O desembarque advindo do artigo 156 do Código de Processo Penal introduz vertentes que eclodem no princípio denominado pela doutrina como verdade real, e trata-se daquele onde a autoridade judiciária pode atuar de ofício na busca de prova, de modo a revelar-se como norteador plural na medida em que o magistrado, dentro da norma penal, atua na produção de prova.
Nesse panorama, apesar de o princípio da verdade real ser bem aceito por parte da doutrina, ainda ocorre consideráveis e pertinentes divergências perfiladas de um lado, por André Nicollit, Afrânio Silva Jardim, Geraldo Prado (contra), e de outro lado, por Figueiredo Dias, Rogério Greco, Fernando Capez e Fernando Tourinho, no que diz respeito à imparcialidade do juiz em busca da verdade real no processo.
E não só. Há divergências relativas à existência ou inexistência do princípio da verdade real, vez que não está expresso no texto da lei penal, sendo fruto somente de criação doutrinária, de maneira a ser temerário seu destaque como algo de notável relevância para o processo penal, tisnando hipoteticamente a dilação probatória do processo, pelo motivo que as provas já levam a uma verdade, ou indícios de uma verdade a qual se busca para o julgamento de alguém, não, precisando, necessariamente, de verdade real.
Igualmente, de alguns princípios da Constituição Federal que estão postos no artigo 5º do diploma maior, por exemplo, princípio da presunção de inocência, que vem sendo rompido pelo princípio da verdade real, pois o magistrado agindo na produção de provas acaba por desmerecer o referido princípio, direcionando o futuro julgamento que irá fazer em detrimento do acusado.
Assim, a legitimidade da pretensão jus puniendi pertence ao Estado, representado pelo Ministério Público, e não pelo juízo, órgão estatal, para a aplicação imparcial da lei na solução dos conflitos entre as partes do processo penal. É inegável que a autoridade judiciária deve ficar equidistante das partes no processo penal, para não contaminar de algum modo a condução do processo no que se refere à imparcialidade do juiz, que é de sublime relevo para ordenamento jurídico.
Inicialmente, o artigo 156 do código de processo penal de 1941, vinha estribado com a seguinte redação, a saber:
Artigo 156, CPP. A prova da alegação incumbirá a quem fizer, mas o juiz poderá no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar de ofício, diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante. (CPP, 1941. Revogado).
O dispositivo acima narrado passou à seguinte redação, através de lei 11.690/08, com a qual trabalharemos daqui por diante, aprofundando a temática desse assunto imensuravelmente relevante para o processo penal, desaguando nos poderes do juiz em detrimento, ainda que superficial, ou não, de alguns direitos e princípios constitucionais ardorosamente conquistados. Nova redação do Artigo 156 do Código de Processo Penal, a saber:
A prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (CPP, 2008).
Neste sentido, como há ambivalência do presente assunto, no âmbito civil e penal, é necessário citar: no campo do Direito há o dever de verdade que, supõe-se, esteja na mente do legislador, para que a lei faça o bem social, o dever de verdade de quem interpreta as leis e o dever de verdade de quem as tem que aplicar. (PONTES DE MIRANDA, 1979).
O embasamento do artigo penal 156, CPP. remete-nos às questões sobre as quais gera debate a respeito da incumbência conferida ao juiz pelo legislador, em decidir exofficio, se algum prejuízo traria ao processo penal, em razão de manifestada interferência processual. De outro modo, podemos concluir que o legislador, ao outorgar poderes de ofício ao juiz, o fez com razões eficazes no sentido de que sempre haverá dúvidas em torno do processo penal.
A verdade não constitui um fim em si mesmo. Deve buscá-la enquanto condição para que se dê qualidade à justiça ofertada pelo Estado. (KELSEN, 1979, p.168).
No que diz respeito à verdade, é necessário mencionar que dentro do processo penal, dever-se-á buscá-la sempre que os fatos não se amoldarem à realidade dos autos, de modo a reiteradamente persegui-la, a fim de trazer maior clareza aos autos e não deixando algum detalhe duvidoso, em homenagem ao não prejuízo às partes.
Há uma separação no âmbito do Direito entre verdade processual e verdade real, uma distinção controversa e que pode justificar a defesa do relativismo quanto aos fatos, de modo que essa distinção simplesmente significaria que no processo o que foi decidido por meio de provas não necessariamente corresponderia ao que é verdadeiro. Todavia, o processo não requer apenas uma verdade formal em prejuízo de uma verdade real que se atingiria fora dele, porquanto a seara processual requer a busca pela verdade como realização de seus propósitos mais básicos. Por outro lado, fora do ambiente processual há limitações à aferição da verdade, não fazendo sentido pensar na verdade somente fora da seara processual. Finalmente, não há coerência em falar de uma verdade processual em detrimento de uma verdade real. (CATÃO, 2013).
A prova penal tem como finalidade permitir que o julgador conheça o conjunto sobre os quais fará incidir o direito, onde destacam-se prova e verdade. (MOUGENOUT, 2006). Nesse ponto, em determinado momento histórico Jesus Cristo, em uma das passagens do livro de João mencionava sobre verdade. “E conhecereis a verdade, e a verdade vos libertará” (BÍBLIA, João, 8, 32). Diante das menções aqui já reeditadas, o conhecimento do referido tema, qual seja, sobre a verdade real, se constitui assaz necessário.
Desse modo, cabe dizer que no contexto do Direito no campo do processo penal haverá relevantíssimo destaque para aplicação de dois institutos, quais sejam, a prova e a verdade. A primeira caberá a quem alega, levando-se em consideração o conteúdo substancial probatório levado aos autos e, no caso da segunda, remete-nos à eficaz realidade dos fatos, que, sendo, necessário, poderá ser perseguida pelo magistrado de ofício, o que a doutrina denomina de princípio da verdade real.
A verdade material que se busca no processo penal não é o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade do conhecimento humano. (FIGUEIREDO DIAS, 2004). O referido autor leciona no sentido de que a verdade real deve ser vista através de narrativas lançadas pela acusação e defesa, de modo a não ser absoluta, todavia deve ser uma verdade judicial, factível, e acima de tudo, não ser uma verdade conquistada a qualquer custo, mas que tenha conteúdo processual válido.
No modelo inquisitorial, o juiz, tem a iniciativa oficial. Claro que tal sistema corre o perigo de degenerar, como aconteceu, num regime generalizado de delações e acusações secretas. (LOPES, 2011).
Importa dizer que para se vislumbrar esses sistemas processuais penais, no que concerne ao inquisitivo, leva-nos ao período da inquisição (Santa Inquisição – Tribunal Eclesiástico) promovido pela maior igreja secular cristã, e no caso do Direito, é aquele onde o juiz é o gestor do processo de modo a reunir as funções de acusar, julgar e defender o acusado, porém não utilizado atualmente.
O sistema inquisitivo lastreado por um poder concentrado é aquele exercido por uma única pessoa ou órgão que tem as funções de acusar, defender e julgar sob seu manto, dado poder o poder conferido a si pelo Estado, como é o caso do delegado de polícia onde não há contraditório ou ampla defesa, é totalmente sigiloso. A obsessão pela descoberta da verdade se tornou um pretexto para a crueldade que, travestida de meio investigatório, serve como castigo. (MALAN, 2003, p. 168).
Por outro lado, o sistema penal acusatório atualmente em vigência no Brasil, é aquele onde há a cisão nas distribuições das funções de acusar, julgar, e defender o acusado, quais sejam: a de acusar, em regra, cabe ao Ministério Público; a de julgar, ao juiz; e a de defender, ao advogado ou Defensoria Púbica.
A busca da verdade real ou material, consagrada na segunda parte do artigo 156 do código de processo penal, é uma decorrência da própria natureza da vida e valores que justificam a existência mesmo do processo penal: o interesse do estado em tutelar a liberdade individual. (JARDIM, 2007. p. 96).
Em linhas gerais, o sistema acusatório seria cindido pelo magistrado, acusação, em regra, o Ministério Público, e a Defesa, advogado constituído, que dentro do processo penal norteados pelo princípio da legalidade exerceriam a paridade de armas processual, onde não haveria privilégios ou hierarquia entre quaisquer sujeitos do processo. Tais funções estariam separadas: o juiz, em julgar; o Ministério Público, em acusar; a defesa, em defender.
A evolução dialética do processo romano individualista para o sistema acusatório se deveu, no Processo Penal, à noção de que ao Estado também interessa conhecer a verdade dos fatos, para bem poder prestar sua jurisdição, função pública por natureza. Tal interesse se faz alcançar também através da atividade probatória das partes, mas está acima do estímulo destas, devendo ser perquirido pelo juiz até mesmo diante da inércia ou contra a vontade dos demais sujeitos processuais. (JARDIM, 2007. p. 101).
Ocorre que no artigo 156, CPP. o legislador conferiu poderes ao juiz para sua atuação exofficioe em busca da verdade real, que extrapolam consideravelmente a separação coonestada pelo sistema acusatório penal no que toca à motivação sobre o princípio da verdade real e sobre ponto de relevante dúvida processual, haja vista o abstrato que é se chegar à verdade em qualquer situação, a despeito de a verdade ser única e imutável.
A imparcialidade do juiz, de um terceiro diverso às partes do processo penal, é inquinada com a redação do art. 156 do Código de Processo Penal, pois, de algum modo, o juiz, ao buscar o fenômeno da verdade real, está na incumbência tendente à condenação do acusado, direcionando para um lado das partes, geralmente para a Acusação.
Ademais, a diferença entre ambos deve se concentrar também no grau de eficácia do contraditório, da ampla defesa e, sobretudo, da imparcialidade. (LOPES JR., 2001).
De efeito, no âmbito da dúvida processual e verdade real penal, reside uma questão que se revela crucial. Se, por exemplo, num exame de DNA, não se obtém 100% de certeza a respeito do quantitativo sanguíneo comprobatório de paternidade, como um juiz incumbido de imparcialidade, desapaixonado pela causa, pode querer buscar 100% de certeza sobre determinado ponto relevante? Eis a indagação.
Aos navegantes dessa profunda viagem científica, cabe uma nota: a Constituição Federal de 1988 não dá suporte ao princípio da verdade real penal insculpido subjetivamente no artigo 156 do Código de Processo Penal. Veremos que o mencionado artigo dessa lei não é abarcado constitucionalmente por golpear princípios constitucionais.
A Constituição Federal de 1988 é tão sedutora e programática que construiu um Estado Democrático de Direito com base na dignidade da pessoa humana e isso traduz as liberdades individuais e coletivas que estão legitimamente asseguradas por seus dispositivos, de modo a não ter ofendidas a dignidade da pessoa humana e as liberdades individuais. Sob esse prisma cívico, invoca-se menção ao artigo 5º, LIV, da CF/88, ‘’Ninguém privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’’.
Isso significa que o princípio da verdade penal sofre revés, porquanto o devido processo legal é concretizado pelos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório objetivando uma eficaz realização da justiça sem atuação de ofício pelo juiz em busca da verdade real e/ou dirimir dúvida sobre ponto relevante, que, em regra, não há contraditório.
Saliente-se também o princípio constitucional da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, tratado no inciso LVI, art. 5, CF/88. Assim, atuando o juiz por via ex officio,estaria obtendo provas ilícitas e mais, solapando o sistema acusatório onde haveria um poder inquisitivo pelo juiz? Eis a questão. A Constituição Federal deixa cristalino que não busca a verdade real, absoluta, guia-se, na verdade, pelas provas construídas a partir de suporte fático processual.
Nessa linha, partindo do pressuposto que é possível perceber a violação da imparcialidade. Estando o juiz em situação de dúvida e encerrando-se o processo em tal momento, o resultado será a absolvição do acusado em função do princípio do in dubio pro reo. (NICOLLIT, 2014).
Nas menções da doutrina a respeito dos efeitos do artigo 156 do Código de Processo Penal no campo constitucional fala-se ainda do princípio in dúbio pro reo, quer dizer, na dúvida beneficia-se o réu e não se busca dirimir dúvida sobre ponto relevante, como posto no mencionado artigo de lei ordinária.
A experiência demonstra que, na prática, nenhum juiz condena diante de séria dúvida sobre a existência de uma excludente de ilicitude em favor do réu. Seria o mesmo que negar a própria a própria natureza das coisas e fechar os olhos para a realidade do dia-a-dia forense. (JARDIM, 2007. p. 98).
Percebamos a fundamental relevância da iminente supressão de princípios constitucionais abarcados no artigo 5º de nossa lei suprema e que devemos seguir os ditames legais impostos para que não haja invariáveis ataques a nossa Constituição e a princípios de monumental destaque no que toca às liberdades individuais imanentes aos cidadãos e a profícua execução do devido processo penal legal.
Assim, no texto constitucional nos deparamos com outro sinal de que a opção constitucional não é a verdade real. O Art. 5º, LVI, diz que as provas ilícitas são inadmissíveis no processo. Dessa forma, a Constituição deixou claro que não está interessada na verdade absoluta, real ou material. Ao revés, preocupa-se apenas com a verdade eticamente construída. (NICOLLIT, 2014).
Por fim, leva-se a concluir a opção processualista-constitucional pelo modelo garantista seguindo a verdade trazida pelos fatos ao caso concreto, a ser descoberta sob o condão do contraditório, da ampla defesa
De efeito, como visto, alguns ilustres autores como André Nicollit, Afrânio Silva Jardim, Geraldo Prado, não aceitam a existência do princípio da verdade real, seja por não se coadunar com princípios constitucionais, seja no que toca a imparcialidade do magistrado. Todavia, vale dizer, outra parte da doutrina como Fernando Capez, Rogério Greco, Fernando Tourinho, entre outros, defendem a existência do mencionado princípio por conta de sua efetividade dentro do processo penal, não havendo prejuízos para quaisquer das partes.
A atuação de ofício pelo magistrado é dotado de marcas do sistema inquisitório, o qual fora isolado pela Constituição Federal de 1988, por meio do sistema acusatório. Nessa toada, aliás, o pacote anticrime trouxe uma nova redação para o art. 311, CPP, elidindo o juiz de decretar prisões ao seu talante [de ofício]. Bingo! diria Lênio Streck. A envergadura constitucional do sistema acusatório reduz a pó quaisquer resquícios do sistema inquisitório, notadamente por ser a Lei Maior da nação.
É extremamente salutar a problemática posta, visto que é de rico conteúdo doutrinário para o ambiente acadêmico dada sua importância diante do processo penal, no sentido de choque entre paixão e imparcialidade do juiz em pleno detrimento do processo penal: entre a produção de provas pelas partes e a produção de provas pelo juiz, na via de solapar fortemente princípios constitucionais; e entre o sistema acusatório, onde os sujeitos processuais estão cindidos legalmente, porém com a intromissão do juiz para obtenção de provas, acaba-se por, de certo modo, dissipar esse sistema, caindo na forca do sistema inquisitivo, uma vez que não cabe ao juiz fazer por transparecer a figura de um poder concentrado em uma única pessoa.
REFERÊNCIAS
CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato Jurídico. Curitiba: Juruá, 2013.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Processo Penal. São Paulo: Coimbra, 2004.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processo Penal. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo; Martins Fontes, 1979.
LOPES, José Reinaldo. O Direito na História. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. V.I. 5ª. Ed. São Paulo; Lumen Juris, 2001
MOUGENOT, Edilson. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2006
MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. RBCCrim, ano 20, vol. 96, p. 304, 2012.
NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Ed. Revista dos Tribunais, 2014.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. t. IV, p. 324 e 382.
