Área do Direito: Direito Previdenciário.
Resumo.
O presente artigo pretende esclarecer o panorama atual do critério de miserabilidade apto a desafiar a concessão de um benefício assistencial de prestação continuada à pessoa idosa ou portadora de deficiência, benefício este previsto na lei de assistência social, lei n. 8.742/93, notadamente diante da recente declaração de inconstitucionalidade do critério objetivo de miserabilidade nela presente, qual seja, renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, bem como da recente alteração legislativa operada pelo Estatuto da Pessoa Deficiente (lei 13.146/15) e lei n. 13.982/2020 (Covid19), além de outros temperamentos jurisprudenciais.
Palavras-Chave: LOAS, benefício assistencial, critério legal, miserabilidade.
Abstract.
This article intends to clarify the current panorama of the criteria of miserability capable of challenging the granting of a care benefit of continuous provision to the elderly or disabled person, a benefit provided in the social assistance law, law n. 8,742 / 93, notably in view of the recent declaration of unconstitutionality of the objective criteria of miserability in the present case, that is, per capita income less than ¼ of the minimum wage, as well as the recent legislative amendment operated by the Disabled Persons Statute (Law 13.146/15) and law n. 13.982/2020 (Covid19), in connection with other jurisprudential temperaments.
Sumário: Introdução. 1. Aspectos normativos. 1.1. Lei 8.472/93. 1.2. Da inconstitucionalidade progressiva do salário mínimo. 1.3. Outros critérios legais. 2. Flexibilização legal - Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15). 3. Inconstitucionalidade sem declaração de nulidade do critério legal da miserabilidade. 4. Lei n .13.982/2020 - medidas excepcionais de proteção social frente à situação emergencial decorrente da Covid 19. 5. Conclusão. Referências.
Introdução.
Por meio da chamada Política de Assistência Social, de caráter não contributivo, o Estado tutela as pessoas desvalidas de um mínimo material, assim entendido o mínimo necessário a uma existência digna. Tal garantia se dá por meio de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, notadamente por meio do benefício assistencial de prestação continuada, comumente denominado LOAS[1].
1. Aspectos Normativos.
1.1. A previsão normativa de tal benefício encontra alicerce constitucional no artigo 203, V, da CRFB.
“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
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V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.
Visando a efetivação de tal previsão constitucional foi editada a lei 8.742/93, comumente chamada de lei orgânica da assistência social (LOAS), a qual estabelece em seu §3º do artigo 20 o critério legal de miserabilidade concernente em renda per capita inferior à quarta parte do salário mínimo (atualmente R$ 1.045,00 – em 02/2020, conforme media provisória n. 919/2020, convertida na lei n. 14.013/2020).
“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
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§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”. (grifo nosso)
1.2. Da Inconstitucionalidade Progressiva do Salário Mínimo.
A Constituição Federal, dentre seus direitos e garantias fundamentais, estabelece como direito social a garantia de um salário mínimo nacional, capaz de atender às necessidades básicas vitais de um ser humano e de sua família, elencando uma série de necessidades que deveriam por ele ser atendidas, senão vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
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IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (grifo nosso)
É cediço que o valor, pouco mais de um mil reais, não é capaz de suprir integralmente as necessidades constitucionalmente elegidas como básicas a uma existência digna.
Diante de tal quadro de insuficiência fática, pode se cogitar de uma situação de inconstitucionalidade progressiva, vale dizer, nada obstante o Poder Público tenda a implementar a vontade constitucional, ainda não o fez de forma satisfatória, mas caminhando em direção a ela, buscando atender à efetividade do texto constitucional. Cogita-se que o quantum capaz de atender a proposta constitucional geraria em torno de três a quatro vezes o valor atual.
Sem embargo do quanto exposto, fato é que ainda não houve uma declaração pelo Supremo Tribunal Federal a respeito, tratando-se de mera exposição argumentativa cujo objetivo é trazer o tema à reflexão.
1.3. Outros Critérios Legais de miserabilidade.
Outros diplomas legislativos de cunho assistencial estabelecem patamares diversos visando fixar um parâmetro legal que defina com mínima segurança um critério objetivo de miserabilidade, senão vejamos:
Lei 10.836/04 (Programa Bolsa Família)
Lei 10.689/03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação)
Lei 10.219/01 (Programa Bolsa Escola)
Lei 9.533/97 (Apoio financeiro do Poder Executivo a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas)
Tais diplomas estabelecem, de forma geral, um critério mais elástico, qual seja, renda per capita familiar inferior a ½ salário mínimo.
A partir de tal constatação, há Tribunais encampando entendimento a partir do qual se considera o critério de ¼ tacitamente derrogado por tais diplomas legais, a exemplo de recentes julgados pelo Tribunal Regional Federal da 1º Região[2].
Na mesma direção, as teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça nos temas 185 e 640:
Tema 185: A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
Tema 640: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso ,no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
Encampando o entendimento exposto no tema 640, recente alteração na lei n. 8.742/93 (LOAS) foi operado pela lei n. 13.982, de 02 de abril de 2020, ao incluir o § 14 ao artigo 20.
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
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§ 14. O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo. (grifos nossos)
Assim, conforme escólio de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, 24ª edição, 2020): Essa inclusão soluciona importante questão, reduzindo-se a judicialização desnecessária de novas demandas para exclusão de renda de idosos e de deficientes de um mesmo grupo familiar.
2. Flexibilização legal – Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15)
Sem embargo, em 2015 sobreveio o chamado Estatuto do Deficiente, em atenção à Convenção de Nova York sobre pessoas deficientes, acolhida em nosso ordenamento com status constitucional, conforme procedimento previsto no §3º do artigo 5º da Constituição Federal, o qual, de modo acertado, a nosso sentir, alterou a lei 8.742/93, de modo a flexibilizar a rigidez do critério renda per capita, permitindo que se leve em consideração outros elementos probatórios da condição de miserabilidade fática do grupo familiar, a exemplo de mandados de verificação in loco, bem como para excluir do cômputo da renda total aquela proveniente de estágio supervisionado e de aprendizagem, senão vejamos:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
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§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
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§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (grifo nosso)
3. Inconstitucionalidade sem declaração de nulidade do critério legal de miserabilidade
Há muito se discute a respeito da defasagem do critério legal de miserabilidade previsto no artigo 20, §3º da lei 8.742/93, especialmente diante da divergência legislativa já exposta anteriormente.
Com efeito, instado a se manifestar, inicialmente, por meio da ADI 1.232 (julgada em 1998), o STF considerou constitucional o critério objetivo de ¼ do salário mínimo.
Sem embargo, em sede de reclamação[3], em verdadeiro overruling de seu entendimento inicial sobre o tema, o Pretório Excelso, em posição diametralmente oposta, reconheceu a inconstitucionalidade parcial por omissão, sem, contudo, pronunciar a nulidade do critério de renda familiar de até ¼ do salário mínimo, técnica reservada a situações onde o afastamento imediato da norma gera situação mais gravosas se comparado à sua manutenção no ordenamento. Do mesmo modo, não restou fixado prazo para que o legislador supra tal inconstitucionalidade e atualize o referido critério, permanecendo, na prática, hígido o critério defasado de miserabilidade.
Portanto, restou fixada a seguinte tese na Repercussão Geral Tema 27: “É inconstitucional o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, que estabelece a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo como requisito obrigatório para concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 203, V, da Constituição” (Leading Case: RE 567.985, Tribunal Pleno, publicado em 03/10/2013)
Diante deste cenário, aliado à elasticidade do critério operada pelas leis de cunho assistencial já referidas (Programa Bolsa Família, Programa Nacional de Acesso à Alimentação, Programa Bolsa Escola e Apoio financeiro do Poder Executivo a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas), e à flexibilização operada pelo Lei Brasileira de Inclusão (Estatuto da Pessoa com Deficiência), ao alterar o §9º do artigo 20 da lei do LOAS (tema que será melhor trabalhado no item a seguir – 1.5), acertadamente, a nosso ver, passou-se a entender que o magistrado não está mais adstrito rigidamente ao critério legal de ¼ do salário mínimo, como outrora, devendo verificar no caso concreto a situação de vulnerabilidade social apto a desafiar a concessão do socorro estatal por meio da concessão do benefício assistencial.
Conforme expõem Pereira de Castro e Lazzari (Manual, 2020): Os critérios para aferição do requisito econômico são polêmicos e segundo orientação do STJ o magistrado não está sujeito a um sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual a delimitação do valor de renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do requerente (Recurso Especial n. 1.112.557/MG, 3ª seção, Rel. Ministro Napoleão Maia Filho, DJe 20.11.2009).
4. Lei n. 13.982/2020 – medidas excepcionais de proteção social frente a situação emergencial decorrente da Covid 19
A lei n. 13.982, de abril de 2020, além de dispor sobre parâmetros adicionais de caracterização da situação de vulnerabilidade social para fins de elegibilidade ao benefício de prestação continuada (BPC), estabelece medidas excepcionais de proteção social a serem adotadas durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19) responsável pelo surto de 2019, a que se refere a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.
De conhecimento geral, a chamada Pandemia da Covid 19 vem assolando a humanidade desde o início de 2020, repercutindo diretamente no ordenamento jurídico brasileiro desde 03/2020, com a edição do decreto legislativo n.6, reconhecendo o estado de calamidade pública para o fim de flexibilizar regras orçamentárias previstas na lei de responsabilidade fiscal, com o fim de possibilitar o enfrentamento emergencial da situação de força maior.
Desde então, inúmeras foram as consequências jurídicas a serem disciplinadas, nos mais variados campos, seja na ocorrência de desequilíbrios contratuais (teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva, esta última aplicável no âmbito do consumidor), seja na esfera penal (suspensão das audiências de custódia pelo Conselho Naciional de Justiça, aumento dos casos de monitoramento eletrônico etc.), na seara trabalhista (suspensão temporária de contratos e cortes de salários), e, como não poderia deixar de ser, na seara assistencial, com o surgimento do auxílio emergencial e o benefício emergencial de preservação do emprego e da renda.
Além do auxílio emergencial, já referido, a lei 13.982 promoveu significativas alterações na lei 8.472/93, alterando o §3º e incluindo os §§ 14 e 15 ao artigo 20, bem como incluindo o artigo 20-A.
Em apertada síntese, o diploma legislativo reafirmou o critério de ¼ do salário-mínimo, como regra, explicitando como marco final o dia 31 de dezembro de 2020, sinalizando, portanto, a própria defasagem deste quantitativo, conforme explicado nos itens anteriores. Prova disso foi a tentativa de elevação do patamar para 1/2 salário mínimo per capita, operado pela lei n. 13.981, de 23/03/2020, tendo sido sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do Ministro Relator Gilmar Mendes, na ADPF 622 MC/DF, com publicação em 06/04/2020.
Para além disso, visando o enfrentamento do aumento de miserabilidade decorrente da Pandemia, previu a flexibilização temporária do critério de 1/4, podendo chegar a ½ salário-mínimo, mas, de todo modo, condicionou a aplicabilidade imediata deste “novo” critério à edição de regulamento pelo Poder Executivo. Refiro “novo”, porquanto, conforme entendimentos jurisprudenciais há muito existentes, essa flexibilização já se fazia presente na casuística judicial.
Interessante notar-se que o novo §4º do artigo 20-A, encampa o quanto decidido na Ação Civil Pública n. 50444874-222013.404.7100-RS e posteriormente regulado na Portaria Conjunta n. 3/2018, com nova redação dada pela Portaria Conjunta n. 7/2020), no sentido da necessidade de dedução da renda bruta mensal da unidade familiar de gastos comprovados com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis e consultas médicas, desde que haja a devida prescrição e negativa de fornecimento por parte do Poder Público.
5. Conclusão.
De todo o exposto, com base na declaração de inconstitucionalidade parcial e sem declaração de nulidade, do artigo 20, §3º, da lei 8.742/93, a miserabilidade poderá ser analisada no caso concreto mesmo em sendo utilizados critérios subjetivos, além da possibilidade de se considerar o critério de ¼, vez que não nulo, ou ainda, ½, com base nas demais leis relacionadas ao conceito de miserabilidade.
Portanto, conclui-se que o panorama atual revela uma inequívoca defasagem relacionada ao critério objetivo estabelecido na lei orgânica da assistência social, nada obstante a Suprema Corte tenha entendido pela sua manutenção no ordenamento jurídico. Sem embargo, o Estatuto do Deficiente trouxe novo alento ao caso, permitindo, ao menos na via judicial, uma análise apurada de cada situação em concreto.
Referências:
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.com.br Acesso em: 05/11/2020
BRASIL. Lei 8.742/93 – Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Publicada em 8/12/1998. Disponível em: www.planalto.com.br Acesso em: 05/11/2020
BRASIL. Lei 10.836/04 – Cria o Programa Bolsa Família e dá outras providências. Publicada em 12/01/2004. Disponível em: www.planalto.com.br Acesso em: 05/11/2020
BRASIL. Lei 10.689/03 Institui o Programa Nacional de Acesso à Alimentação. Disponível em: www.planalto.com.br Acesso em: 05/11/2020
BRASIL. Lei 10.219/01 Institui o Programa Bolsa Escola. Publicada em 12/04/2001. Disponível em: www.planalto.com.br Acesso em: 05/11/2020
BRASIL. Lei 9.533/97 Autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. Publicada em 11/12/1997. Disponível em: www.planalto.com.br Acesso em: 05/11/2020
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, editora Gen, Forense, 24ª edição, 2020.
[1] Referência à chamada Lei Orgânica da Assistencial Social (LOAS) – Lei n. 8.742/93.
[2] TRF 1ª Região; PUJ 2006.38.00.743461-5, MG; Turma de Uniformização de Jurisprudência – TR; Rel. Juiz Federal Convocado Alexandre Jorge Fontes Laranjeira; Julgado em 31/08/2007; DJU 31/01/2008; Pág. 220.
[3] Reclamação n. 4374, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18.4.2013, Dje de 4.9.2013)
