No tocante à pena, fixava regra geral para sua fixação:
Art.33. Nenhum crime será punido com penas que não estejam estabelecidas nas Leis, nem com mais ou menos daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grão máximo, médio ou mínimo, salvo o caso em que aos Juízes se permitir arbítrio.
Além do mais, o respectivo diploma legal também previa penas de morte (art. 38), galés (art. 45), prisão com trabalho (art. 46), prisão simples (art. 47), banimento (art. 50), suspensão de emprego (art. 58), perda de emprego (art. 59), açoites (art. 60), entre outros, tendo exercido fortes influências sobre o Código espanhol de 1848 e Código português de 1852 (PRADO, 2008).
Com a proclamação da República, em 1889, e a abolição da escravatura, em 1888, as disposições que conferiam tratamento penal diferenciado a escravos e homens livres se tornaram sem sentido. Diante do novo contexto em que o país se encontrava, determinou-se a reforma da legislação penal (ESTEFAM; GONÇALVES, 2019).
Em 20 de setembro de 1890 foi editado o Decreto nº 774, o qual representou um marco importante no Direito Penal brasileiro, por determinar a abolição da pena de galés e da pena de prisão perpétua. Posteriormente, criou-se o Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, em 1890, a partir dos trabalhos de Batista Pereira (BRITO et al., 2017).
O respectivo código apresentava inúmeras falhas, tendo em vista sua aprovação às pressas, motivo pelo qual diversas modificações foram feitas para corrigi-lo, sendo que, em 1932, passou a vigorar a Consolidação das Leis Penais, mesclando os dispositivos do Código Penal de 1890 e suas alterações posteriores (GONÇALVES, 2015).
Todavia, os descontentamentos com os defeitos do referido Código Penal foram tão grandes que “estimularam a elaboração e a aprovação de novo Código Penal, o que ocorreu em 7 de dezembro de 1940. Este novo Código teve origem em projeto de Alcântara Machado e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942” (GONÇALVES, 2015, p. 54).
Considerado como uma legislação eclética, o Código Penal de 1940 sofreu influência das Escolas Clássica e Positiva, bem como das legislações italiana e suíça (MIRABETE; FABBRINI, 2009). Como princípios básicos do novo diploma legal, Mirabete e Fabbrini (2009, p. 24) citam: “adoção do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança; a consideração a respeito da personalidade do criminoso; a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva”.
Dentre os principais aspectos que merecem destaque, Eduardo B. Bittar (2017, p. 217) frisa o capítulo dedicado às penas,
[...] notadamente pela adoção do sistema progressivo, que, não obstante tenha ficado, ao longo dos anos, extremamente prejudicado em vista da falta de infraestrutura adequada, não se pode negar o grande valor da proposta para os fins pedagógicos a que se propôs.
No ano de 1961, com a eleição de Jânio Quadros à presidência, foi atribuída a Nelson Hungria a tarefa de elaborar projeto de reforma do Código Penal brasileiro. Após o término do projeto, foram proferidas diversas críticas pela falta de inovação e pelas propostas de aumento das penas, especialmente quanto ao prazo máximo da pena privativa de liberdade de trinta para quarenta anos (BRITO et al., 2017).
Com a renúncia do presidente Jânio Quadros, e, posteriormente, o golpe militar de 31 de março de 1964 que destituiu João Goulart do poder, foi instituído o governo militar, instaurando-se, no Brasil, cenário de instabilidade. Logo, à vista do panorama político em que o país se encontrava, as discussões acerca da reforma do Código Penal foram adiadas (BRITO et al., 2017).
Neste teor, discorrendo acerca da ditadura militar no Brasil, Bittar (2017, p. 366) afirma:
A ditadura militar (1964-1985) impôs severas restrições à cultura da liberdade e às formas concretas de expressão e exercício dos direitos fundamentais da pessoa humana. Seu regime estrutural, nascido de um golpe de Estado, eivado de caráter de exceção, fundava-se na possibilidade de instituir constantemente uma cultura de medo, aliada à necessidade de autodefesa nacional em face de um inimigo global que galopava na dianteira das frentes políticas predominantes, através do comunismo e da corrupção.
Na verdade, através do regime militar, procurava-se restabelecer a democracia no país e impedir que radicalizações políticas pudessem levar o Brasil aos rumos da Revolução Cubana (THOMPSON et al., 2014). Sobremodo, ao longo do seu período de duração, a ditadura produziu:
[...] inúmeras violações dos direitos humanos, um número considerável de exilados e presos políticos, vítimas assassinadas e desaparecidas, atentados a bomba, cassações de mandatos e cargos públicos, restrições político-partidárias, bem como a castração de liberdades fundamentais, instaurando uma atmosfera de centralização estatal (BITTAR, 2017, p. 366).
O Poder Executivo passou a agir, através dos “Atos Institucionais”, mecanismos encontrados para legitimar e legalizar as ações políticas do governo. Entre os 17 atos institucionais editados, destaca-se o AI-5, o qual conferia maiores poderes em favor do presidente, como, por exemplo, decretar estado de sítio e intervenção federal fora dos limites constitucionais, além de suspender a garantia do habeas corpus e reprimir a liberdade de expressão dos atores políticos (THOMPSON et al., 2014).
Desta forma, após a publicação do AI-5, houve recrudescimento da violência, através das prisões, torturas e mortes de opositores do regime político instaurado pelos militares. Por consequência, o endurecimento político levou à prisão de inúmeros militantes políticos e à expulsão de diversos artistas do país (THOMPSON et al., 2014).
Não bastasse o cenário político em que o país se encontrava, outro problema começava a surgir nos estabelecimentos prisionais do Brasil: o crime organizado. O Comando Vermelho, nas palavras de Carlos Amorim (1994, p. 04) é “um filhote da ditadura”.
A respectiva organização criminosa nasceu em 1979, no Instituto Penal Cândido Mendes do Rio de Janeiro, também conhecido como "Caldeirão do Diabo”. A expressão “Caldeirão do Diabo” sobreveio como referência ao presídio francês de Caiena, na Ilha do Diabo, tendo em vista as péssimas condições que eram oferecidas aos presos à época (AMORIM, 1994).
De acordo com Amorim (1994, p. 53):
A prisão da Ilha Grande não nega ser uma das piores do mundo. Foi exatamente trabalhando sob essas inimagináveis condições de vida que ele e seus companheiros conseguiriam construir o alicerce de uma organização que se tornaria mais poderosa que o próprio sistema penitenciário. [...] A união dos presos comuns para resistir ao clima geral de barbaridade no Instituto Penal Candido Mendes tinha uma base objetiva: sobreviver. Para não morrer, para não ser roubado pelos grupos já existentes, para continuar "vivendo como homem" era preciso reagir.
Portanto, conforme refere Roberto Porto (2008, p. 87):
A convivência entre militantes de esquerda e criminosos, enfrentando um sistema penal desumano, acabou gerando o Comando Vermelho. Dos presos políticos, a facção incorporou a ideologia e a organização, aliada às técnicas da guerrilha urbana.
Hoje, a atuação do Comando Vermelho está diretamente associada à prática de crimes como: tráfico de entorpecentes, contrabando de armas e sequestro, sendo que, as demais atividades ilícitas são realizadas como forma de obtenção de lucro para ser empregado no tráfico de drogas (PORTO, 2008).
Pode-se dizer também que no ano de 1979, com a edição da Lei da Anistia e da nova Lei Partidária, iniciou-se no Brasil o processo de redemocratização. Assim, neste cenário de constantes mudanças, institui-se a comissão para elaboração de anteprojeto de reforma da parte geral do Código Penal, formada por professores como Miguel Reale Júnior, Manoel Pedro Pimentel e René Ariel Dotti (BRITO et al., 2017).
O projeto de reforma restou aprovado pelo Congresso Nacional em 1983 e no ano seguinte, com a publicação da Lei nº 7.209/84, passou a vigorar a nova Parte Geral do Código Penal. Concomitantemente, foi publicada a Lei nº 7.210/84, que estabeleceu novo regime de execução penal, a partir de uma visão garantista e preocupada com a humanização da execução penal (BRITO et al., 2017).
Conforme expõem Estefam e Gonçalves (2019, p. 81):
Na Reforma de 1984, a qual resultou na modificação da Parte Geral, percebe‐se uma tentativa de adaptar o Código à dogmática vigente, notadamente de inspiração finalista e, sobretudo, de conferir às penas criminais o papel de ressocialização (cujo principal instrumento foi o sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade).
Desta forma, partindo de uma mentalidade humanista, a nova lei procurou criar medidas penais direcionadas aos crimes de pequena relevância, a fim de evitar o encarceramento destes infratores, por curto lapso de tempo. O infrator passou a ser tratado como ser livre e responsável, devendo-se respeitar sua dignidade, sendo a culpabilidade indispensável à responsabilidade penal (MIRABETE; FABBRINI, 2009).
Em que pese as alterações trazidas pela Lei nº 7.209/84, Mirabete e Fabbrini (2009, p. 25) ponderam as seguintes críticas:
[...] a insegurança resultante do progressivo aumento de violência urbana e da criminalidade em geral não encontrou resposta na nova lei que, neste passo, apenas possibilitou ao juiz a aplicação de penas mais elevadas nos crimes continuados praticados com violência ou ameaça. Parece-nos criticável também o repúdio ao critério da periculosidade e à ausência da distinção entre criminosos perigosos e não perigosos como tema básico para a aplicação e execução das penas e medidas de segurança.
Não se assegurou assim a harmônica conciliação da defesa dos interesses sociais com a preservação dos direitos e garantias individuais, que devia presidir a reforma conforme “carta de princípios” formulada pelo 1º Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária realizado em 1981, em Brasília [...].
Em 1985, um ano após a Reforma da Parte Geral do Código Penal, Tancredo Neves foi eleito, indiretamente, como primeiro presidente civil do país após anos de ditadura militar, o qual apenas não tomou posse do cargo pois veio a falecer antes, em razão de problemas de saúde. Assim, José Sarney, seu vice-presidente, acaba assumindo o cargo de Presidente da República na época (THOMPSON et al., 2014).
Por conseguinte, em 1986, determinou-se a convocação da Assembleia Constituinte com o fito de promulgar uma nova constituição, o que se deu em 1988, através da “Constituição Cidadã”, oportunidade em que houve grande ampliação de direitos e garantias individuais e coletivos, consoante já destacado anteriormente (VASCONCELLOS, 2019).
Na espécie, Pedro Lenza (2016, p. 146) assevera:
No preâmbulo da CF/88 foi instituído um Estado Democrático, destinado a assegurar os seguintes valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias: o exercício dos direitos sociais e individuais; a liberdade; a segurança; o bem-estar; o desenvolvimento; a igualdade; a justiça.
Portanto, do texto constitucional, defluem princípios fundamentais do Direito Penal,
[...] sendo o primeiro e básico o da dignidade da pessoa humana, do que decorre a proibição de penas cruéis ou o desrespeito à integridade física e moral do preso e do condenado, as penas de caráter perpétuo, a pena de morte. Outros princípios fundamentais, garantidores do indivíduo contra o arbítrio estatal são os da legalidade, da não retroatividade, da proporcionalidade, da individualização da pena (JÚNIOR, 2008, p. 333).
Logo, pode-se afirmar que o Direito Penal está limitado pela CF/88, eis que a legislação penal deve atentar para os princípios já referidos, em especial, ao da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna, de modo que os valores constitucionais não sejam violados. Caso contrário, a norma será apontada como inconstitucional (JÚNIOR, 2008).
Ainda, tratando-se de Estado de Direito Democrático, que objetiva a garantia dos direitos humanos e direitos fundamentais, “a intervenção penal deve ser aquela necessária, como único meio, forte, mas imprescindível, para a afirmação do valor violado, e para a sua proteção, visando à manutenção da paz social” (JÚNIOR, 2008, p. 334).
Após a Reforma de 1984 e a promulgação da Constituição Federal de 1988, várias alterações foram feitas nos dispositivos do Código Penal brasileiro. Além do mais, diversas leis novas foram criadas, como, por exemplo, a Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos), Lei nº 9.034/95 (criminalidade organizada), Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais), Lei nº 9.714/98 (ampliação das penas alternativas) e a Lei nº 11.343/2006 (drogas ilícitas) (BITENCOURT, 2014).
Em que pese as modificações e inovações legislativas desenvolvidas nas últimas décadas, verifica-se que nem sempre o legislador tem demonstrado respeito aos princípios constitucionais que impõem limites ao ius puniendis do Estado. Aliado a tal circunstância, a sociedade brasileira permanece convivendo com elevados índices de criminalidade, o que vem causando grandes preocupações (BITENCOURT, 2014).
Nesta acepção, Bitencourt corrobora (2014, p. 91):
A escassez de políticas públicas que sirvam de suporte para a progressiva diminuição da repressão penal, unida à ineficácia do sistema penal, produzem o incremento da violência, e em consequência, o incremento da demanda social em prol da maximização do Direito Penal.
O atual contexto do sistema carcerário brasileiro representa um exemplo prático do acima aludido pelo ilustre doutrinador Bitencourt. Isto porque as péssimas condições para cumprimento da pena transformam os estabelecimentos prisionais em verdadeiras “escolas do crime”, na medida em que não conseguem proporcionar a ressocialização dos reclusos, mas, ao contrário, facilitam sua inserção no mundo do crime.
De qualquer forma, é preciso reconhecer que, desde a chegada dos portugueses no território brasileiro, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, diversos avanços no Direito Penal brasileiro puderem ser observados, sobretudo em relação à aplicação pena, conforme restou exposto no presente capítulo.
É certo que, considerando a constante evolução da sociedade, novas reformas se mostram imprescindíveis para adequação da legislação penal à realidade, sempre em respeito às normas constitucionais e aos Direitos Humanos. Neste sentido, Alexis de Brito et al. (2017, p. 153) contribui:
Deve-se procurar encontrar o fundamento e os limites em razão dos quais o Parlamento possa criar delitos, e o Poder Judiciário, aplicar as penas. Ao nos situarmos no marco de um Estado social de Direito, a pena deve estar fundamentada nos princípios básicos que sustentam este modelo de Estado. E os limites – muito mais importantes, por certo – devem derivar dos princípios constitucionais e dos Direitos Humanos consagrados internacionalmente.
REFERÊNCIAS:
AMORIM, Carlos. Comando Vermelho: a história secreta do crime organizado. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Record, 1994.
BITTAR, Eduardo C. B. História do direito brasileiro.4. ed., rev., modif. e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2017. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597013597/cfi/6/70!/4/228/2/4/2@0:0>. Acesso em: 24 mar. 2020.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 20. ed., rev., atual., e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
BRITO, Alexis Couto de el al. Direito Penal brasileiro: parte geral: princípios fundamentais e sistema. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547215231/cfi/178!/4/[email protected]:0.00>. Acesso em: 24 mar. 2020.
ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios Gonçalves. Direito Penal esquematizado. 8. ed. São Paulo: Editora Saraiva Educação, 2019. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553609383/cfi/69!/4/4@0:0.00>. Acesso em: 12 mar. 2020.
GONÇALVES, Victor Rios. Curso de direito penal: parte geral vol.1. 1. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502635715/cfi/4!/4/4@0:0.00>. Acesso em: 12 mar. 2020.
JÚNIOR, Miguel Reale. Constituição e Direito Penal: vinte anos de desarmonia.In: Revista de informação legislativa do Senado Federal. Brasília, v. 45, n. 179, 2008. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/160340>. Acesso em: 18 mar. 2020.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547212087/cfi/146!/4/4@0:0.00>. Acesso em: 27 mar. 2020.
MACIEL, José Fabio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do Direito. 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.
MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts.1º a 120) vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530986292/cfi/6/94!/4/92/2/2@0:0>. Acesso em: 21 mar. 2020.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 25. ed., rev. e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
PORTO, Roberto. Crime Organizado e Sistema Prisional. 1. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522467068/cfi/0!/4/2@100:0.00>. Acesso em: 26 mar. 2020.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8. ed., ver., atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2008.
THOMPSON, Celso Péricles Fonseca et al. História do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Universidade Estácio de Sá, 2014.
VASCONCELOS, Clever. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Editora Saraiva Educação, 2019. E-book. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553609741/cfi/39!/4/4@0:0.00>.Acesso em: 26 mar. 2020.
