1 - INTRODUÇÃO
Este trabalho contempla o tema “A responsabilidade civil do estado em vista da atividade cartorária”, abordando os aspectos gerais e jurídicos que envolvem o assunto.
Quando se fala em responsabilidade civil do Estado, sabe-se que esta é objetiva e fundada na teoria do risco administrativo, conforme prevê o art. 37, § 6º da Constituição Federal.
Todavia, no caso da atividade cartorária, que é prestada por pessoa física, sob a delegação do Estado, questiona-se como se dá essa responsabilidade, ou seja, se segue a regra geral prevista na constituição Federal ou se esta se dá na forma prevista em legislação infraconstitucional, conforme estabelece o art. 236 da CF/88.
Dessa forma, o estudo analisa as regras de responsabilidade civil, não se olvidando das peculiaridades da atividade cartorária e também do entendimento do Supremo Tribunal Federal.
O estudo começa por um breve estudo sobre serviços públicos, após estabelece as regras gerais inerentes à responsabilidade civil estatal e, por fim, trata de forma específica da responsabilidade civil estatal relacionada à atividade cartorária.
No tocante ao procedimento metodológico, utilizou-se pesquisa bibliográfica com apoio em artigos e doutrina, além de análise pontual da legislação e jurisprudência nacional relacionada ao tema.
II - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SERVIÇOS PÚBLICOS
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 atribui expressamente ao Poder Público a prestação de serviços públicos, na forma da lei:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado. [grifos não constantes no original]
Por sua vez, o art. 37, §3º, da CRFB enfatiza que lei, também, disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta.
Diante disso, percebe-se que a titularidade da prestação dos serviços públicos cabe ao Poder Público, que poderá prestá-lo diretamente – através de criação de estrutura própria via órgãos públicos e entidades administrativas – ou indiretamente – pelos regimes de concessão ou permissão, ressaltando que a Constituição Federal ainda prevê uma terceira forma de prestação indireta, que é a autorização de serviços públicos (p. ex.: art. 21, XI e XII), divergindo a doutrina sobre a natureza jurídica da autorização e sobre a sua utilização para o repasse da prestação de serviços públicos.
Esses serviços são de titularidade do Estado e, portanto, só poderão ser desenvolvidos pela iniciativa privada por meio de delegação, ou seja, a iniciativa privada não pode prestar esses serviços por conta própria e por livre escolha, dependendo, para tanto, que o Estado faça a delegação aos particulares.
Por outro lado, existem atividades que, pela relevância social, devem ser prestadas pelo Estado e, nesse caso, serão serviços públicos, a exemplo, dos serviços relacionados à saúde e a educação, todavia, a própria Constituição faculta aos particulares a prestação desses serviços, a exemplo, do art. 199 determina que a “assistência à saúde é livre à iniciativa privada” e do art. 209 que prevê, na mesma linha, que o “ensino é livre à iniciativa privada”. Assim, quando prestados pela iniciativa privada, eles serão serviços privados, ou seja, não existirá delegação.
Em consequência, se inferem do ordenamento jurídico as seguintes formas de prestação quanto aos serviços de educação e de saúde:
- a utilização de estrutura própria, via órgãos públicos ou entidades administrativas, para a prestação desse serviço pelo Poder Público, caso em que serão considerados serviços públicos;
- o repasse da prestação desses serviços através das entidades do terceiro setor, caso em que, também, serão considerados serviços públicos;
- a prestação desses serviços por entidades privadas sem fins lucrativos, independentemente de delegação por parte do Poder Público, caso em que não serão considerados, propriamente, serviços públicos
- a prestação desses serviços por entidades privadas com fins lucrativos, independentemente de delegação por parte do Poder Público, caso em que não serão considerados, propriamente, serviços públicos
Dessa forma, nas hipóteses de prestação desses serviços por entidades privadas com ou sem fins lucrativos, o controle estatal ocorrerá apenas dentro do exercício do poder de polícia. Por exemplo, se a iniciativa privada desejar abrir uma escola de ensino médio (escola particular), não será necessário participar de licitação e contratar com o Poder Público a prestação desses serviços, pois a educação é livre à iniciativa privada. Com efeito, o serviço prestado pela escola privada não se enquadra no conceito de serviço público e, portanto, será submetido apenas ao controle decorrente do poder de polícia administrativa.
Feitas essas considerações iniciais, é preciso adentrar no conceito de serviço público propriamente dito. É importante frisar que não existe um conceito legal de serviço público. Para tanto, é necessário recorrer à doutrina:
Nesse contexto, é importante transcrevermos os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e resta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (2018, p. 692).
Sendo assim, pode-se definir serviço público como toda atividade administrativa que represente utilidade ou comodidade materiais para a sociedade, podendo ser executada sob regime jurídico de direito público pela administração pública ou, se for o caso, por particulares delegatários (concessionários e permissionários, ou, ainda, em algumas situações, detentores de autorização de serviço público).
Os serviços públicos não se confundem com a Administração Pública que pode ser considerada a partir de um aspecto subjetivo, onde a definição destacará os órgãos públicos, as entidades administrativas e os agentes públicos, ou a partir de um critério objetivo, na qual a definição destacará a função administrativa.
Fato é que a função administrativa não se reduz à prestação de serviços públicos visto que abrange, também, as atividades de polícia, fomento e intervenção estatal, entretanto, é prudente registrar que a prestação direta dos serviços públicos é realizada a partir da criação de órgãos públicos e/ou entidades administrativas, razão pela qual não há como dissociar, de forma absoluta, os serviços públicos da Administração Pública.
Na definição de serviços públicos enquadra-se os serviços cartorários, todavia, será estudado em tópico separado, mas, antes, importa estabelecer as bases da responsabilidade civil estatal.
III - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Pode-se conceituar a responsabilidade civil como a obrigação de reparar os danos lesivos a terceiros, seja de natureza patrimonial ou moral.
No caso do Estado, a responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. Na primeira situação, há um vínculo contratual entre o Estado e o terceiro. Por exemplo, se a Administração descumprir os termos de um contrato administrativo, a sua responsabilidade será contratual, regulamentada pela Lei 8.666/1993 e pelos termos do contrato.
Por outro lado, na responsabilidade civil extracontratual, não existe vínculo contratual entre as partes, ou melhor, a obrigação de indenizar não decorre de alguma relação jurídica prévia firmada entre o causador do dano e o terceiro lesado.
Por esse motivo, a responsabilidade civil extracontratual do Estado também é chamada de responsabilidade extracontratual do Estado ou responsabilidade aquiliana, que é a obrigação jurídica que o Estado possui de reparar danos morais e patrimoniais causados a terceiros por seus agentes desde que estejam atuando nessa qualidade.
No ordenamento jurídico brasileiro vigora a responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade de risco administrativo, nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal, vejamos:
§6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Todavia, há divergência doutrinária se essa modalidade de responsabilidade fundada no risco administrativo alcança os danos decorrentes de omissão da Administração Pública, defendendo boa parte que, nesses casos, a responsabilidade estatal terá como fundamento a teoria da culpa administrativa.
Como se pode ver, a responsabilidade objetiva alcança também os agentes de empresas particulares, que não integram a Administração Pública, quando prestarem serviços públicos por delegação do Estado, no entanto, a atuação deve decorrer da qualidade de prestador de serviço público, não alcançando atividades estranhas ao desempenho da atividade delegada.
Percebe-se, ainda, que a norma permite o direito de regresso, ou seja, o direito do Poder Público de reaver do agente ou responsável o que pagou ao lesado, quando aquele procedeu com dolo ou culpa.
Em relação à responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, o entendimento atual do Supremo é que ela alcança os usuários e os não usuários do serviço, conforme já decidiu no RE 591.874/MS.
Em síntese, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços respondem, em regra, de forma objetiva pelos danos causados aos usuários e não usuários do serviço, afirmação esta que já nos permite tratar do regime específico dos serviços cartorários.
IV - SERVIÇOS CARTORÁRIOS
Os serviços cartorários são classificados em judiciais e extrajudiciais, estes prestados através de delegação do Estado, nos termos do art. 236 da CF, e aqueles prestados por órgãos públicos existentes dentro da própria estrutura do Poder Judiciário.
Os cartórios extrajudiciais têm por atribuição os serviços notariais e de registro, os quais são destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.935/94, como por exemplo, os serviços de lavratura de escrituras, procurações e testamentos públicos, atas notariais, reconhecimento de firmas e autenticação de cópias (serviços de notas), bem como serviços de protesto de títulos e relativos ao registro de imóveis, registro de pessoas naturais e jurídicas e registro de títulos e documentos.
É importante observar que as atividades notariais e de registro constituem serviços públicos, fiscalizados pelo Poder Judiciário de cada Estado-membro, sendo exercidos em caráter privado, após delegação do poder público, conforme dispõe o art. art. 236 da Constituição Federal.
Para tanto, o delegatário, pessoa física, necessita ser aprovado em concurso público de provas e títulos, sendo então chamado de tabelião (ou notário), se prestador de serviços de notas e de protesto de títulos, ou de oficial de registro (ou registrador), se prestador de serviços de registro.
Nos termos do art. 14 da Lei 8.935/1994, a chamada Lei dos Cartórios, a delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos:
I – habilitação em concurso público de provas e títulos;
II – nacionalidade brasileira;
III – capacidade civil;
IV – quitação com as obrigações eleitorais e militares;
V – diploma de bacharel em direito;
VI – verificação de conduta condigna para o exercício da profissão.
De acordo com o que estabelece a Lei nº 8.935, de 1994, em seu art. 3º, o notário e o registrador são profissionais do direito (profissionais liberais) dotados de fé pública, possuindo, portanto, a prerrogativa de conferir a expressão da veracidade dos assentamentos que realiza.
Para Loureiro (2018), o cartório em si não detém personalidade jurídica, sendo tão somente um domicílio profissional do notário e do registrador, de forma que os seus auxiliares são contratados diretamente com a pessoa física, tratando-se de um feixe de competências concentradas no delegatário.
Portanto, a delegação dos serviços cartorários não se faz através de contrato de concessão ou permissão e, tampouco, tal relação é regida pela Lei nº 8.987/95, existindo um regime próprio e diferenciado, regulamentado pela Lei nº 8.935/94.
Nesse contexto, enquanto a responsabilidade civil estatal quanto aos serviços cartorários judiciais não encontra maiores dificuldades de compreensão, visto que tais serviços são prestados por órgãos públicos, respondendo, portanto, a pessoa jurídica em cuja estrutura se enquadra tais órgãos públicos, no caso da responsabilidade civil estatal em relação aos serviços cartorários extrajudiciais há necessidade de verificar a existência regra específica na Lei nº 8.935/94.
V - RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL PELOS SERVIÇOS CARTORÁRIOS
A Lei 8.935/94 foi modificada em 2016 para estabelecer no art. 22 uma mudança de paradigma na responsabilidade de notários e registradores.
A redação antiga do art. 22 dizia o seguinte:
Art. 22. Os notários e oficiais de registro, temporários ou permanentes, responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, inclusive pelos relacionados a direitos e encargos trabalhistas, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
A partir da literalidade da regra, acima transcrita, consolidou doutrina e jurisprudência[1] pela aplicação da responsabilidade objetiva aos notários e registradores no que diz respeito à prática dos respectivos atos notariais e de registro.
Todavia, o art. 22 veio a ser modificado pela Lei 13.286/2016, alterando a redação que passou a ser a seguinte:
Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. (Redação dada pela Lei nº 13.286, de 2016).
Com a alteração legislativa promovida em 2016, mudou o panorama da responsabilidade de notários e registradores, estabelecendo os elementos culpa e dolo como necessários à comprovação para se admitir a respectiva responsabilização.
Sobre a responsabilidade do delegado de serviço público, mormente dos notários e registradores, cabe destacar alguns aspectos específicos. Conforme a redação do art. 236, § 1º, da CRFB, cabe à lei tratar sobre a responsabilidade civil e criminal desses agentes, conforme abaixo:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
Não pode passar despercebido que a regra constitucional se refere à responsabilidade civil de pessoas jurídicas e não a pessoas naturais ou físicas, todavia, o art. 236 da Constituição Federal remete para a legislação infraconstitucional a regulamentação da responsabilidade civil dos notários e de registradores e, portanto, não há incompatibilidade entre o art. 22 da Lei nº 8.935/94 e o art. 37, §6º, da CF, visto se tratar de reserva legal, e o legislador optou por estabelecer a regra legal que, em sua redação original, estabelecia responsabilidade objetiva da pessoa física do titular do serviço cartorário, o que foi alterado em 2016, passando a responder subjetivamente.
Destaca-se, também, que houve mudança no prazo prescricional visto que era aplicado o prazo de 05 (cinco) anos para a propositura das ações de reparação civil, todavia, foi incluído o parágrafo único pela Lei nº 13.286/16, estabelecendo o prazo prescricional de 03 (três) anos para referida ações de reparação civil.
Como se vê, aqueles agentes públicos respondem subjetivamente por seus atos. Portanto, o cidadão que eventualmente se sentir prejudicado em função da atuação de algum notário ou registrador pode ajuizar ação de responsabilidade diretamente contra ele, não obstante para atos praticados após a alteração legislativa, acima indicada, haverá necessidade de comprovação de que a conduta que gerou o dano decorreu de dolo ou culpa.
Nesse cenário surge a seguinte questão: já que os serviços prestados pelos cartórios são delegados pelo Poder Público, não se poderia cogitar da responsabilização objetiva do Estado? Em outras palavras, não poderia o cidadão prejudicado responsabilizar o Estado ao invés de ajuizar a ação contra o oficial ou tabelião?
O entendimento até então adotado era de que o notário e/ou registrador do cartório extrajudicial, pessoa física, respondia primariamente e, por sua vez o Estado, titular do respectivo serviço público, respondia de forma subsidiária e, portanto, somente quando o lesado não conseguisse obter a reparação econômica do responsável pelo cartório extrajudicial.
Ocorre que tal questão foi levada a apreciação do Supremo Tribunal Federal que decidiu sobre o assunto por ocasião do julgamento do RE 842.846/SC, julgado na sistemática de repercussão geral (Tema 777).
O STF entendeu pela possibilidade de o cidadão ajuizar ação de responsabilização objetiva do Estado, firmando-se o entendimento de que o Estado possui responsabilidade civil direta e primária pelos danos causados por tabeliães e registradores no exercício de serviço público delegado.
O julgamento do STF acerca do tema está abaixo transcrito:
1. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. Tabeliães e registradores oficiais são particulares em colaboração com o poder público que exercem suas atividades in nomine do Estado, com lastro em delegação prescrita expressamente no tecido constitucional (art. 236, CRFB/88).
2. Os tabeliães e registradores oficiais exercem função munida de fé pública, que destina-se a conferir autenticidade, publicidade, segurança e eficácia às declarações de vontade.
3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público e os atos de seus agentes estão sujeitos à fiscalização do Poder Judiciário, consoante expressa determinação constitucional (art. 236, CRFB/88). Por exercerem um feixe de competências estatais, os titulares de serventias extrajudiciais qualificam-se como agentes públicos.
4. O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa. [...]
5. Os serviços notariais e de registro, mercê de exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público (art. 236, CF/88), não se submetem à disciplina que rege as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. É que esta alternativa interpretativa, além de inobservar a sistemática da aplicabilidade das normas constitucionais, contraria a literalidade do texto da Carta da República, conforme a dicção do art. 37, § 6º, que se refere a “pessoas jurídicas” prestadoras de serviços públicos, ao passo que notários e tabeliães respondem civilmente enquanto pessoas naturais delegatárias de serviço público, consoante disposto no art. 22 da Lei nº 8.935/94. RE 842.846/SC (Tema 777 da Repercussão Geral - Rel. Min. Luiz Fux):
Referido entendimento foi estabelecido pelo voto do Relator, Ministro Luiz Fux, não obstante tal decisão não obteve unanimidade, ficando vencido, em parte, os Ministros Luis Roberto Barroso e Edson Fachin e, integralmente, o Ministro Marco Aurélio, sendo oportuno transcrever parcialmente a observação do Ministro Luis Roberto Barroso no respectivo julgamento:
O que acho justo, aqui? O cartório, que tem o lucro da atividade cartorária, é que tem o dever primário de indenizar. Se, por acaso, ele for insolvente, o Estado entra subsidiariamente. Agora, a lógica de que o cartório arrecada a receita da atividade e, se houver dano, quem paga é o Estado, acho que é, com a devida vênia de todos os ilustres Colegas, uma solução injusta! Porque quem ganha está imune ou está sujeito a ação de regresso. E, ainda, a solução que proponho, uma demanda contra o dono do cartório e, subsidiariamente, contra o Estado, você assegura, numa única demanda, a solução para o problema. Ao passo que a solução que nós estamos dando exige uma ação contra o Estado e, depois, em algum lugar futuro, si et in quantum, uma ação de regresso contra o agente público.
Referida observação é totalmente pertinente, coerente e razoável, considerando que referida decisão do STF, cria um ônus para o Estado sem qualquer bônus, esvaziando a responsabilidade civil daqueles que exercem a atividade cartorária extrajudicial visto que dificilmente o Estado conseguirá em eventual e futura ação de regresso recuperar os recursos públicos utilizados para pagar a indenização decorrente dos danos causados a terceiros pela atividade cartorária.
V - CONCLUSÃO
A par das considerações, não há um conceito legal de serviços públicos e, inclusive, havendo regime diferenciado a depende do tipo de serviço, a exemplo, dos serviços de saúde e de educação.
A atividade cartorária envolve os cartórios judiciais e extrajudiciais, estes prestados através de delegação do Estado, nos termos do art. 236 da CF, e aqueles prestados por órgãos públicos existentes dentro da própria estrutura do Poder Judiciário, não havendo dúvida que essa atividade se enquadra como serviços públicos, não obstante há uma legislação específica estabelecendo um regime diferenciado para a delegação dos serviços notariais e de registro, qual seja, a Lei nº 8.935/94.
Com fundamento no art. 236 da Constituição Federal, referida lei estabeleceu a responsabilidade civil dos notários e registradores em seu art. 22, interpretando doutrina e jurisprudência se tratar de responsabilidade objetiva primária do titular do cartório.
Ocorre que em 2016, referida regra legal foi alterada pela Lei nº 13.286/16, incluindo a culpa ou dolo na redação do art. 22 e, portanto, estabelecendo a responsabilidade subjetiva pelos danos causados por esses agentes.
Se não bastasse, em 2019, o Supremo Tribunal Federal modificando a jurisprudência de longa data estabelecida, decidiu que a responsabilidade primária pelos danos causados pela atividade cartorária é do Estado, titular do serviço, e não da pessoa física do notário ou do registrador, os quais devem responder em ação de regresso.
Referido julgado retira dos notários e dos registradores o ônus de responder pelos danos causados em função do exercício de suas atividades, repassando tal prejuízo para o Estado e, lado outro, não altera em nada o bônus da atividade cartorária, ou seja, mantém o bônus da receita arrecadada para os “donos” de cartório, não havendo razoabilidade e proporcionalidade em tal conclusão.
Estabelecer o dever de regresso não minora o desacerto da decisão pois se trata de uma condição, ou seja, um evento futuro e incerto, considerando a notória demora em ação indenizatória contra o Estado e, portanto, anos ou, quiçá, décadas depois, dificilmente o Estado terá como comprovar a conduta dolosa ou culposa do titular do cartório, visto que historicamente não há, em situações tais, a adoção de condutas preventivas que permitam a certeza da responsabilização do causador do dano, esvaziando a possibilidade de futuro ressarcimento.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brail. In: Vademecum universitário 2019.
BARROSO, Darlan; MARCO ANTÔNIO, Araújo Junior. 16. ed. Atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2019.
BRASIL. Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994. In: Vademecum universitário 2019. BARROSO, Darlan; MARCO ANTÔNIO, Araújo Junior. 16. ed. Atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2019.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos - Teoria e prática. 6 ed. São Paulo: Juspodivum, 2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2018.
[1] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DANOS MATERIAIS CAUSADOS POR TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TABELIÃO E SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. 1. O acórdão recorrido encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual nos casos de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo Poder Público, há responsabilidade objetiva do notário, nos termos do art. 22 da Lei 8.935/1994, e apenas subsidiária do ente estatal. Precedentes: [...]” (STJ, Primeira Turma, REsp 1.377.074-AgRg/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 23/02/2016)
