RESUMO
O instituto da família encontra-se em constante mutação, resultando, consequentemente, na necessidade de transformar o Direito de Família para conduzir as relações provenientes das novas conjunturas, bem como, impor aos seus partícipes novos direitos e deveres. Nesse cenário, vale esclarecer que a guarda, temática central ora abordada, também sofreu reflexos evolutivos no que tange as suas modalidades e forma de aplicação, sendo tais alterações impostas pelo legislador e pelo entendimento jurisprudencial sob a justificativa de estar em observância ao que prevê o princípio do melhor interesse do menor. Todavia, nesse contexto, torna-se fundamental levantar a seguinte problemática: a maneira como as modalidades de guarda, em especial a guarda compartilhada, estão sendo aplicadas nos casos concretos, conseguem na prática, garantir a efetivação do que prevê o princípio do melhor interesse do menor? A hipótese se faz tangível pelo fato de que a guarda compartilhada é o padrão empregado nas situações em que não há concordância entre os genitores sobre qual modalidade deve ser adotada. Assim, diante das variadas configurações familiares e possíveis contendas existentes, é inconcebível que seja estabelecido um modelo a ser seguido sem a devida análise aprofundada de cada situação. Por essa perspectiva, tem-se como objetivo geral examinar as espécies de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, verificando em seus efeitos práticos se ocorre a concretização do princípio do melhor interesse do menor. Destaca-se que tal objetivo se efetiva a partir da consumação dos objetivos específicos, quais sejam: analisar o princípio do melhor interesse do menor, explorar acerca da guarda e suas modalidades, e, ao final, identificar a problemática da interpretação adotada pelos Tribunais Pátrios. Acerca da metodologia de pesquisa, aclara-se que foi utilizado o método dedutivo, pois a pesquisa parte do ponto de vista geral para o particular, visando elucidar acerca de conhecimentos que já existem. No tocante a conclusão, compreende-se que o Magistrado, na realidade, deve investigar cada cenário específico para determinar entre as diversas modalidades aceitas pelo ordenamento e pelo entendimento jurisprudencial, qual é aquela que irá salvaguardar as melhores condições de desenvolvimento psíquico e físico do menor.
Palavras-chave: Guarda. Princípio. Menor.
1. INTRODUÇÃO
As configurações de família se alteraram ao longo dos tempos, assim, atualmente, não há apenas uma acepção a ser considerada diante das diversas conjunturas existentes. Logo, sabendo-se que o papel do Direito é servir de instrumento regulador das relações sociais, gerando assim um funcionamento harmonioso, que visa os interesses da coletividade, o Direito de Família, consequentemente, transformou-se para se adaptar as mutações ocorridas no instituto da família nos mais diversos aspectos.
Aclara-se que dentre as alterações ocorridas na seara familiar, há evidente notoriedade na emancipação feminina, a qual gerou impactos no outrora vigorante “Pátrio Poder”, que atualmente caiu em desuso, dando espaço para o intitulado “Poder Familiar”. Destarte, hodiernamente, há um papel de caráter igualitário entre genitores e genitoras, que devem, por força de lei, proporcionar todas as condições necessárias para o bom desenvolvimento dos filhos.
Nesse diapasão é que se cria um elo com a temática do presente estudo, pois a guarda, que é intrínseca ao Direito de Família e um dos principais enfoques abordados nesse trabalho, está inserida no âmbito do Poder Familiar, apesar de não se confundir com o mesmo. A guarda é subdividida em diversas modalidades e pode ser alterada ou transferida por determinação judicial, em especial nos casos em que há ruptura do casamento ou união estável dos genitores de um determinado menor.
Logo, sob a justificativa de estar em observância ao que prevê o princípio do melhor interesse do menor, as modalidades de guarda, bem como, sua forma de aplicação, já passaram por múltiplas alterações impostas por legisladores e pelo entendimento jurisprudencial até tomar a forma adotada nos dias atuais.
Diante dessa premissa, é que a pesquisa tem sua temática voltada para as modalidades de guarda em face da concretização do princípio do melhor interesse do menor, dada a suma relevância do assunto no âmbito do Direito de Família.
Contudo, nesse contexto, verifica-se a problemática proveniente desse cenário: a maneira como as modalidades de guarda, em especial a guarda compartilhada, estão sendo aplicadas nos casos concretos, conseguem na prática, garantir a efetivação do que prevê o princípio do melhor interesse do menor?
Ora, é notório que a hipótese se faz palpável pelo fato de que apesar de existirem diversas modalidades de guarda aceitas pela doutrina, jurisprudência e legislação brasileira, a guarda compartilhada é o padrão empregado aos casos concretos - tanto pelo entendimento dos Tribunais, quanto pelo do STJ - após o advento da Lei 11.698/08, e, posteriormente, da Lei 13.058/14, em especial, nas situações em que não há concordância entre os genitores sobre qual modalidade deve ser adotada.
Ocorre que, a partir de uma análise mais aprofundada acerca das inúmeras configurações familiares da atualidade e as possíveis contendas existentes nesse cenário, principalmente entre os pais do menor, é inaceitável que seja estabelecido um modelo a ser seguido na determinação da modalidade de guarda a ser aplicada nos casos concretos, sem que haja uma investigação realmente detalhada de cada situação.
Através do ponto de vista anteriormente abordado, o presente trabalho tem como objetivo geral examinar as espécies de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, verificando em seus efeitos práticos se ocorre a concretização do princípio do melhor interesse do menor.
Para tanto, possui como objetivos específicos: analisar o princípio do melhor interesse do menor; explorar acerca da guarda e suas modalidades; identificar a problemática da interpretação adotada pelos Tribunais Pátrios, observando nos precedentes judiciais as modalidades agregadas aos casos concretos, e demonstrando, por fim, as complicações geradas pelo acolhimento da guarda compartilhada como via de regra.
A temática desenvolvida justifica-se do ponto de vista social se observada a própria evolução constante da sociedade e a necessidade de mutação do Direito de Família para suprir as novas carências de regulamentação existentes. Igualmente, a relevância jurídica é verificada através da imprescindibilidade de observar se o ordenamento jurídico tem de fato alcançado sua efetividade na prática, realizando a proteção dos direitos e garantias pertencentes ao menor.
As pesquisas bibliográfica e documental foram utilizadas para atingir a concretização do marco teórico do presente estudo, seja através de autores que versam sobre o assunto, ou por meio do uso de legislação e jurisprudência intrínseca à temática. Vale destacar que se trata de procedimento de pesquisa qualitativo, com setor de conhecimento interdisciplinar, visto que inclui variadas disciplinas da mesma área de conhecimento, qual seja, o Direito de Família. Assim, o método utilizado é o dedutivo, pois a pesquisa parte do ponto de vista geral para o particular, visando elucidar acerca de conhecimentos que já existem.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR
É de suma relevância destacar que os princípios possuem em suas características intrínsecas traços de generalidade e impalpabilidade, de modo que podem ocasionar certa complexidade no tocante a sua análise e interpretação.
Nesse sentido elucida Camila de Jesus Mello Gonçalves, parafraseando Gustavo Zagrebelsky:
(...) os princípios enunciam proposições de maior grau de abstração, sem que se possa apreender de plano a situação da realidade que pretendem regrar. Sob esse aspecto, a interpretação dos princípios aproxima-se da filosofia do direito, na medida em que o processo interpretativo não prescinde de uma reflexão sobre todos valores do ordenamento, para além da rigidez da regra.[2]
Todavia, apesar de os princípios não gerarem total precisão acerca dos direitos que tutelam - pois, conforme mencionado, permitem por vezes ampla interpretação - a sua desconsideração é inconcebível, visto que através dos mesmos é que se tem uma expansão das concepções no ramo do Direito e um maior direcionamento na tomada de decisões em impasses causados por lacunas do ordenamento jurídico.
Portanto, nota-se que não há um único meio de conceituar o melhor interesse do menor. Todavia, o que se sabe é que esse princípio visa basicamente assegurar a dignidade, o bem-estar e o bom desenvolvimento das crianças e adolescentes, em especial no que concerne as relações familiares, de forma que Maria Helena Diniz bem explica:
A criança e o adolescente têm direitos próprios e interesses que devem prevalecer (...) em virtude do princípio do superior interesse do menor, que lhes proporcionará condições para que sua dignidade e seus direitos sejam respeitados. Esse princípio deverá ser, portanto, a diretriz decisória na resolução de problemas voltados às relações entre pais e filhos, por ser norma cogente, em decorrência da ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, da ONU, pelo Dec. 99.710/1990. É um princípio norteador de controle do exercício do poder familiar, da fixação do direito de guarda e visita em caso de término do casamento ou da união estável, da solução de problemas engendrados pela alienação parental e da determinação da indenização por dano moral por descumprimento do dever de convivência familiar, por conter elementos voltados ao pleno desenvolvimento da personalidade, à boa formação educacional, à realização pessoal, à integridade moral, física e psíquica da prole.[3]
Entretanto, nesse âmbito faz-se imprescindível destacar que tais direitos e garantias fundamentais asseguradas aos menores, bem como a atual linha de raciocínio adotada acerca do melhor interesse de crianças e adolescentes, que inclui uma gama de proteção e cuidados a serem prestados, são percepções relativamente recentes, em especial no que concerne ao ordenamento jurídico brasileiro, conforme explicam Ana Luíza Veiga e Marcelo de Mello Vieira:
As crianças e os adolescentes nem sempre existiram social e/ou juridicamente, sendo que as principais leis que guarnecem os seus direitos datam do século XX. Após profundas modificações normativas e culturais, representadas em seu ápice pela doutrina da proteção integral, a população infanto-juvenil conquistou o status de sujeito de direitos, prerrogativa que igualou todos os seres humanos, indistintamente. Ao incorporar os ideais da proteção integral em seu texto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 afirma que todos aqueles com menos de 18 anos incompletos são pessoas em desenvolvimento e que seus direitos devem ser assegurados com absoluta prioridade.[4]
Em decorrência do pátrio poder existente em tempos passados, os menores durante séculos foram considerados meros objetos de posse e não possuíam nenhuma função de destaque em suas relações familiares, bem como, sequer tinham acesso a direitos e garantias como ocorre nos dias atuais. Desse modo, a guarda do menor era simplesmente outorgada ao genitor paterno, tornando-se sua propriedade, visto que se pressupunha ser o pai, o provedor das melhores condições econômicas para sustentar os filhos.[5]
Nesse contexto, cumpre esclarecer que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente somente teve origem através do instituto do parens patriae, surgido na Inglaterra e definido por ser uma espécie de “dever de a coroa atuar como guardiã de pessoas incapazes (crianças e loucos), resguardando tanto as pessoas como suas propriedades”.[6]
Depreende-se, portanto, que a partir da criação do referido instituto surgiram os primeiros traços de proteção Estatal para com aqueles que possuíam alguma espécie de incapacidade, traços esses, que vieram a se desenvolver posteriormente nos séculos XX e XXI, deixando para trás o mero caráter excludente e assistencial a partir do desenvolvimento e consolidação dos Direitos Humanos, passando a demonstrar atributos de proteção integral.
Insta salientar que a atual forma dada ao princípio do melhor interesse do menor não teve fundamentação somente através da consolidação dos Direitos Humanos, mas, na realidade, em muitos outros documentos internacionais elaborados no decorrer de décadas, tais como a Declaração de Genebra em 1924 (que foi incluída pela Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948), a Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, datadas de 1959 e 1989, respectivamente, os quais serão abordados de maneira individual adiante.
Vale aclarar que os referidos tratados internacionais foram adotados, em regra, pelos países considerados democráticos, principalmente aqueles tidos como constitucionalistas, portanto, o Brasil como tal, também aderiu a esses, reformulando toda a sua política até então voltada para o âmbito dos direitos de crianças e adolescentes.
Destarte, é de suma relevância destacar que o fato de o Brasil ter corroborado com os tratados internacionais em conjunto com a emergente movimentação popular em defesa da temática de proteção aos interesses dos menores, contribuíram para que a perspectiva legal da proteção integral também se consolidasse no ordenamento jurídico pátrio, reconhecendo uma série de direitos garantidos as crianças e adolescentes. Acerca da doutrina de proteção integral, têm-se:
A doutrina da proteção integral que orientava os documentos internacionais de proteção à infância materializou-se por meio da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. Com a Convenção, que aliás, registre-se, é o tratado internacional na área de direitos humanos mais ratificado – mais de 160 países –, o tema passa a ser desenvolvido por um novo prisma. Não se trata mais de definir quais regras jurídicas são aplicadas à infância, mas sim que direitos devem ser atribuídos a crianças e adolescentes.[7]
Outro grande marco de alteração da situação dos direitos e garantias dadas a crianças e adolescentes em território brasileiro, foi a Constituição Federal de 1988, que alterou significativamente a abordagem de tratamento proporcionado para crianças e adolescentes, destacando-se em seu art. 227 o caráter prioritário das mesmas. Jane de Souza explica:
A Constituição Federal de 1988 garante, de forma efetiva, os direitos das crianças e dos adolescentes em todos os níveis de convivência; ou seja, tanto no espaço familiar como no social ai se aplicará o que é melhor para o menor. Este entendimento vem normatizado no art. 227 que estabelece prioridade precípua a criança e ao adolescente no ordenamento jurídico brasileiro.[8]
Do mesmo modo, com o advento da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, o Brasil deu mais um passo rumo à proteção do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e tornou-se o primeiro país latino americano com legislação que efetivasse a proteção integral ao menor, reforçando que o Estado, a sociedade e a família devem zelar pela integridade desses.
2.2. AS MODALIDADES DE GUARDA
Existem diversas modalidades de guarda no ordenamento jurídico pátrio, as quais tem sua criação justificada, teoricamente, na necessidade de possibilitar ao menor o cumprimento de suas necessidades e interesses diante de cada caso concreto.
Algumas modalidades de guarda, as quais serão abordadas adiante, estão previstas diretamente no texto de lei, através do Código Civil (tais como a guarda unilateral e a guarda compartilhada), outras, por sua vez, apesar de não estarem codificadas, são aceitas pela jurisprudência e doutrina (como por exemplo, a guarda alternada e a guarda nidal).
Vale ressaltar ainda, que alguns doutrinadores classificam a guarda em outras modalidades secundárias, tais como: a guarda comum; guarda desmembrada e delegada; guarda originária e derivada; guarda de fato; guarda provisória; guarda definitiva; guarda única; guarda de terceiros; guarda jurídica e material. [9]
Em breve síntese explica Freire acerca de algumas das classificações secundárias:
A guarda originária é exercida pelos pais como parte do poder familiar, como um direito-dever de plena convivência com o menor, possibilitando o exercício de todas as funções parentais.
A guarda derivada é a que surge em decorrência da lei ou da decisão judicial, que a outorga a pessoa outra que não os pais.
Já a guarda de fato é aquela que se estabelece naturalmente, quando uma pessoa, informalmente, passa a cuidar de um menor sem qualquer atribuição legal ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de autoridade.
Por sua vez, a guarda provisória, também denominada temporária, é a que surge da necessidade de atribuir a guarda a uma das partes, na pendência de processos em que ela seja discutida. Em oposição a esta, tem-se a guarda definitiva (na verdade, é impróprio chamá-la de definitiva, pois sempre é possível a mudança da guarda quando se verificar que é do melhor interesse do menor).
Surge a guarda única quando o menor for confiado a um só dos pais.
Ocorre a guarda de terceiros quando, verificando o juiz que os filhos não devam permanecer sob a guarda do pai ou mãe, a defere a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de acordo com o artigo 1.584, parágrafo único, do Código Civil.
(...)
A guarda jurídica é a exercida à distância pelo genitor não guardião, enquanto a material realiza-se pela proximidade diária do genitor que convive com o filho. O genitor que fica com a guarda tem ambas, a material e a jurídica.[10]
Contudo, apesar da existência das classificações secundárias anteriormente expostas, não há que se aprofundar em sua explicação, visto que somente serão de fato relevantes ao presente estudo as modalidades principais adotadas pelo ordenamento jurídico, uma vez que, por meio da análise das mesmas e de sua adoção nos casos concretos, é que se chegará à conclusão deste trabalho, observando se, na prática, ocorre a efetivação do princípio do melhor interesse do menor.
2.2.1. GUARDA UNILATERAL
No tocante à guarda unilateral, alude o Código Civil em seus artigos 1.583 e ss:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua ( art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
(...)
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.[11]
Logo, observa-se que se trata de modalidade de guarda prevista expressamente em lei, na qual o encargo físico e psíquico do menor é atribuído a um dos genitores. Entretanto, apesar de se tratar de guarda unilateral, é incumbido ao outro genitor o direito de visitas e demais encargos do poder familiar.
Imprescindível destacar que essa categoria era adotada de maneira predominante no Brasil até a redação da Lei 11.698/08, a qual instituiu e disciplinou a guarda compartilhada, bem como, até as alterações realizadas pela Lei 13.058/14, que será abordada de maneira mais aprofundada adiante.
Nesse sentido corrobora Welter:
A concessão da guarda unilateral tornou-se exceção, devendo ser devidamente comprovada nos autos, mediante prova documental, testemunhal e pericial, porque ela não condiz mais com a realidade da família contemporânea, ao não garantir à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Isso quer dizer que, no (re) canto afetivo familiar, os princípios constitucionais da igualdade, da proteção integral e absoluta, da cidadania e da dignidade humana reclamam a intangibilidade do princípio da convivência integral em família.[12]
Desta feita, conclui-se que parte da doutrina e o entendimento jurisprudencial atuais, pautados no seu entendimento do que é o princípio do melhor interesse do menor e nos princípios constitucionais, tem atribuído pouco destaque à guarda unilateral sob a óptica de que essa pode reduzir a convivência em ambiente familiar ou privar o contato com um dos genitores.
Portanto, sabendo-se que passou a prevalecer a guarda compartilhada sob a justificativa de que essa atende em maior amplitude o interesse dos filhos menores, passa-se então a dilucidação da mesma.
2.2.2. GUARDA COMPARTILHADA
Assim como a guarda unilateral, a guarda compartilhada também se encontra positivada no Código Civil, mais especificamente no artigo 1.583, conforme redação da Lei nº 11.698, de 2008, que instituiu a mesma.
Sua criação e aplicação no ordenamento jurídico brasileiro estão pautadas atualmente no que se considera ser o melhor para o bem-estar do menor, desta feita, sendo o padrão empregado aos casos concretos - com o advento da Lei 11.698/08, e, posteriormente, da Lei 13.058/14 -, em especial, nas situações em que não há concordância entre os genitores sobre qual modalidade deve ser adotada.
A Lei nº 13.058/14, em suma, realizou a alteração dos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, determinando de maneira mais clara acerca da modalidade da guarda compartilhada e de sua forma de aplicação.
Todavia, há uma divergência interpretativa no que tange à aplicação da guarda compartilhada imoderadamente, sem uma análise realmente aprofundada da singularidade de cada realidade fática.
Por um lado, acredita-se que a guarda compartilhada, com a promulgação da Lei 13.058/2014, somente não poderá ser imposta nas duas situações previstas no artigo 1.584 §2º do Código Civil Brasileiro, qual seja, quando um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar, ou caso um deles não queira ter a guarda do filho. Por outro lado, tem-se uma corrente diversa defende que a guarda compartilhada não poderá ser imposta em um ambiente litigioso e sem o consentimento dos genitores, sob pena de causar prejuízos à prole.[13]
No mesmo sentido acrescenta ainda Rodrigo Freitas Paixão:
(...) existe uma divisão na doutrina e na jurisprudência sobre como a Lei 13.058/2014 deve ser interpretada. Aqueles que sustentam a imposição judicial da guarda compartilhada quando não configuradas as duas hipóteses do artigo 1.584 § 2º do Código Civil Brasileiro, justificam que condicionar a implementação da guarda compartilhada à harmonia e ao consenso dos genitores (argumentos da corrente contrária) premiaria aquele que litiga pretendendo a guarda unilateral para ter, ou manter, o poder de decisão (poder familiar) sobre as questões mais importantes relativas à prole, deixando o genitor não guardião como um mero espectador. Acrescentam que, em comparação com a guarda unilateral, a modalidade compartilhada atende de forma mais satisfatória os princípios do melhor interesse (artigo 3 do Decreto nº 99.710/1990) e da proteção integral da criança e adolescente (artigo 27 da Constituição Federal), pois permite o pleno exercício do poder familiar por ambos os genitores, bem como uma maior convivência com os filhos e a participação nas decisões relativas à vida deles.[14]
Entretanto, apesar da existência de ambas correntes, o ordenamento jurídico segue realizando a imposição da guarda compartilhada nos casos concretos como regra entre as demais modalidades.
Segundo Terra, o ordenamento jurídico deixou pacificado o entendimento de que o dificultoso diálogo entre genitores e a não existência de bom convívio não acarretam óbice à garantia ao direito de guarda por qualquer um dos pais, sendo essa a causa de a guarda compartilhada ser aplicada como regra nos casos concretos, ainda que ausente o consenso acerca de seus termos. [15]
Todavia, na prática, conforme será abordado de modo mais detalhado no capítulo seguinte, a guarda compartilhada, que deveria assumir papel de solução no tocante as relações paterno-filiais após a separação dos genitores (garantindo o cumprimento do princípio do melhor interesse do menor), acaba acarretando em uma série de problemas envolvendo a prole comum por conta da aplicação desenfreada da mesma, sem a análise minuciosa de cada situação fática individualmente.
Conclui-se que apesar de na teoria a guarda compartilhada mostrar-se mais atraente que as demais na luta pelo alcance do bem-estar da criança e do adolescente, deve-se esclarecer que o menor por vezes é inserido em cenários de constante contenda entre seus genitores. Concebe-se que as relações que envolvem a família não podem ser observadas apenas no plano da teoria, mas na realidade, deve-se analisar cada contexto individual e separadamente.
2.2.3. GUARDA ALTERNADA
A modalidade da guarda alternada não está prevista no Código Civil, entretendo, a mesma é reconhecida pela doutrina e jurisprudência pátria, apesar de não ser amplamente aplicada aos casos concretos.
Na referida modalidade, ambos os genitores possuem a guarda, contudo, sendo dividida em períodos alternados entre ambos. Assim, apesar de existir confusão por parte de muitos entre essa modalidade e a guarda compartilhada, é de fundamental relevância deixar explícito que as mesmas não se confundem, pois na guarda alternada os genitores exercem alternadamente, tanto a custódia legal, quanto a física do filho, bem como as suas consequentes responsabilidades, ao seu tempo.
Flávio Tartuce, citado por Anna de Moraes S. Beraldo, critica essa modalidade de guarda por poder confundir o menor, inclusive, ironiza da referida guarda ao intitulá-la como “guarda do pingue-pongue” ou “guarda do mochileiro”, visto que de tempos em tempos o filho se vê na situação de mudança, não criando as devidas raízes físicas e psíquicas e perdendo completamente seu referencial.[16]
Em decorrência da inconstância existente nesse modelo, a guarda alternada é aplicada apenas em casos pontuais, visto que não oferece nenhuma estabilidade ao menor se observado um contexto geral. Essa modalidade pode ser interpretada, inclusive, como mais benéfica ao interesse dos genitores que dos filhos, sendo encarada por grande parcela da doutrina até mesmo como contrária ao que prevê o princípio do melhor interesse do menor.
2.2.4. GUARDA NIDAL
A modalidade de guarda nidal, por nidação ou aninhamento, como também é conhecida, não está expressa no Código Civil assim como a guarda alternada, contudo, é reconhecida pela doutrina e jurisprudência como de espécie de possível aplicação. Conforme se pode observar, a nomenclatura deriva de “ninho”, pois traz a ideia de que os filhos permanecerão no ninho enquanto os pais se revezam.
Conforme bem explicam Alvarenga e Clarismar, citando Fontes, a guarda por nidação consiste basicamente em “(...) uma modalidade segundo a qual os filhos permanecem em uma casa fixa e quem se muda para ela em determinados períodos de tempo são os pais”.[17]
Todavia, como se pode imaginar, é um modelo extremamente raro se levantado seu percentual de aplicação na sociedade brasileira, isso, pois, a própria realidade econômica e social do país dificulta sua prática.
Ora, nessa modalidade seria necessário que cada genitor possuísse uma residência e, além dessa, seria necessária uma terceira casa para a permanência do filho. A alternância dos pais, obviamente, resultaria em despesas extremamente elevadas, e, por vezes, fora da realidade dos genitores.
Ademais, além de gerar elevados custos por conta da mantença, a modalidade de guarda por nidação não é tida como a mais benéfica para o menor na maioria dos casos, afinal, tamanha alternância entre os pais pode gerar grande probabilidade de uma ausência de rotina e criação de vínculos, podendo ser arriscada ao bom desenvolvimento de crianças e adolescentes nos mais diversos aspectos.
Por fim, ressalta-se ainda que uma parcela da doutrina observa a modalidade de guarda ora elucidada como uma ramificação da guarda alternada, enquanto outros, por sua vez, tratam a mesma como sendo ramificação da guarda unilateral, contudo, para a maioria, ainda é uma modalidade singular e detentora de seus próprios atributos.
2.3. AS MODALIDAS DE GUARDA E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR: A PROBLEMÁTICA DA INTERPRETAÇÃO ADOTADA PELOS TRIBUNAIS PÁTRIOS
Uma vez analisadas as modalidades de guarda e o princípio do melhor interesse do menor de maneira individualizada anteriormente, faz-se necessário voltar o foco para a atual interpretação dos Tribunais Pátrios no que concerne aos casos concretos que envolvem as questões de guarda de menores, bem como, o melhor interesse dos mesmos, guiados, notoriamente, pelas decisões adotadas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nos casos de separação dos genitores de um determinado menor, é evidente que são raras as ocasiões em que não se aplica a guarda compartilhada, isso, pois, o próprio Código Civil, deixa especificado em seu artigo 1.584, §2º, o seguinte:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
(...)
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).[18]
(...)
Nesse diapasão é que se destaca o Agravo em Recurso Especial, do ano de 2018, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual desproveu recurso de um genitor em situação que foi atribuída guarda unilateral do menor à sua mãe, pois compreendeu que assim estaria assegurado seu bem-estar de caráter físico e mental, visto que os pais vivam em situação de contenda. Observe-se parte da ementa:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.227.426 - SP (2017/0332198-1) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO AGRAVANTE : A C ADVOGADO : ADALBERTO DE JESUS COSTA - SP063234 AGRAVADO : D S ADVOGADO : MARLI CESTARI - SP030167 DECISÃO 1. Cuida-se de agravo em recurso especial fundado no artigo 105, III, alínea a, da Constituição Federal, interposto contra acórdão proferido pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: GUARDA DE MENOR. Guarda unilateral do filho atribuída à mãe, nos autos em apenso. Instituto da guarda que tem como objetivo primordial a proteção dos interesses da menor, visando seu bem-estar e completo desenvolvimento psíquico-físico. Situação conflituosa entre as partes que de todo modo não justifica o compartilhamento da guarda. Incidência do artigo 1.583, § 2º do Código Civil. Guarda unilateral exercida pela mãe que se mostra mais viável no momento. RECURSO DESPROVIDO. (fl. 231) Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (...)[19]
Nota-se que dentre as razões recursais, foi utilizado o argumento de que a guarda compartilhada seria a melhor forma de convívio entre pai e filho, de modo que o Ministério Público Federal pugnou pelo seu provimento:
(...) Nas razões recursais, o recorrente defende as seguintes teses: a) houve omissão no acórdão recorrido; e b) pelas provas colacionadas aos autos, deve-se admitir a guarda compartilhada do filho menor como melhor forma de convívio entre pai e filho. O recurso recebeu crivo negativo de admissibilidade na origem, ascendendo a esta Corte Superior por meio da interposição de agravo. O Ministério Público Federal ofereceu parecer, às fls. 320-327, pugnado pelo provimento do presente recurso. É o relatório. Decido. (...)[20]
Assim, conforme se verifica por meio da continuação da ementa, a decisão do Superior Tribunal de Justiça aclara que o entendimento da Corte é explícito no sentido de que a guarda compartilhada não se sujeita as transigências ou desavenças dos genitores, inclusive, mencionando julgados de casos análogos no sentido de fundamentar, e dando, ao final, provimento ao recurso:
(...) 2. Compulsando os autos, observa-se que, no caso concreto, a Corte de origem salientou, com base no contexto fático-probatório, que tanto a recorrida como o recorrente possuem condições de cuidar do filho, mas que, no momento, é mais apropriada, visando ao interesse do menor, a guarda unilateral, a ser exercida pela mãe. Não se pode olvidar que não incide a Súmula nº 7 do STJ no caso em apreço, tendo em vista que o arcabouço fático foi completamente delineado no acórdão recorrido, cuja conclusão consignou que ambos os genitores possuem condição de exercer a guarda do filho. Todavia, o Tribunal a quo não considerou apropriada a guarda compartilhada, em virtude das desavenças entre os genitores. Veja-se, contudo, que a guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, ressalvadas eventuais peculiaridades no caso concreto, aptas a inviabilizar a implementação. Deve-se salientar, ainda, que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. A propósito: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. (...) (REsp 1591161/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017) [g.n.] RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL. DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS. FATO QUE NÃO IMPEDE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA. EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. (...) (REsp 1560594/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016) [g.n.] Registre-se, uma vez mais, que, em consonância com os fundamentos adotados pela Corte de origem, o ora recorrente possui totais condições de exercer a guarda do filho, mas a indeferiu em razão das desavenças entre os ex-cônjuges, pois a falta de comunicação entre as partes dificultaria o compartilhamento da guarda. Ora, tal motivo não se configura hígido a afastar o menor da convivência paterna, até porque cabe aos genitores superar as desavenças, a fim de propiciar melhores condições físico-psíquicas na criação do filho. Ademais, conforme salientado alhures, as dissensões são naturais entre ex-cônjuges e ex-companheiros, mas não cristalizam motivo suficiente para afastar uma das partes do convívio amiúde com o filho. 3. Ante o exposto, com fulcro nos fundamentos acima aduzidos, dou provimento ao presente recurso, para determinar a devolução dos autos à Corte de origem, para que prossiga na análise do pedido de guarda compartilhada. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2018. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator (STJ - AREsp: 1227426 SP 2017/0332198-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 01/08/2018)[21]
Nota-se que quando não há concordância e estando ambos os pais aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos mesmos não desejar a guarda do filho. Do mesmo modo, é evidente que perante o entendimento do STJ, o qual serve de parâmetro para os demais Tribunais, as desavenças entre genitores, mesmo que sejam cônjuges separados, não é causa de impedimento de aplicação da guarda compartilhada.
Destaca-se nesse interim, que o Poder Familiar, o qual já foi abordado anteriormente, pode ser compreendido como gênero, no qual a guarda está incluída, por se tratar de espécie, sendo o primeiro mais abrangente. Assim, o Poder Familiar não é direito dos pais, mas, na verdade, um dever que emerge com o nascimento da criança e a acompanha até a maioridade civil, como medida para que os menores tenham as mínimas condições de desenvolvimento físico e psíquico saudável. Por sua vez, a guarda está ligada à tomada de decisão dos pais, sobre a criação de seus filhos, portanto, é atributo do Poder Familiar, mas não se confunde com esse, e do mesmo modo, nenhum dos termos se confunde com o direito de visitação.[22]
Portanto, pode-se concluir que as razões recursais utilizadas no cenário fático anteriormente destacado em nada possuem fundamento, visto que agregar a guarda compartilhada ao caso não é, evidentemente, a melhor forma de convívio entre pai e filho, já que o convívio poderia ser mantido mesmo em situação que fosse atribuída guarda unilateral à mãe do menor, uma vez que essa se relaciona muito mais à tomada de decisões do dia-a-dia, do que ao convívio propriamente dito.
Nesse sentido corrobora Marcelo H. G. Riviera M. Santos:
O regime de guarda não modifica o poder familiar, nem impede aquele que não detenha a guarda possa passar ensinamentos, suprimir necessidades afetivas etc. A guarda restringe-se, conforme se apontou, ao dever de zelar e tomar as decisões para o crescimento mais saudável da criança e do adolescente até atingir a maioridade civil. Naturalmente, o que se deseja é que com o passar dos anos, com o desenvolvimento da criança, as escolhas passam a ser da própria “criança”, que está prestes a se tornar um adulto. E se diz que a guarda não modifica o poder familiar, pois aquele que não a detém (p.ex.: em relação à guarda unilateral), não deixou de ser o pai, nem de ser a mãe; não se teve uma diminuição do seu papel, nem da sua importância e também não perderá o seu poder familiar, pelo fato de não se ter a guarda. A definição da guarda para um dos ex-cônjuges gera, apenas, o ônus para aquele que a deteve de melhor zelar pelos interesses do menor, garantindo-lhe um crescimento saudável, tanto material e, principalmente, imaterial. Isso não afasta de forma absoluta as mesmas responsabilidades para o outro cônjuge. Tanto assim o é, que independentemente da escolha de um tipo de regime de guarda, não se impede um amplo acesso ao menor,
nem se impede de pais, mães, avós, parentes próximos de demonstrarem afeto, carinho, ensinamentos que vão moldar a criança/adolescente; nem mesmo se limita, ou se proíbe, que aquele que não detém a guarda não fiscalizar as ações do genitor que a detém. Em síntese, poder familiar surge de forma ante o nascimento da criança e abarca, tão-somente, os pais e a criança (é claro que o mesmo acontece na adoção) e consiste no dever de proteção, educação e zelo, nos sentidos mais amplos. A guarda, por outro
lado, é a ferramenta pela qual se conseguirá exercer, de modo que se aplica às tomadas de decisão no dia a dia; é a materialização do poder familiar nas decisões diárias das crianças.[23]
Outrossim, além do fato de uma possível adoção da guarda unilateral não acarretar óbice ao convívio entre pai e filho, pontua-se que somente pelo fato de os genitores viverem em situação conflituosa, é evidente que na prática não será efetivado o que prevê o princípio do melhor interesse do menor.
Ora, se os pais não conseguem sequer chegar a um acordo que visa o bem do filho, qual seja, determinar por qual modalidade de guarda optar para que o mesmo tenha o melhor desenvolvimento físico e psíquico, que dirá tomar decisões do dia a dia da criança por anos, até mesmo as mais simples, como por exemplo a escola em que o filho irá frequentar.
De modo a frisar que a guarda compartilhada é considerada regra para o Superior Tribunal de Justiça, mesmo em cenário conflituoso de genitores, expõe-se o seguinte Recurso Especial interposto contra acórdão do TJDF, que negou provimento à tentativa da genitora de alterar a modalidade adotada pelo Juízo singular (guarda compartilhada), por meio de apelação, uma vez que havia certa animosidade entre os pais e que a mesma supostamente teria mudado seu domicílio para outro Estado:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.749.616 - DF (2018/0095776-2) RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA RECORRENTE : C A DOS S ADVOGADOS : RAFAEL ROCHA DA SILVA - DF026713 FERNANDO CALDAS DE SOUZA - DF027804 RECORRIDO : M M DE S ADVOGADOS : ROBINSON NEVES FILHO E OUTRO (S) - DF008067 LUIZ ANTONIO DE OLIVEIRA - DF049646 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do TJDFT assim ementado (e-STJ fl. 265): APELAÇÃO CÍVEL. MODIFICAÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. GUARDA COMPARTILHADA. ANIMOSIDADE ENTRE OS PAIS. 1. A guarda compartilhada, definida pela regra contida no art. 1583, parágrafo único, do Código Civil, é "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". 2. No caso, o fato de ter a genitora da infante alegado, mas não demonstrado, a alteração do seu domicílio para outro Estado da Federação, não subsiste motivo suficiente para a alteração da guarda compartilhada fixado pelo Juízo singular. 3. A mencionada dificuldade de diálogo entre os genitores não pode superar a legítima pretensão à convivência familiar sadia da filha. A infante não deverá ser exposta diuturnamente aos nefastos efeitos das desavenças existentes entre os genitores, que devem proporcionar à menor um ambiente de proteção e tranquilidade emocional, razão pela qual a manutenção da guarda compartilhada é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido e desprovido.(...) [24]
Constata-se que há evidente contradição entre o sentido em que determinou a apelação e o que institui o princípio do melhor interesse do menor. Pois bem, como poderiam os pais proporcionar um ambiente protetor e tranquilo à menor, quando sequer conseguem deixar as desavenças e animosidades de lado? É evidente que a criança seria exposta e incluída em situações conflituosas, principalmente quando seus genitores precisassem tomar decisões a seu respeito, visto que não há diálogo entre ambos conforme foi destacado, e a genitora suspostamente haveria mudado de Estado, agravando ainda mais o cenário.
Logo, é inconteste que o precedente deve ser superado, não sendo observado a todo custo, conforme a decisão do STJ, visto que diante de todo o exposto, é clara a contradição entre o que vem sendo decidido e o que visa o princípio do melhor interesse do menor, veja-se:
(...) Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 279/283), interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, a recorrente alegou, além de dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 1.584, II, § 2º do CC/2002. Afirma que "O genitor apresenta várias dificuldades sobre a educação da menor, e suas despesas de um modo geral. Inclusive, recentemente, o genitor ajuizou ação de revisão de pensão alimentícia para que fosse reduzida para 1/2 salário mínimo. Isto, logo após trânsito em julgado de ação de alimentos neste mesmo ano. Isto demonstra que o genitor não age em interesse da menor. Ao que importa ao presente recurso, existe animosidade entre os genitores, como destacado no Acórdão impugnado" (e-STJ fls. 281/282). Argumenta que a guarda compartilhada deve ser afastada para ser mantida a guarda unilateral pela genitora (ré), exatamente para preservar a menor envolvida e seu melhor interesse (e-STJ fl. 282). O recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ fls. 303/305). Parecer do MPF opinando pelo não conhecimento do recurso (e-STJ fl. 357). É o relatório. Decido. A questão do compartilhamento da guarda foi assim analisada pela Turma julgadora (e-STJ fls. 268): Em síntese, a apelante requer a reforma da sentença, para que seja mantida a guarda unilateral da filha do casal à genitora, uma vez que atualmente reside na distante cidade de Itabira-MG, o que inviabilizaria o exercício da guarda compartilhada. Sem razão, no entanto. A respeito do tema, observe-se que o dever de sustento da prole compete a ambos os genitores na proporção dos recursos de cada um, objetivando suprir as necessidades da criança. A guarda compartilhada, como define a regra do, art. 1583, parágrafo único, do Código Civil, é "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". Aliás, é sempre oportuno lembrar que pais e mães não deixam de sê-lo em razão da ausência de convivência do casal e que a guarda compartilhada não pode significar o revezamento da criança nas residências de seus genitores, o que poderia afetar o senso de referência da infante. Se a filha está adaptada no domicílio de um dos pais, deverá ali permanecer, como modo de atendimento à supremacia do interesse do incapaz. Isso, no entanto, não significa que não possa passar horas, dias, ou eventualmente semanas na casa do outro genitor (...) Diante da análise dos autos, verifica-se que a guarda compartilhada requerida atende ao interesse da infante, pois o cenário fático apresentado é favorável à distribuição de responsabilidade entre os pais em relação à tomada de decisões. O acórdão recorrido está conformidade com o entendimento desta Corte Superior, incide portanto óbice da súmula 83 do STJ. A respeito do tema: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. (...) 4. A verificação da procedência dos argumentos expendidos no recurso especial exigiria, por parte desta Corte, o reexame de matéria fática, o que é vedado pela Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 879.361/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/3/2018, DJe 22/3/2018.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. (...) Como se verifica dos julgados desta Corte, o entendimento é de que a regra deve ser a concessão de guarda compartilhada, (...) Daí que a guarda compartilhada visa o interesse da menor. Concluir de forma diversa demandaria o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ, aplicável também em relação ao dissídio. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília-DF, 31 de março de 2020. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Relator (STJ - REsp: 1749616 DF 2018/0095776-2, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Publicação: DJ 01/04/2020) (grifo nosso)[25]
Destaca-se a incoerência entre o trecho grifado que considera que a guarda compartilhada atende os interesses da menor, pois há um suposto ambiente favorável à distribuição de responsabilidades, urgindo salientar a necessidade de mudança na interpretação dos casos e da inconteste deficiência no que concerne aos estudos psicossociais, os quais deveriam ser adotados de maneira incisiva quando se trata da vida de uma criança ou adolescente.
Consequentemente, tem-se a evidente problemática tratada no presente estudo, visto que na realidade, apesar de existirem outras modalidades de guarda, essas somente são adotadas, na grande maioria dos casos, quando os próprios genitores conseguem ter um diálogo e chegar a um acordo sobre aquela que melhor se adapta a situação do filho, quando, na realidade, o papel de efetivar e garantir o princípio do melhor interesse do menor, na prática, deveria ser do judiciário.
Assim, apesar da direção em que segue o precedente judicial anteriormente elucidado, na prática, a aplicação desenfreada e infundada da guarda compartilhada sem que seja realizada uma análise minuciosa de cada caso concreto, acarreta em diversos danos ao menor envolvido, principalmente por esse acabar sendo consequentemente inserido em situações de constante contenda entre seus genitores, deduzindo-se, que nesse cenário, há evidente desrespeito a previsão normativa do princípio do melhor interesse no menor.
Por conseguinte, destaca-se que o juiz deve utilizar dentre as modalidades de guarda existentes a que melhor se adeque a cada caso individualmente, diminuindo conjuntamente os conflitos e impactos nos casos de separação dos pais, bem como, ofertando o menor a melhor qualidade de vida e desenvolvimento saudável.
Agrega Mari Helena Diniz sobre o tema:
O juiz, nas questões alusivas à guarda, deverá ter em mente que o importante para o menor é a comunhão material e espiritual; o respeito aos seus direitos da personalidade e à sua dignidade; o afeto; a solidariedade e, sobretudo, a convivência familiar, para que possa atingir seu pleno desenvolvimento, sua segurança emocional e sua realização pessoal. [26]
Destarte, é evidente que o precedente deve ser superado, pois na guarda compartilhada os genitores devem ter as mínimas condições de diálogo para que ocorra a tomada de decisões acerca da vida e dia-a-dia do menor, havendo ainda maturidade dos pais na divisão das responsabilidades.
O rompimento do vínculo conjugal por si só já causa grande abalo na vida dos filhos, portanto, gerar novos cenários conflituosos na vida de um menor, desse fato decorrentes, em nada colabora com a efetivação da garantia de direitos do mesmo no que concerne ao seu desenvolvimento saudável.
Nesse contexto, se não há harmonia, não há praticabilidade na inserção da guarda compartilhada como regra nas decisões judiciais. Reitera-se, a guarda é a ferramenta pela qual o genitor poderá zelar pelos interesses dos filhos, portanto, a guarda se revela na tomada das decisões, não se incluindo para a possibilidade de os pais passarem ensinamentos morais para o menor ou participarem de sua vida presencialmente, pois essa circunstância é afeta ao regime de visitação, o qual é independente e direito da criança.[27]
Portanto, conclui-se que apesar das previsões normativas de proteção aos direitos e garantias pertencentes ao menor, na prática, as decisões judiciais nem sempre tem gerado efetivamente seu cumprimento. Desta feita, é primordial que o princípio do melhor interesse passe a ser norteador na tomada de decisões judiciais pelos Magistrados, trazendo resultados satisfatórios de proteção à criança e ao adolescente.
3. CONCLUSÃO
À face do exposto, conclui-se que apesar de o princípio do melhor interesse do menor possuir certa generalidade em sua conceituação, uma vez que existem diversos meios de fazê-lo, basicamente, o que se visa no mesmo, é propiciar para a criança e ao adolescente o acesso à dignidade, bem-estar e bom desenvolvimento, sobretudo no âmbito de suas relações familiares.
Sobressai exprimir que o significado que nos dias atuais é agregado a esse princípio, é resultado de diversos tratados internacionais que almejavam colocar crianças e adolescentes como sendo sujeitos de direitos que merecem especial atenção. Ademais, pode-se dizer que também provém do apoio ofertado pelos países constitucionalistas aos já referidos tratados, tal como o Brasil, que a partir de então alterou suas políticas voltadas para os direitos dos menores.
Dessa forma, em consequência da adoção de um posicionamento protecionista, a perspectiva legal brasileira consolidou-se com a concepção de proteção integral reconhecendo uma série de direitos e garantias por meio da Constituição Federal de 1988 e da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), bem como, se tornando o primeiro país latino americano com legislação que efetivasse a proteção integral ao menor, reforçando que o Estado, a sociedade e a família devem zelar pela integridade desses.
Outrossim, no tocante a temática da guarda, destaca-se que principalmente por meio da emancipação feminina (através do Estatuto da Mulher Casada de 1962, e, posteriormente, com a CF de 1988 e o Código Civil de 2002) essa sofreu fortes influências e alterações. Isso, pois, a partir da independência da mulher, houveram diversas mutações no tocante à família, atribuindo-se, por força de lei, igualdade de responsabilidades entre pai e mãe, com relação aos filhos menores.
Destarte, o termo Pátrio Poder caiu em desuso, visto que esse não mais corresponde à realidade das composições familiares e ao papel da mulher em sociedade, dando espaço ao hoje reconhecido Poder Familiar, o qual garante um o ideal de equilíbrio de deveres dos genitores.
Vale destacar que a guarda é intrínseca ao Poder Familiar, contudo, não se confunde com o mesmo, afinal, quem detém o Poder Familiar não irá, necessariamente, obter a guarda do menor, e, da mesma forma, o fato de não possuir a guarda, não acarreta na destituição daquele.
Diante disso, pode-se dizer que o Poder Familiar é gênero, enquanto a guarda é espécie, de maneira que o primeiro está atrelado ao dever dos pais que surge com o nascimento do filho e o acompanha até a maioridade civil, enquanto a segunda, está vinculada a tomada de decisões sobre a vida do menor. Sendo assim, a guarda é considerada atributo do Poder Familiar, o qual é considerado uma medida de garantia das mínimas condições de desenvolvimento saudável.
Frisa-se, conforme já abordado, que a guarda é dividida em diversas modalidades, as quais estão previstas no texto de lei, na doutrina e no entendimento jurisprudencial, com o escopo de dar garantia ao que prevê o princípio do melhor interesse do menor.
Todavia, apesar da variedade de modalidades, a guarda compartilhada passou a ser o padrão adotado pelos Tribunais Pátrios sob forte influência do entendimento do STJ, o qual foi anteriormente demonstrado, com o advento da Lei 11.698/08, e, posteriormente, da Lei 13.058/14, especialmente nas situações em que não há acordo com entre os genitores.
Urge evidenciar nessa conjuntura a problemática que desse cenário aflora, qual seja, os malefícios da aplicação da guarda compartilhada como via de regra, sob o falso argumento de dar melhores condições de convívio entre pais e filhos e garantia ao princípio do melhor interesse do menor, sem um estudo aprofundado de cada caso, mesmo nas situações em que existem animosidades entre os genitores.
Ora, conforme restou amplamente elucidado, o convívio entre pais e filhos pode e deve ser mantido independentemente da modalidade de guarda escolhida em cada situação, isso, pois, se trata de direito da criança, garantido por lei, a convivência com seus pais e familiares. Do mesmo, a guarda está muito mais relacionada à tomada de decisões, enquanto o convívio, por sua vez, é matéria inerente ao regime de visitação.
Aliado ao exposto, é clarividente que inserir a criança em um ambiente conflituoso, em que os pais sequer conseguem acordar acerca da melhor modalidade de guarda a ser aplicada, reflete em sentido contrário ao que dispõe o melhor interesse do menor, de maneira que na prática, pode afetar em diversos aspectos a vida e o desenvolvimento da criança ou adolescente.
Reitera-se, a modalidade de guarda escolhida em nada afeta o Poder Familiar, e, do mesmo modo, não será óbice ao convívio entre pais e filhos. Portanto, argumenta-se, que deve ser superado o precedente judicial, dando maior ênfase as demais modalidades de guarda existentes a partir de um estudo psicossocial de cada caso concreto, bem como, de uma análise mais humanizada por parte do Magistrado.
Portanto, apesar das previsões normativas de proteção aos direitos e garantias de crianças e adolescentes, na realidade, as decisões judiciais nem sempre tem gerado seu cumprimento. Desta feita, é primordial que o princípio do melhor interesse passe a ser verdadeiramente o norte na tomada de decisões de julgadores, trazendo resultados satisfatórios de proteção aos mesmos.
ABSTRACT
The family institute is in a constant mutation, resulting, consequently, in some needy changes when it comes to Family Law to conduct the descendants relationships of the new conjectures, such as, imposing to its members new rights and duties. In this scenario, it is worth mentioning that child custody, the main subject covered here, suffered also evolutionary reflexes in all its aspects and many ways to its application, these changes imposed not only by the legislative authority but the jurisprudence understanding through the claim of being in accordance with what the best interest of the child principle establishes. However, in this context, it is essential to raise the following problem: the way in which custody modalities, especially shared custody, are being applied in specific cases, they manage in practice to guarantee the fulfillment of what is foreseen in the best interest principle of the smallest? The hypothesis is made tangible by the fact that shared custody is the standard used in situations where there is no agreement between the parents on which modality should be adopted. Accordingly, facing the various family models and all the current possibilities, it is unacceptable establishing a must be followed model without analyze each and specific situation. In this perspective, the main objective is to examine all the existents custody models in the Brazilian juridical system, verifying in its effects wether that the best interest of the child is well applied or not. It is worth highlighting that the goal is achieved by the accomplishment of the specific objective, which are: analyze the best interest of the child principle, to explore all the custody modalities, and, at the end, identify the problem of interpretation adopted by the Brazilian Courts. Regarding on the research metodology, it was used the deductive method, because the research comes from a general point of view to a particular one, aiming to clarify about the existent knowledges. To finish it all, it is understandable that the judge, actually, must investigate each and specific case to appoint between all the variety of custody accepted by the judicial system and the jurisprudence, which is the one that will protect the best conditions for the child’s psychological an physical development.
Keywords: Custody. Principle. Child.
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WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e ser em família. São Paulo: Método, 2009, p.62.
[2] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução de Marina Gascón. Madri: Trotta, 2003. apud GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Breves considerações sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Lex Magister. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_23385195_BREVES_CONSIDERACOES_SOBRE_O_PRINCIPIO_DO_MELHOR_INTERESSE_DA_CRIANCA_E_DO_ADOLESCENTE.aspx>. Acesso em: 01/11/2019.
[3] DINIZ, Maria Helena. Guarda: novas diretrizes. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, vol. 3/2015, p. 207-212, abril-junho, 2015 [recurso eletrônico]. Disponível em: < www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 16/08/2019.
[4] FERREIRA, Ana Luiza Veiga; VIEIRA, Marcelo de Mello. O melhor interesse e autonomia progressiva de crianças e adolescentes. Revista de Direito da Infância e da Juventude, São Paulo, vol. 2/2013, p. 233, julho, 2013 [recurso eletrônico]. Disponível em: <www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 09/11 /2019.
[5] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007, p. 180.
[6] PEREIRA, Tânia da Silva. (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. apud FERREIRA, Ana Luiza Veiga; VIEIRA, Marcelo de Mello. O melhor interesse e autonomia progressiva de crianças e adolescentes. Revista de Direito da Infância e da Juventude, São Paulo, vol. 2/2013, p. 233, julho, 2013 [recurso eletrônico]. Disponível em: <www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 09/11 /2019
[7] RODRIGUES, Stephania Mendonça. Os Direitos Humanos da Criança e do Adolescente: A questão do adolescente autor de ato infracional. Tese Mestrado – Programa de Pós Graduação de Direito da UERJ, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 1999. apud SILVEIRA, Jéssica Ziegler de Andrade. A proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente: uma abordagem à luz da Lei n. 8.069/90. Rio de Janeiro, 2015, p. 28. Disponível em: <http://www.unirio.br/unirio/ccjp/arquivos/tcc/2015-1-jessica-ziegler>. Acesso em 16/11/2019.
[8] SOUZA, Jane de. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente aplicado ao Direito de Família. Conteúdo Jurídico, maio, 2011. Disponível em: <www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos /24271/principio-do-melhor-interesse-da-crianca-e-do-adolescente-aplicado-ao-direito-de-familia>. Acesso em: 12/11/2019.
[9] SILVA, Roberta Frazão. Guarda Compartilhada: A Aplicabilidade do Instituto. Assis, 2009, p. 13-16. Disponível em: <https://cepein.femanet.com.br/BDigital/arqTccs/0621230030.pdf>. Acesso em: 09/04/2020.
[10] FREIRE, Marta Regina Pardo Campos. Poder familiar. 167-169 f. Dissertação (Mestre em Direito Civil). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2007.
[11] BRASIL. Código civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
[12] WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e ser em família. São Paulo: Método, 2009, p.62.
[13] PAIXÃO, Rodrigo Freitas. A lei brasileira da guarda compartilhada discutida à luz dos princípios do melhor interesse e da proteção integral da criança e do adolescente. In: XII Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-Graduação – SEPesq., Porto Alegre, 2016.
[14] Ibid.
[15] TERRA, Ana Carolina Barcelos. A guarda compartilhada e a desvinculação do pressuposto de fixação de residência próxima entre responsáveis. Repositório Institucional UFMS. Santa Maria, 2016. Disponível em <https://repositorio.ufsm.br/bitstream/handle/1/17758/Ana_Carolina_Barcellos_Terra.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 04/10/2019.
[16] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, op. cit., p. 1.224 apud. BERALDO, Anna de Moraes Salles. Guarda dos filhos e mediação familiar: A experiência inglesa contribuindo para uma mudança sistêmica do Brasil. 26 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontíficia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2015.
[17] FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática. São Paulo, Pensamentos & Letras, 2009. apud ALVARENGA, Altair Resende de; CLARISMAR, Juliano. Sistemas de guarda no direito brasileiro. Revista do Curso Direito UNIFOR, Minas Gerais, vol. 6, n.1, p. 21, 2015.
[18] BRASIL Código civil.. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial n.º 1.227.426 - SP (2017/0332198-1). Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. DJ 01/08/2018.
[20] Ibid.
[21] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial n.º 1.227.426 - SP (2017/0332198-1). Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. DJ 01/08/2018.
[22] SANTOS, Marcelo H. G. Riviera M. Crítica à estipulação da guarda compartilhada como regra: reflexão sobre o convívio e a tutela do menor. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 989/2015, p. 267-288, março, 2018[recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 12/06/2020.
[23] SANTOS, Marcelo H. G. Riviera M. Crítica à estipulação da guarda compartilhada como regra: reflexão sobre o convívio e a tutela do menor. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 989/2015, p. 267-288, março, 2018[recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 12/06/2020.
[24] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 1.749.616 - DF (2018/0095776-2). Relator: Ministro Antônio Carlos Ferreira. DJ 01/04/2020.
[25] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 1.749.616 - DF (2018/0095776-2). Relator: Ministro Antônio Carlos Ferreira. DJ 01/04/2020.
[26] DINIZ, Maria Helena. Guarda: novas diretrizes. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, vol. 3/2015, p. 207-212, abril-junho, 2015 [recurso eletrônico]. Disponível em: < www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 16/11/2019.
[27] SANTOS, Marcelo H. G. Riviera M. Crítica à estipulação da guarda compartilhada como regra: reflexão sobre o convívio e a tutela do menor. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 989/2015, p. 267-288, março, 2018[recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 12/06/2020.
