1 INTRODUÇÃO

O conceito de família nos últimos anos sofreu grandes transformações. O poder familiar era exclusivo da figura paterna, que detinha o controle de toda a família, cabendo ao pai todas as decisões, inclusive sobre os filhos. Atualmente, esse poder é igual entre os cônjuges, ambos os pais exerce poder de igual forma sobre a prole. A família na sociedade contemporânea só poderia ser constituída através do matrimônio, o que já não é mais uma realidade nos dias atuais, tendo em vista as diversas formas de famílias que se pode encontrar, como a pluriparental, monoparental, e diversas outras formas que anteriormente, não podia–se ao menos imaginar.

E nesse contexto de transformação os homossexuais encontraram respaldo para lutar por seus direitos, pois mesmo que o homossexualismo exista desde o início dos tempos, ainda não é totalmente compreendido e aceito por toda sociedade, estando ainda arraigado de preconceito. E inserido aos inúmeros preconceitos, encontra-se a questão da adoção realizada por casais homoafetivos, que de fato a Lei não inibe, mas também não protege, deixando sem legislação uma questão tão importante, que pode ser a solução para a problemática que se enfrenta no cotidiano, de crianças abandonadas ou que vive amontoadas em abrigos.

Com base no Princípio da Igualdade e Dignidade Humana, é viável que os juristas brasileiros garantam os direitos dos pares homossexuais, para que estes possam vir a constituir suas famílias. Boa parte dos homossexuais tiveram sua estrutura familiar constituída nos moldes tidos como tradicionais, porém suas condutas sexuais estão fora do que se considera como padrão na sociedade. Não existem pesquisa que mostrem a influência negativa da homossexualidade no comportamento da prole, uma vez que antes da concretização da adoção, tanto para héteros, como para homossexuais é feito todo um estudo do modo de vida e conduta na sociedade do indivíduo, visando o melhor interesse da criança e do adolescente.

Entretanto, já existem decisões favoráveis concedendo à adoção por homossexuais, proferidas por tribunais de alguns Estados Brasileiros, sendo este um indício da mudança que vem ocorrendo na sociedade, o que pode acabar levando ao reconhecimento da união homoafetiva, e consequentemente tornar a adoção por esses indivíduos algo comum e sem tantos questionamentos e desconfianças.

O objetivo do presente trabalho é mostrar a importância da adoção realizada por casais homoafetivos e o quanto isso pode contribuir para uma sociedade melhor. A monografia se encontra estruturada em capítulos, os quais vão abordando gradativamente o conceito de família, dentre outros tópicos, até chegar na adoção homoafetiva, na qual procura-se mostrar o que é a adoção realizada por homossexuais, seus aspectos gerais, a possibilidade frete a legislação brasileira, e jurisprudência.

 A produção científica foi concretizada por meio de revisão de literatura de autores e juristas como a conceituada ex-desembargadora Maria Berenice Dias, buscando mostrar também que as pessoas estão cada vez mais decididas a expor suas aptidões e vontades. O trabalho não tem como escopo defender o casal homoafetivo, tampouco propõe acusa-lo ou condenar seus atos, apenas possui como intuito mostrar que essas pessoas faz parte da sociedade, e tem direitos como qualquer outra.

2 DA FAMÍLIA

2.1 Origens históricas da família

Desde a formação do mundo, se deu início às famílias, em que o conteúdo moral e ético coexistia com o direito de família. As sociedades primitivas, tinham as satisfações de suas necessidades primárias como preocupações básicas, prover a própria subsistência era a o problema central do homem primitivo. As tarefas era divididas entre homens e mulheres, e os indivíduos solteiros eram uma calamidade nessa época (ENGELS, 1984).

 Engels (1984), aponta sobre a origem de família, que nas sociedades primitivas não existe exatamente uma relação matrimonial individualizada, mas relações familiares grupais promíscuas, com diversos parceiros sexuais.

A origem das famílias nas civilizações primitivas não se ajustavam em relações individuais, ocorrendo o casamento entre os membros de uma mesma família, e as relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo, a mãe era sempre conhecida, mas o pai, era uma figura desconhecida, a família possuía caráter matriarcal, em que a criança ficava sempre junto à mãe, que o alimentava e educava, porém essa estrutura provavelmente não era homogênea entre todas as tribos. Com as guerras, a carência de mulheres, os homens foram levados a se relacionarem com mulheres de outras tribos, embora ainda houvesse a poligamia (PEREIRA, 2001).

A influência romana e canônica sobre a instituição familiar foi de grande relevância, o pai de família exercia o poder absoluto sobre a esposa, escravos, e principalmente sobre os filhos, os quais o pai de família tinha direito sobre a vida e morte sobre eles (GOMES, 2002).

Segundo Gomes (2002, p. 39), “a evolução jurídica da família iniciou-se em Roma, onde havia uma unidade jurídica, econômica e religiosa fundada na autoridade soberana de um chefe, conhecido como pai”.

Para os canonistas, a família é fundada no matrimônio, que é considerado um sacramento, em que os homens jamais poderiam dissolver uma união realizada por Deus, e as solenidades da celebração do casamento é decorrente das práticas adotadas pela igreja. Segundo Gomes, (2002, p 40) “A igreja sempre se preocupou com a organização da família, disciplinando-a por sucessivas regras no curso dos dois mil anos de sua existência, como seu exclusivo estatuto matrimonial”.

O desenvolvimento da humanidade, se deu diante de grande influência religiosa, o que levou a sociedade a conceituar que a família é formada pelo marido, a mulher e os filhos, ou conjunto de pessoas ligadas por consanguinidade, ou mero parentesco. Ainda para o código civil de 1916, a família legítima era formada através do casamento. Porém com a Constituição Federal Brasileira de 1988, e o novo Código Civil de 2002, a igualdade entre os filhos foi estabelecida, e a família passou a ser formada pelo casamento civil ou pelo religioso, bem como pela união estável, ou por apenas um dos pais e seu descendentes, dando fim à expressão ‘família legítima’, usando como expressão apenas, família ou entidade familiar (ÁVILA, 2004).

O Estado só tem permissão para intervir na família, se for para a proteção da mesma, ou para oferecer meios para que haja recursos educacionais e científicos, como o planejamento familiar, que são de livre decisão do casal (ÁVILA, 2004).

O artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, expressam a proteção exercida quanto à família:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

                                  § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.  (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (Regulamento)

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

A Constituição Federal de 1988 ampliou uma proteção, que família é formada por pais e filhos que vivem sob poder familiar, apreendendo que entidade familiar é formada por apenas um dos pais e seus descendentes, designada família monoparental. Nesse artigo e seus incisos, fica claro que a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, também é uma entidade familiar (BRASIL, 1988).

A família atual é muito diferente dos modelos de famílias antigas, quanto às suas finalidades e composição dos papéis de pai e mãe. Na atualidade, tanto o homem quanto a mulher trabalham, e dividem as tarefas do lar (ÁVILA, 2004).

 2.2 Espécies de família

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Atualmente, a disciplina legal da família busca enfatizar a figura do casal como entidade familiar, buscando sobrepor a de cônjuges, devido esta não englobar todas as espécies de entidades familiares (VIANA, 2000).

Dentre diversos outros sentimentos o afeto é um dos principais requisitos para o reconhecimento das novas entidades familiares, identificando-os como valores jurídicos. Segundo o artigo 1566 do Código Civil, respeito e considerações mútuas, foram previstos como deveres recíprocos entre os cônjuges e conviventes (PEREIRA, 2004).

Art. 1.566 São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

A origem da família, da propriedade privada e do Estado, forma se modificando no decorrer das décadas, formando diversos outros tipos de famílias (ENGELS, 1984).

2.2.1 Família matrimonial

De acordo com Dias (2009, p. 44), “as uniões entre homem e mulher com fins reprodutivos precedem à história, isto é, existiam antes mesmo de se inventar o conceito de sociedade, de se formar o Estado”.

Sob o pretexto de manter a ordem social, passou-se a regular as uniões afetivas, conservando a moralidade e denominando de família, e consagrando-a com um sacramento, conferindo a solidez do vínculo conjugal, em que o Estado era o único que poderia tornar legítimo o casamento, regulamentando-o em todos os seus aspectos, dando uma maior atenção à seara patrimonial. Considerando que o ordenamento jurídico brasileiro deriva do direito romano, as peculiaridades da estrutura familiar, tronou-se uma herança, pois era absolutamente heterossexual oriunda exclusivamente do matrimonio, patriarcal, hierarquizada e sobretudo patrimonial (DIAS, 2008; VENOSA, 2008).

Para Monteiro (2007, p. 22), o casamento pode ser definido como “união permanente entre homem e mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os filhos”

Para Pereira (2007, p. 53), a opinião não é divergente, “o casamento é a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração psíquica permanente”.

O casamento pode ser resumido como um contrato cuja finalidade é promover a união de um homem com uma mulher, conforme a lei, regulando suas relações sexuais, e para que esse casal possa prestar assistência e cuidados mútuos para sua prole (VENOZA, 2008).

Mesmo com todas as solenidades ainda existentes no matrimonio, a união decorre da vontade dos nubentes, pois não existe lei que consegue manter unido um casal contra sua vontade, e o Estado pode apenas controlar as formalidades, mas não o afeto (Dias, 2009).

2.2.2 Família monoparental

A família monoparental surgiu como um modelo desligado da noção de casal, pois não possui ambos os pais no seio da família, e apenas um dos pais de uma criança arca com as responsabilidades de cuidar da criança. Antigamente estava muito associada à separação, morte ou até o desaparecimento de um dos pais. Atualmente, com a frequente ocorrência de famílias monoparentais, a qual se tornou um estado desejável de vida, na qual a mulher concebe sua prole por meios artificiais, e o homem pela adoção ou outros meios como a denominada barriga de aluguel, essa opção, que outrora foi considerada marginal, tornou-se justificada e não mais hesitada por parte da sociedade e da própria lei (VIANA. 2000).

O parágrafo 4° do artigo 226 da Constituição Federa de 1988, defende que a família formada apenas por um dos genitores e seus filhos, espécie de família mais comum atualmente no Brasil, e por sua vez denominada família monoparental, também é uma modalidade de constituição de família (BRAVO E SOUZA, 2002).

Com o declínio do patriarquismo, e a inserção da mulher no mercado de trabalho, a modalidade de família monoparental passou a ter maior frequência, existindo um número cada vez maior da mulher na titularidade do vínculo familiar. Por longos anos, a monoparentalidade foi associada ao fracasso pessoal do indivíduo, pois a família decorria normalmente, do rompimento do matrimônio. Atualmente a família monoparental, decorre simplesmente de uma escolha, ocasionada por diversos fatores como dissolução do matrimonio, viuvez, inseminação artificial, adoção ou pela simples opção de ter um filho sozinho (DIAS, 2009).

2.2.3 Família informal

A família informal é aquela formada de relações extramatrimoniais, sem aparato legal, pejorativamente chamadas de concubinárias ou adulterinas (DIAS, 2009).

Para Monteiro (2007), a união informal é tão antiga quanto o matrimônio, chegando até mesmo a preceder este, pois foi por essas uniões que o Estado passou a dar juridicidade, resultando no casamento.

Após diversos anos de pedidos da sociedade, os juristas tiveram que a dar uma resposta às incontáveis ações judiciais que chegavam diariamente nos Tribunais, solicitando o reconhecimento da união informal e seus efeitos jurídicos. As primeiras decisões foram tidas como uniões de fato, e quando não existia bem algum a ser partilhado, cabia à mulher o direito de ser ressarcida pelos serviços domésticos proporcionados, aplicando-se, por semelhança, o direito comercial, reconhecendo-a como entidade familiar, denominando-a de união estável (DIAS, 2009).

A Lei n. 8.971 de 29 de dezembro de 1994 foi uma das leis que surgiu para regulamentar esse novo instituto, pois estabelece os requisitos essenciais à união estável. E segundo Monteiro (2007), a Lei 8971/94 foi a primeira a reconhecer o direito a alimentos e sucessórios dos companheiros. Posteriormente, a Lei n. 9.278 de 10 de maio de 1996, veio com o mesmo intuito de regulamentar a união estável, porém ao entrar em vigor do Código Civil de 2002, ambas foram anuladas, passando-se a regular a matéria concernente à união estável (MONTEIRO, 2007).

Segundo o artigo 226 § 3, da Constituição Federal de 1988, a união estável está protegida pelo Estado, e é reconhecida como entidade familiar.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Para Dias (2009) a união estável apenas copiou o casamento, transformando-se em um casamento por usucapião, que no decorrer do tempo confere aos cônjuges o estado de casado.

2.2.4 Família anaparental

Nesse tipo de família, almeja-se o reconhecimento de convivência de pessoas que habitam sob o mesmo teto, parentes umas das outras ou simplesmente não parentes, na qual se presume que a convivência recíproca tenha como finalidade o mesmo propósito, reunindo esforços para a constituição de um patrimônio. Somente a convivência mútua e o desejo de alcançar objetivos comuns, já são suficientes para a caracterização desse tipo de família, não sendo necessário de maneira alguma que haja relacionamento sexual entre os integrantes desse tipo de família (BARROS, 2003).

2.2.5 Família Pluriparental

As famílias pluriparentais, também denominadas de reconstruídas, são aquelas oriundas de uma relação atual, mas que congrega todas as relações anteriores, em que o casal vive junto com filhos dos relacionamentos anteriores, e muitas vezes sem nenhum filho do relacionamento atual (GROSMAN e ALCORTA, 2000).

Não tem como negar que a realidade brasileira é um aglomerado de situações em constante debate no judiciário, e o afeto nesse tipo de família decorre da convivência entre seu integrantes. De fato existem as brigas e até mesmo as inimizades, retirando a possibilidade de vínculos mais profundos nesse tipo de família (OLIVEIRA, 2006).

A família pluriparental é decorrente da extinção de uma relação anterior, trazendo consigo todo o enredo da relação para o cotidiano de uma nova relação, formando uma nova união com os mesmos desafios, acrescida de pessoas com suas próprias características na nova relação familiar. Apesar disso, na esfera jurídica, ainda conserva a força da resistência em admitir esse tipo de família, pois mesmo que se constituam vínculos de afetividade, ainda assim haverá o vínculo de uma família monoparental, existindo um genitor e um descendente integrando a família plurilateral (OLIVEIRA, 2006).

2.2.6 família paralela

A família do tipo paralela é aquela derivada de duas relações que ocorrem ao mesmo tempo, em que a infidelidade se faz presente na vida das pessoas pertencentes a esse círculo familiar (DIAS, 2009).

O concubinato adulterino, como institui o art. 1727 do Código Civil de 2002, é a relação que originou uma família, fazendo com que coexistam duas famílias simultaneamente, seja ela paralela ao casamento ou a uma união estável. O conceito de família tornou-se mais abrangente, passando a compreender os vínculos ocasionados pela existência de um envolvimento afetivo. O amor transformou-se em um fato jurídico que merece a proteção constitucional. O elo de afetividade é o bastante para que haja o reconhecimento de uma entidade familiar (Couto, 2015).

Para Couto (2015), diversas são as hipótese em que se aceita a família paralela ou simultânea, e uma hipótese plausível se dá quando a fidelidade e a exclusividade são dispensadas por todos os partícipes das relações conjugais paralelas.

A família é protegida pelo Estado como meio de alcançar a dignidade de seus partícipes, não cabendo à este, negar efeitos familiares a uma relação que é aprovada por todos os integrantes dessas famílias paralelas, pois ao aceitarem tal situação, estão manifestando não haver qualquer prejuízo às suas dignidades, não cabendo ao Estado tentar combater uma relação pacífica, consentida por todos seus membros, afetiva, características próprias dos novos arranjos familiares, tornando todos os efeitos familiares reconhecidos e sucessórios (COUTO, 2015).

2.2.7 Família homoafetiva

Desde as antigas civilizações, entre os povos mais selvagens, a homossexualidade era conhecida. Entre os gregos e romanos, essa situação sempre foi presente na sociedade. A homossexualidade é definida como preferência sexual de pessoas do mesmo sexo (BRITO, 2002). De acordo com Brito (2002, p. 47):

Do ponto de vista psicológico e médico, a homossexualidade configura a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo, uma perversão sexual que atinge os dois sexos, sendo considerado homossexual quem pratica atos libidinosos com indivíduos do mesmo sexo ou exibe fantasias eróticas a respeito, ou inversão sexual que se caracteriza pela atração por pessoas do mesmo sexo, ou, ainda, por perversão sexual que leva os indivíduos a sentirem-se atraídos por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os do sexo oposto.

Analisando a união homoafetiva, de forma isenta de preconceito, ela não se difere das demais uniões, como o casamento ou a união estável, pois nesse tipo de união, o amor se faz presente, assim como o companheirismo, e a assistência mútua. É uma união pública, cujo objetivo é o mesmo das demais uniões, constituir família. Assim, em termos das condições legais, para a união homoafetiva se adequar ao conceito de família, nada falta (DIAS, 2009).

Dessa forma, os requisitos explícitos já se encontram preenchidos, tronando-se intrigante que os magistrados fundamentem suas decisões negando o reconhecimento a um direito que é evidente, afrontando o princípio da dignidade da pessoa humana, por pura obediência restrita à letra da lei (DIAS, 2009).

Gama (2008), alega que a união homoafetiva, não pode obter status de entidade familiar, pois a Constituição Federal é clara em sua proteção oferecida à união formada por homem e mulher, e para que haja o reconhecimento do companheirismo, é primordial que não haja impedimento algum para o casamento. 

Mesmo com opiniões contraditórias existentes acerca das relações homoafetivas, está se tornando cada vez mais claro que é apenas uma questão de tempo para que essas relações sejam reconhecidas juridicamente, não havendo mais como negar a relação de família somente em virtude da equidade de sexos. Cada dia mais, casais homossexuais adotam crianças, ou fecundam artificialmente, objetivando possuírem filhos como qualquer casal heterossexual (DIAS, 2009).

2.3 Principais norteadores do Direito de Família

As regras legislativas não conseguem mais seguir a evolução social da família. O Código Civil de 2002, abarca os Direitos de família contemporâneos, bem como as indagações envolvidas no assunto. As relações sociais são muito mais amplas do que contém na legislação. Os costumes, impulsionam os operadores do Direito para uma àquilo que mais se aborda do justo. A melhor adequação da justiça no Direito de Família, se encontra, nos princípios gerais, pois somente nas bases principiológicas, é possível decidir o que é justo ou não, o que muitas vezes pode ser estigmatizantes e além de valores, morais (PEREIRA, 2004).

Os princípios gerais, norteadores do Direito otimizam o Direito, pairando sobre toda a organização jurídica, preenchendo lacunas deixadas por outras normas. Possuem também a função sistematizadora, pois sem os princípios não há ordenamento jurídico suscetível de valoração, fazendo com que a ordem jurídica tornar-se-ia centenas de normas positivas, confusas e axiologicamente indefinidas (DIAS, 1989).

Devido à essa importante fonte do Direito, é que se torna indispensável elencar para o Direito de Família, os princípios fundamentais, pois sem eles, não é possível o aproveitamento de um direito que se associe ao ideal de justiça.

Para Pereira (2004, p 34) “Esses princípios têm assento em uma hermenêutica constitucional que traduz, por sua vez, o mais cristalino espírito de uma ordem civil, ou seja, de um Direito Civil-Constitucional”.

2.3.1 Princípio da dignidade humana

De acordo com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada pela Organização das Nações Unidas de 1948, em seu artigo 1°, contempla o seguinte texto:

Art 1 Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.

O que conduz a concluir que todos os homens são titulares dos direitos fundamentais.

O conceito de dignidade humana é tema corriqueiro de debates e pesquisas a bastante tempo. Scarlet (2001), afirma que dignidade humana é oriunda da bíblia, trazendo a crença de ser um valor intrínseco ao homem, não podendo ser transformado em instrumento ou objeto.

Na antiguidade, os primeiros indícios de defesa da dignidade e dos direitos do homem, encontram-se expressos no Código de Hamurabi, e no Código de Manu. Nesse momento histórico nota-se que era possível classificar o indivíduo como sendo mais ou menos digno perante os outros, segundo com seu status social (ALVES, 2001).

Segundo Nunes (2009, p 49), “dignidade é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construído pela razão jurídica”.

Nota-se que um dos papéis do Direito, é controlar os impulsos atos humano que possam vir a prejudicar a sociedade de forma geral.

Segundo Camargo (1994, p. 27), a condição da pessoa humana de ser inteligente, lhe confere o exercício de sua liberdade.

[...] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser.

Em consequência de todo o contexto histórico já relatado, a Constituição Federal de 1988, elaborada num período pós-ditadura, e mesmo assim a mais democrática que o Brasil já teve, relata com clareza a importância da dignidade humana (MEDEIROS, 2008).

2.3.2 Princípio da monogamia

O dever da fidelidade no matrimonio, é claramente expressa no artigo 1.566, do Código Civil Brasileiro, já o dever da lealdade na união estável pode ser visto no artigo 1.724 do mesmo diploma legal, ambos possuem estreita ligação com o princípio da monogamia.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

A sociedade brasileira, diferente de alguns povos que admitem a poliandria, pauta-se pelas relações monogâmicas, pois entende que a entrega mútua só é plausível no relacionamento monogâmico, que não permite a existência simultânea de dois ou mais vínculos afetivos simultaneamente (Dias, 2009).

A mútua fidelidade constitui uma das bases da vida conjugal e da família matrimonial, consistindo na obrigação de cada parceiro em não praticar relações sexuais com terceiros, não exigindo para a sua transgressão a continuidade de relações carnais, bastando apenas que ocorra uma vez (Dias, 2009).

Segundo Rizzardo, (2009, p. 170), o casamento é alicerçado em entregas e colaborações para uma mútua idealização da vida:

O casamento comporta mútua entrega, de modo que haja uma comum vivência de lutas, esforços, interesses, colaboração e idealização da vida. Deve haver, com justa razão, uma evolução de sentido para conceber-se a fidelidade não só na dimensão meramente física, mas em outra noção que abranja a pessoa do outro cônjuge.

O descumprimento do dever da fidelidade pode ser forte motivador da separação judicial litigiosa, conceituada no artigo 1.567 do Código Civil, podendo caracterizar conduta desonrosa, o relacionamento do cônjuge com terceiros (DINIZ, 2005).

2.3.3 Princípio do melhor interesse da criança/adolescente

No decorre da história da civilização humana a criança assim como o adolescente não ocupavam papel de muita importância no âmbito sócio familiar, sendo que por muitos séculos, eram apenas objeto de posse do poder do patriarca da família. Até o século XIX, em casos que ocorriam a dissolução do matrimônio, a guarda era outorgada ao patriarca, pois era presumido que este possuía melhores condições econômicas para garantir o sustento da prole, que, assim como a mãe eram propriedades suas (TRINDADE, 2007).

Gama (2008), por sua vez, expõe que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é um importante modificador das relações intrafamiliares:

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equívoco na história da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito. (GAMA, 2008, p. 80)

A Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente de 1989, trouxe consigo o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, cujas origens estão no instituto do parens patriae que se define, se define segundo Pereira (2007, p. 2), como “a autoridade herdada pelo Estado para atuar como guardião de um indivíduo com uma limitação jurídica”, aplicado na Inglaterra do século XIV, para a proteção das pessoas que eram tidos como incapazes e, assim como de suas propriedades se possuísse alguma, que a princípio era de responsabilidade da Coroa, mas, em seguida, foi delegada ao Chanceler (PEREIRA, 2007).

No Brasil, a proteção infanto-juvenil, no conjunção histórico brasileiro, transcorreu por diferentes períodos, primeiro apenas de caráter penal, administrado pelos Códigos Penais de 1830 e 1890, em que se justapunha a Teoria da Ação que criminalizava o menor e punia a delinquência infantil, o que se pode verificar segundo a afirmação de Delfino:

O Código de 1830 adotava a Teoria da Ação com Discernimento imputando a responsabilidade ao menor, assim considerado aqueles até 21 anos de idade incompletos, em função do grau do seu entendimento quanto à prática de um ato criminoso, colocando-o na classe dos menores criminosos. Os menores eram rotulados como objeto do interesse dos adultos, mas, embora incapazes do exercício de diversas ações já podiam ser responsabilizados pela conduta criminosa, de forma a ficarem claramente identificados e reconhecidos por sua condição de inferioridade perante os adultos (DELFINO, 2009, p. 3)

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A falta de critérios e cuidados, por parte do Estado, permitiu que crianças e adolescentes vivessem em Casas de Correção, ou, na inexistência dessas, em carceragem comum, juntas com adultos infratores e delinquentes, em total promiscuidade, ocasionando pressões internacionais forçando o Brasil a se adequar às novas demandas, próprias do Estado de Direito. Em parceria com o Chile, Uruguai e Equador em 1927, foi elaborado o primeiro Código de Menores da América Latina, Decreto nº 17.943 – A, conhecido por Código Mello Mattos, homenageando seu elaborador e primeiro juiz de menores do Brasil (PEREIRA, 2007).

A segunda fase de intervenção para os cuidados com o menor, que o Estado implantou foi o Código de Menores de 1979, Lei nº 6.697/79, foi de cunho assistencialista, fundado na Doutrina jurídica da situação irregular, apresentada no artigo 2° da Lei supracitada (PEREIRA, 2007).

A Convenção sobre os Direitos da criança e do adolescente, de 1989, tornou fundamental o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, destacando-se como tratado internacional de proteção de direitos humanos com alto número de ratificações (PIOVESAN, 2009).

Para Piovesan (2009, p. 282) “A Convenção acolhe a concepção do desenvolvimento integral da criança, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a exigir proteção especial e absoluta prioridade”.

O Brasil é um país que acompanha e acolhe os tratados internacionais de Direitos Humanos direcionados à criança e ao adolescente, estabelecendo sua política sócio- jurídica voltada às suas pertinências.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 inseriu diversos dispositivos voltados ao tratamento da criança e do adolescente e, logo em seguida, em consenso com o acolhimento dado à Convenção de 1989, através da Emenda Constitucional nº 65/2010, expande os direitos da criança e do adolescente, dando redação ao art. 227 que outorga:

Art. 227 CF/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

2.3.4. Princípio da igualdade e respeito às diferenças

O princípio da igualdade e respeito às diferenças se refere à proporcionalidade de tratamento entre as pessoas a fim de evitar que exista qualquer prerrogativa de uns sobre os outros. Esse princípio possui conexão direta com o conceito de justiça e moral nas decisões de um legislador no processo da elaboração das leis e ao operar o direito, objetivando atingir uma decisão acertada. O princípio da igualdade não objetiva impor privilégios à qualquer um que seja, , somente almeja colocar em igualdade aqueles que são desiguais, respeitando-os na medida de sua desigualdade (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).

No que tange ao tratamento isonômico, o artigo 227, § 6º da Constituição Federal oportuniza o tratamento de forma igual entre todos os filhos. Essas estes comandos legais adotam a igualdade entre aqueles que antes eram considerados diferentes, o que apresenta uma enorme evolução no Direito de Família após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O direito não pode negar a existência de diferenças entre homens e mulheres, porém ambos os cônjuges possuem direitos e deveres iguais, com mútua colaboração, o que apresenta a ruptura do modelo de família patriarcal, em que o homem era responsável por tudo, inclusive pelo o sustento e direção da prole, deixando espaço para a decisão em comum acordo (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).

2.3.5. Princípio da autonomia e da menor intervenção estatal.

A intervenção dos administradores públicos nas relações familiares, se manifesta de várias formas distintas, e pelos mais variados motivos, desde a consolidação do Estado e sua tutela sobre a vida de seus cidadãos. Tal fato, pode ser visto na proteção da figura do pater famílias, em que o homem ocupava a posição de marido e pai no direito romano, tendo plenos poderes sobre sua família (PEREIRA, 2012).

Segundo Coulanges (1998), ao estudar a família romana torna-se claro que o afeto nunca foi um de seu atributos, podendo observar a autoridade existente do homem sobre a mulher e sobre os filhos, o que era um dos atributos principais pertinentes aos homens, a mulher romana, não possuía capacidade jurídica alguma, não detinha o direito de possuir absolutamente nenhum bem.

Nos dias atuais, a intervenção do Estado ocorre sobre as famílias em forma de políticas públicas governamentais, decisões judiciais, e de maior forma como promulgação de Leis representativas ou protetivas, conhecidas por apresentar um renomado conceito pelo Estado (PEREIRA, 2012).

A intervenção estatal deve somente ter o atributo de tutelar as famílias e dar-lhes garantias, principalmente no que tange a manifestação de seus membros em viver em condições propícias ao núcleo afetivo. Ao violar a autonomia da família, o Estado está se excedendo em sua intervenção, e o interesse da sociedade em tutelar os direitos de família, jamais poderá sobrepor os interesses particulares dos membros do núcleo familiar. Os interesses coletivos do Estado, mesmo no seu intuito protetivo, não podem ser colocados acima dos interesses privados constitucionais de seus cidadãos no âmbito familiar. As normas de Direito de família são normas de Direito Privado, e trata as relações entre particulares, mesmo que de interesse coletivo, como predominantemente individuais (PEREIRA, 2012).

Deste modo, o princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares, institui que a intercessão estatal, é justificada apenas como maio de garantira realização pessoal dos de uma família, devendo assim, o Estado respeitar a autonomia privada e respeitar como princípio fundamental (PEREIRA, 2012).

2.3.6. Princípio da pluralidade de formas de família

O princípio do pluralismo familiar trata das possíveis hipóteses de formação de comunhão familiar, em que o núcleo familiar pode ser constituído de diversas formas, e não somente através do matrimônio. Dias (2009, p. 66), ensina que “O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”. A família vive em constantes transformações, gerando novas buscas de conceitos e Leis que possam disciplinar o assunto, tanto que ao analisar a evolução do Direito de família, pode-se constatar que inicialmente, a única forma de constituir família era através do casamento. Porém com o decorrer do tempo e a necessidade de ir além, a união estável passou a ser reconhecida. Dessa forma, o princípio da pluralidade familiar corrobora a diversidade familiar existente (DIAS, 2009).

O princípio da pluralidade das formas de família está sendo aplicado desde a Constituição Federal de 1988, tratou de forma mais precisa a família, dispondo que a família proveniente da união estável, assim como a família monoparental, são entidades familiares, assim como as famílias oriundas do casamento, causando uma verdadeira revolução no Direito de Família (PEREIRA, 2012).

A quantidade de entidades familiares protegidas na Constituição é exemplificativa, pois o princípio da dignidade da pessoa humana litigia o reconhecimento dessas novas entidades familiares. Com o passar dos tempos, a jurisprudência vem se inclinando no sentido de buscar reconhecer de uma forma mais ampla as entidades familiares. Para Pereira (2012, p. 193), existe uma dissociação quanto a composição entre os tipos de famílias:

Há dissociação entre família como fato da natureza e como um fato cultural, concluindo por essa última vertente. Ela não se constitui apenas de pai, mãe e filho, mas é antes uma estruturação psíquica em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Desfez-se a ideia de que a família se constituiu unicamente, para fins de reprodução e de legitimidade para o livre exercício da sexualidade.

Embasando na principologia constitucional, é possível concluir que a exclusão não habita a Constituição, mas sim na interpretação (LÔBO, 2002).

2.3.7. Princípio da afetividade

Ao abordar a afetividade é necessário determinar a afetividade entre as espécies dos objetos que compõem a realidade, que são os objetos físicos, ideais e psíquicos (REALE, 2002).

Os objetos físicos são caracterizados pela situação e extensão espaço-temporal, podendo extrair suas qualidades, cores texturas e resistência. Os objetos ideais são abstrações preparadas pela mente do ser humano, como a lógica matemática, não ocupando tempo e espaço. Já os objetos psíquicos, englobam tudo aquilo que passa no interior do ser humano, são as emoções, paixões, instintos, assim como as inclinações e desejos. Não ocupam lugar no espaço, porém duram no tempo. A afetividade não é um objeto físico que pode-se mensurar e quantificar, não possui extensão e não ocupa espaço (REALE, 2002).

A afetividade é algo que provém do ser humano e se revela nos relacionamentos entre os distintos indivíduos, apresentando nuances variadas, segundo a visão na qual é contemplada (REALE, 2002).

Para Santos (2011, p. 500) o sujeito possui inteligência que apreende a essência do objeto, mas no caso da afetividade a apreensão se dá de forma diferenciada:

De acordo com esse paradigma, o sujeito possui uma inteligência, o objeto possui uma essência e o conhecimento acontece mediante a apreensão da essência do objeto pela inteligência do sujeito. Por isso, de acordo com esse critério, é importante a determinação das características do objeto para serem apreendidas pelo sujeito. No caso da afetividade, essa apreensão torna-se impossível porque o objeto apresenta uma face diferente conforme cada ângulo sob o qual é observado e a depender do ânimo do sujeito. Isto é, o objeto apresenta uma tal complexidade que seu conhecimento só é possível se forem levados em consideração essas suas inúmeras facetas.

A afetividade se encontra emaranhada na base da conduta do ser humano e sua influência pode ser notada e sentida em todo o ordenamento jurídico, fazendo-se necessário dizer que a Constituição é a expressão do sentimento da nação, pois ao inscrever a dignidade da pessoa humana como valor fundamental na Constituição, todo o ordenamento jurídico foi condicionado a ser norteado para a preservação desse valor, a pessoa. E no que corrobora sobre a pessoa humana, encontra-se a afetividade, merecendo proteção especial constitucional (BARROSO, 2007).

Com a evolução da sociedade, que está em constante mutação, o indivíduo inserido nessa sociedade está em constante crescimento e mudanças. E essa mudança traz novas formas de pensar e encontrar a felicidade, assim, as relações de afeto constituem um valor vigente na sociedade, e seu amparo se dá através da proteção da dignidade da pessoa humana, deslocando-se nos princípios da igualdade e da solidariedade, previstos na própria Constituição (SANTOS 2011).

O afeto é um sentimento que dominou e passou a fazer parte da vida dos seres humanos, que é de fato é uma troca recíproca de cuidado e atenção entre os sujeitos, buscando o bem uns dos outros, de forma a expressar emoções (ROSSOT, 2009).

2.3.8 Princípio da liberdade

O princípio da liberdade refere-se à possibilidade e vontade de querer ou não constituir núcleo familiar, bem como intensidade da liberdade dos indivíduos em estabelecer uma comunhão familiar, porém este princípio é diferente do princípio do pluralismo familiar que refere as diversas modalidades de constituição familiar (DINIZ, 2005).

Para Diniz (2005, p. 27), o princípio da Liberdade é visto como:

O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.

Quanto ao princípio da liberdade de constituir comunhão plena de vida, se refere à livre ação das pessoas em constituir uma família, e as administrar da melhor maneira que lhes convier, e ocluso ao Estado qualquer intervenção no que abrange à constituição familiar. Assim o que cabe ao Estado é somente o fornecimento de meios científicos e educacionais que proporcionem tal direito (DINIZ, 2005).

2.3.9 Princípio da solidariedade familiar

O princípio da solidariedade familiar baseia-se na fraternidade e a reciprocidade, ou seja, na solidariedade que cada membro da família deve ter um com o outro, observando que este princípio se origina nos vínculos afetivos. (DIAS, 2009, p. 66).

No artigo 3°, inc. I, da Constituição Federal de 1988, a solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, no sentido de buscar a formação de uma sociedade livre, solidária e justa. Por claras razões, esse é um princípio que repercuti nas relações familiares, pois a solidariedade deve existir nas relações familiares (DIAS, 2009).

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A solidariedade do núcleo familiar diz respeito o que se refere à solidariedade mútua dos cônjuges ou conviventes, principalmente quanto ao que diz respeito à assistência moral e material. Por excelência o lar é um ambiente de colaboração, cooperação, assistência, e cuidados, o que de fato se resume em solidariedade.

Quanto à solidariedade em relação aos filhos, essa responde às exigências do indivíduo de ser cuidado até ser instruído e educado para sua plena formação social. O Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança ressalvam a solidariedade entre os princípios a serem observados (LÔBO, 2002).

A solidariedade estimula a compreensão da família brasileira contemporânea, pois esta rompeu com poder marital e com poder paterno, conquistando uma maior liberdade. Porém, essa liberdade uma reconstrução de novas bases, e não a destruição dos vínculos e laços familiares, buscando unir os membros da família de forma democrática e não imperial, pela corresponsabilidade (LÔBO, 2002).

O princípio da solidariedade impõe deveres à família enquanto ente coletivo e individualmente a cada um de seus membros, estabelecendo diretrizes ao legislador, para que este possa tornar dignas as normas infraconstitucionais e para que o julgador, ao interpretar as normas jurídicas possa solucionar os conflitos familiares considerando as interferências fortemente humanas e sentimentais que envolvem a família (LÔBO, 2002).

3 ASPECTOS GERAIS DA ADOÇÃO

3.1 Histórico da adoção

            É de grande relevância estudar o instituto da adoção, pois os fatos e necessidades que a determinam surgiram na mais remota antiguidade e persistiram durante o passar dos séculos, se reafirmando no percurso do tempo e na atualidade (MARMITT, 1993).

            Nas civilizações antigas como o Egito, a Babilônia, a Caldea e a Palestina, a adoção já era conhecida. Na própria Bíblia Sagrada existem relatos de adoção feita pela filha do Faraó, que adotou Moisés. Outro caso bíblico é o de Ester, que conforme o velho testamento era filha adotiva (MARMITT, 1993).

            Segundo Bandeira, (2001, p.17):

[...] a adoção surgiu da necessidade, entre os povos antigos, de se perpetuar o culto doméstico, estando assim ligada mais à religião que ao próprio direito. Havia, entre os antigos, a necessidade de manter o culto doméstico, que era a base da família, sendo assim, a família que não tivesse filhos naturais, estaria fada à extinção.

            Em Roma, o Instituto da adoção se desenvolveu de forma bastante significativa, pois a princípio a família romana tinha uma concepção extremamente pública ou política, não sendo necessariamente determinada por laços sanguíneos. O parentesco denominado agnatício abrangia todos os que estavam abaixo do poder de um pater familae. Os romanos conheceram duas formas de adoção a Ad-rogação e a adoção propriamente dita (GRANATO, 2010).

            As origens da Ad-rogação estão nos tempos iniciais de Roma, e era muito interessante ao Estado e à religião, exigindo uma antecedente investigação dos pontífices, na qual a decisão favorável era submetida ao voto dos magistrados que presidiam os comícios, dirigindo sucessivamente três rogações ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo. Dessa forma, um sui juris, que era um indivíduo que não estava submetida a nenhum pátrio poder, era adotado por um chefe de família que entrava na família de outro, findando a família do ad-rogado. A Ad-rogação era um ato muito importante e grave, pois implicava na submissão de um sui juris, na extinção de sua família e do relativo culto privado. Com o tempo essas formalidades foram sofrendo modificações, e os votos passaram a ter importância somente como tradição (KAUSS, 1993).

            A adoção propriamente dita estava submetida à autoridade do magistrado, na qual um alieni juris, se coloca sob o pátrio poder de um sui juris, porém era necessário que:

• Fosse cessado o poder do pai natural;
• O filho era colocado sob o pátrio poder do pai adotivo.

            A disposição da Lei das XII Tábuas era aplicada, declarando extinto o pátrio poder, e o pai deveria emancipar o filho por três vezes, pois através da emancipação, o pai colocava o filho sob o mancipium do adotante (GRANATO, 2010).

            Com Justiniano a adoção foi simplificada notavelmente, passando a ser praticada por declaração das partes perante o magistrado. As mulheres não podiam adotar devido não deterem o pátrio poder. Mais tarde houve concessões em que permitiu-se a adoção a uma mãe que tivesse perdido os filhos. Os tutores e curadores não podiam adotar tutelados e curatelados, nem pobre podia adotar o rico. A adoção não podia se dar por tempo determinado, pois violaria a máxima de que a própria adoção imita a natureza (GRANATO, 2010).

            Havia também uma terceira forma de adoção, a testamentária, que foi a escolhido por Júlio César para adotar seu sobrinho Otávio.            Quanto aos efeitos, a adoção oferecia direito de herdar o nome, os bens e os deuses do adotante (GRANATO, 2010).

            Durante o período feudal, a adoção teve fraca aplicação, devido ser contraditória aos direitos dos senhores feudais sobre os feudos. Não era admissível mesclar aldeões e plebeus com senhores feudais em uma mesma família (COSTA, 1998).

            Após a Revolução Francesa, a adoção surgiu como ato jurídico estabelecendo entre duas ou mais pessoas o parentesco civil, análoga à filiação legítima, passando a ser admitida em quase todas as legislações (COSTA, 1998).

3.2 O Instituto da Adoção no Brasil

            No brasil, o abandono de crianças não é uma ocorrência recente, dando-se tanto por motivos políticos, quanto por motivos econômicos. Tinha-se como crença que o ato de expor ou abandonar os próprios filhos havia sido introduzido no Brasil pelos povos europeus, ocasionado pela colonização portuguesa. Dessa forma, foram introduzidas Leis, instituições e comportamentos assistencialistas e que buscavam proteger o menor que havia sofrido o abandono, nos modelos adotados desde os tempos medievais (MARCÍLIO, 1998).

            Durante o período Colonial e Imperial diversas crianças foram abandonadas por suas famílias, na busca de se livrarem do filho indesejado, e para essas crianças denominadas enjeitadas, desvalidas ou expostas, copiando o modelo europeu, foi criado pela Igreja na Idade Média, a Roda dos Enjeitados ou Desvalidos, entre os anos de 1861 e 1874. Sob a influência do Cristianismo, essas rodas serviam para que a criança fosse abandonada no anonimato, diminuindo o infanticídio, que era uma prática comum na época devido à reprovação ostensiva de um filho ilegítimo. Nessa época, a adoção ficou em desuso, pois a própria Igreja que a criou, a condenava, por buscar regularizar filhos adulterinos. Essas crianças permaneciam internadas e eram criadas por famílias criandeiras ou negras de aluguel (MARCÍLIO, 1998).

            A princípio, a adoção foi introduzida no Brasil com as ordenações Filipinas e a Lei Imperial, em 1828, e foi oficializada somente em 1941 por Álvaro Bahia, no Estado da Bahia (WEBER, 2006).

            Com Código Civil de 1916, graças à persistência de Clóvis Bevilácqua, a adoção passou a ser amplamente aplicada em diversos Estados brasileiros. Em 1927, foi criado o Código de Menores, sendo este o primeiro da América Latina a trazer definições de abandono físico e moral, editado excepcionalmente para visar o controle da infância e da adolescência abandonada e delinquente (WEBER, 2006).

            Algumas modificações referentes à adoção foram acrescentadas à Lei n. 3.133 em 8 de Maio de 1957, buscando abordar a idade mínima do adotante e adotado, bem como a concessão da permissão para ser adotante, mesmo que o adotante tivesse filhos legítimos ou reconhecidos, dentre outras modificações. (REALE, 2003).

            Com as diversas transformações da política nacional durante a década de 1980, passou-se a contar com a Convenção das Nações Unidas sobre os  Direitos  da  Criança em 1989, mais tarde com a convenção de Haia, em 1993, foi unificado a atividade de cooperação das autoridades centrais dos países das crianças e adolescentes, originando significativas mudanças no que se tratava da proteção à criança e adolescente (REALE, 2003).

            Em 13 de Julho de 1990, diante de uma revolução sociopolítica que ocorria no Brasil, foi promulgada a Lei n° 8.069 dando origem ao Estatuto da criança e do Adolescente (ECA), sendo esta uma das Leis mais avançadas quanto ao amparo das crianças e adolescentes (CHAVES, 1997).

3.3 Legislação aplicável

A adoção é tida como uma forma de procriação, pois admite trazer à existência um filho, que de fato torna-se vinculado ao pai, mãe ou ambos os pais, por um ato de amor juridicamente protegido. (NABINGER, 1997).

Para a doutrina, a adoção busca imitar a filiação natural, porém, assim como as demais formas de estabelecimento de filiação socioafetiva ou oriunda de reprodução humana assistida, a adoção rompe com o modelo de heteroparental e biológico estabelecidos pela natureza. Originalmente, a adoção foi pensada para trazer solução a impossibilidade de procriação natural, mas com o tempo, as sucessivas leis originaram em seus textos modificações que ampliaram a sua utilização. Nesse sentido a adoção foi deixando de ser vista como uma atitude caridosa, tornando-se uma maneira de ter filhos de forma não biológica (LÔBO, 2002).

No Brasil, o Código Civil de 1916, sistematizado na Lei Ordinária n. 3.071 de janeiro de 1916, regulamentou a adoção a partir do artigo 368, que continha em seu texto, porém haviam restrições:

Art. 368. Só os maiores de cinquenta anos, sem prole legítima, ou legitimada, podem adotar.

Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 (cinco) anos após o casamento. (Incluído pela Lei nº 3.133, de 1957).

Tais limitações mostram que a finalidade do instituto, era a de prover descendentes na falta destes, como nas suas origens. As restrições contidas no Código Civil de 1916, tornou necessário a alteração dos requisitos para a ampliação da adoção. Dessa forma, foi promulgada a Lei nº 3.133 de 1957, reduzindo a idade mínima de 50 para 30 anos para o adotante, e a diferença de idade entre adotante e adotado de 18 para 16 anos, eliminando também a exigência de inexistência de filhos. Assim, a adoção deixou de ser vista como recurso que supria a ausência de filos (COULANGES, 1975).

Em 1965, foi aprovada a Lei n° 4.655, considerada como marco na evolução da adoção no Brasil. Foi introduzido no Brasil, o ordenamento jurídico a legitimação adotiva, admitindo a adoção de crianças abandonadas com até sete anos, estabelecendo vínculo irrevogável entre pais e filhos adotados, conferindo aos filhos os mesmos direitos dos filhos legítimos, exceto os de direito sucessório, se concorresse com filhos legítimos posteriores à adoção. Mesmo com as diversas alterações legislativas, foi preciso criar um Código que disciplinava o Instituto da Adoção e diferentes questões relativas aos menores, entrando em vigor em 1979 a Lei n° 6.697, denominada de Código de Menores, que criou a adoção plena, substituindo a legitimação adotiva, mas não revogando, o Código Civil de 1916. Na vigência do Código de Menores, o ordenamento brasileiro passou a admitir duas espécies de adoção, a plena, para adotandos de até 7 anos de idade, e a simples, que podia ser efetivada por escritura pública, gerando efeitos mais restritos quanto ao vínculo estabelecido entre adotante e adotado (COULANGES, 1975).

Com a Constituição Federal de 1988, a proteção à criança e ao adolescente, a igualdade entre filhos de qualquer origem foi garantida, proibindo qualquer forma de discriminação, embasado no art. 227 da Constituição Federal. Dessa forma, o instituto da adoção busca o atendimento dos interesses do adotando, e não mais do adotante

Segundo Azambuja (2004, p. 279):

O art. 227 da Constituição Federal de 1988 elucida o compromisso do Brasil com a Doutrina de Proteção Integral, assegurando às crianças e aos adolescentes a condição de sujeitos de direitos, de pessoas em desenvolvimento e de prioridade absoluta. Inverteu-se, desde então, o foco da prioridade. No sistema jurídico anterior, privilegiava-se o interesse do adulto. Com a Nova Carta, o interesse prioritário passa a ser o da criança.

Com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei. 8.069, 13 de julho de 1990, a proteção no ordenamento jurídico brasileiro intensificou-se, revogando o Código de Menores, disciplinando com mais atenção toda a matéria envolvendo menores criando assim o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no intuito de regulamentar as normas constitucionais, assegurando e protegendo a criança e ao adolescente. Tal Estatuto eliminou as espécies de adoção simples e plena, unificando-as, para que possa regulamentar a adoção, que atualmente é aplicada a todos os menores de 18 anos independentemente da situação, desconsiderando a sua situação irregular, como previa o revogado Código de Menores. Atualmente a adoção é única, irrevogável, e estabelece o vínculo de filiação entre adotado e adotante, tornando extinto todo e qualquer vínculo entre o adotado e sua família biológica, exceto para impedimentos matrimoniais. O filho adotivo possui os mesmos direitos que qualquer outro filho, independente da origem (LÔBO, 2008).

Segundo LÔBO (2008, p.247): [...] não há mais filho adotivo, mas adoção entendida como meio de filiação, que é única. A partir do momento em que a adoção se conclui, com a sentença judicial e o registro de nascimento, o adotado se converte integralmente em filho.

Em 2009, a Lei n° 12.010, de 03 de agosto de 2009, modificou o texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, desburocratizando o processo de adoção, trazendo mais segurança às crianças adotadas por estrangeiros e brasileiros fiscalizando todo os trâmites processuais (BRASIL, 2009).

3.4 Requisitos legais para o Instituto da Adoção

As regras para a doção de crianças e adolescentes são parcialmente repetidas tanto no ECA, quanto no Código Civil de 2002, identificando-se tanto requisitos objetivos quanto subjetivos. No que tange aos requisitos subjetivos, pode-se destacar a idade do adotante e do adotado. A idade mínima permitida ao adotante era de no mínimo 21 anos, nos termos do artigo 42, caput, da norma estatutária. Porém, com a vigência do Código Civil de 2002, a idade para capacidade plena dos atos da vida civil foi reduzida para 18 anos. O adotando, por sua vez, em conformidade ao ECA, deverá ter no máximo dezoito anos à época do pedido, salvo em casos que já se encontrar sob a guarda ou tutela dos adotantes, quando poderá contar com idade superior a dezoito anos (ALBERGARIA, 1996).

O estado civil do requerente, não possui relevância, e é derivado do Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo qualquer pessoa que preencha os requisitos estabelecidos em lei.

Quanto às pessoas divorciadas ou separados judicialmente, há somente duas ressalvas da Lei, estabelecidas no artigo 40, § 2º, do ECA:

- de que tenham acordado quanto à guarda e regime de visitas e,

- de que o estágio de convivência tenha se iniciado na constância do matrimônio.

Ambas as regras estão mantidas pelo artigo 1.622 do Código Civil de 2002:

Art. 1.622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.

Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.

Outra importante exigência, no campo objetivo é de que o adotante seja, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotando, pois, o objetivo desse requisito é fazer com que a adoção simule a natureza da filiação biológica, pois essa diferença de idade é suficiente para que o adotante possa ser pai do adotando, autenticando a ideia de hierarquia e subordinação, inviabilizando a possibilidade de um vínculo diferente do paterno-filial. (ALBERGARIA, 1996).

A adoção unilateral, pelo companheiro ou cônjuge de um dos pais do adotando é autorizada de acordo com o artigo 41, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz em se texto:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

Na adoção unilateral, a substituição da filiação acontecerá, somente, na linha materna ou paterna, assim, o cônjuge ou companheiro do adotante não perde o seu poder familiar, sendo este exercido simultaneamente (SANTINI,1996).

Os interessados em adotar devem ser cadastrados em juízo, segundo determina o artigo 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que todos os requisitos formais para a adoção encontram-se listados na norma estatutária e algumas ocasiões repetidos no Código Civil de 2002, abarcando regras de direito material e direito processual. Dessa forma, tem-se como primeiro requisito formal a necessidade de processo judicial, sendo a adoção consolidada a partir de sentença constitutiva, nos moldes dos artigos 47, caput, do ECA que afirma:

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

Nesse sentido, existirá sempre a exigência de que a adoção seja sempre auxiliada pelo Poder Público (SANTINI,1996). 

A Lei estatutária exige que cada Comarca ou Foro Regional mantenha um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, bem como um registro de pessoas interessadas na adoção, buscando facilitar o acesso às famílias substitutas, estabelecendo-se ordenamento adequado com os interesse da criança e do adolescente, mediante seletividade das pretensões (SANTINI,1996).

Outro requisito formal, não menos importante está a obrigação do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, tutor ou curador, segundo a redação do artigo 45, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que apresenta:

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, considera como requisito da adoção reais vantagens para o adotando, fundada em motivos legítimos, sendo que a adoção somente realizada quando constatado o proveito real para o adotando e será indeferida, se o pretendente não dispor de meios materiais para a proteção absoluta da criança e do adolescente (TAVARES, 2005).

Para Santini (1996, p. 72), “o fundamental é que a adoção é uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses dos adultos.”

O estudo da personalidade dos adotantes servirá de instrumento de verificação das reais vantagens da adoção, como do ambiente familiar, e situação financeira e material dos requerentes. A finalidade da antecedente constatação das reais vantagens na adoção poderá prevenir ou evitar eventuais riscos que podem ocorrer na relação entre adotantes e adotandos (TAVARES, 2005).

O artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente trata dos motivos legítimos da adoção, podendo-se destacar aqueles fundados na intenção indispensável de oferecer uma família ao adotando, e não a de suprir carências do adotante, como a necessidade de companhia e de afeto. Os motivos legítimos devem ser transparentes e objetivar adotar uma criança ou adolescente, e recebe-lo como se fosse filho natural (MARMITT, 1993).

A proibição de adoção por procuração, em que os requerentes estejam representados por advogado, também é uma das formalidades. Segundo o artigo 39, § único do ECA, é vedada a adoção por procuração. De fato a adoção exige contato pessoal antecedente entre adotantes e adotando, assim mesmo estrangeiros, os adotantes precisam ter uma mínima convivência com o adotando, o que se chama de estágio de convivência, a fim de evitar dissabores e arrependimentos futuros (MARMITT, 1993).

4 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

4.1 Aspectos Gerais

Desde a Idade Média a Igreja é uma formadora de opinião que influencia profundamente os pensamentos e oposições dentro de uma sociedade. Assim, o maior preconceito desfavorável ao homossexualismo provém da religião, pois para a grande maioria das religiões, as relações sexuais deveriam destinar-se somente para a procriação, passando a homossexualidade ser considerada uma transgressão (DIAS, 2006).

Mesmo com diversos períodos na história em que a homossexualidade era teoricamente censurada e na prática, tolerada, e reprovação Cristão é inegável no que diz respeito à formação da mentalidade sexual ocidental (DIAS, 2006).

Durante toda a história da humanidade, a homossexualidade existiu, não se sabendo ao certo o exato registro de surgimento, porém nunca foi totalmente aceita, sendo apenas tolerada. Os indivíduos homossexuais, desde os tempos remotos são marginalizados e estigmatizados, pelos tidos como normais, no que se refere a preferência sexual. A discussão existente sobre a preferência sexual é de fato baseada na moralidade, imoralidade ou amoralidade, isenta da busca das origens orgânicas, sociais ou comportamentais (DIAS, 2006).

Para Suplicy (1999), pouco se estudou sobre a sexualidade humana, pois os historiadores sempre se preocuparam mais com aspectos políticos e econômicos da sociedade. Embora todas as sociedades sempre buscou encorajar a instituição do casamento e o comportamento adulto na direção heterossexual, existem diversas evidências que a homossexualidade sempre existiu, variando apenas o nível de aceitação de sua prática (SUPLICY, 1999).

Nas civilizações romana, grega, assíria e egípcia, principalmente o homossexualismo masculino, sempre se fez presente. Porém com o advento do Cristianismo, a postura permissiva em relação à homossexualidade se tornou mais inibida. Durante a Santa Inquisição, o homossexualismo tornou-se crime, através do III Concílio de Latrão, de 1179. No século XVI, o homossexualismo era considerado crime na Inglaterra, e tais criminosos eram punidos com a pena de morte e confiscação de bens (SUPLICY, 1999).

Apenas no final do século passado, a homossexualidade passou a ser um pouco mais tolerada e entendida de forma mais clara. Os homossexuais deixaram de se ocultar, começaram a reivindicar respeito não mais aceitarem os preconceitos estabelecidos pela sociedade (DIAS, 2006).

Inicialmente a homossexualidade era vista como comportamento imoral, ao final do século XIX os pesquisadores de diversas áreas da medicina, formalmente se desinteressaram pela valoração moral das condutas, e se centraram no estudo do sexo, e a homossexualidade passou a ser considerada doença. Assim, a Psicologia via o homossexualismo como uma psicopatologia (RIOS, 2001).

Freud e sua teoria não encarava a homossexualidade como uma patologia, porém também não deixava de vê-la como um defeito. Em suas obras, Freud interpreta a homossexualidade de forma negativa, destituída de moral, revelando o homossexual um indivíduo desprovido de amadurecimento pessoal, afetivo e sexual (SILVA, 1995).

Em 1973, o homossexualismo, aparecia no Manual de Diagnóstico e Estatística de Distúrbios Mentais II como patologia. Porém, em 1980, o Manual de Diagnóstico e Estatística de Distúrbios Mentais III, retirou a homossexualidade da categoria de doença mental, devido à existente postura moralista e preconceituosa. Assim, o homossexualismo, passou a ser visto como desvio de identidade ou perversão sexual.  Com o avanço da pesquisa científica, o entendimento psicológico reconheceu que a homossexualidade é o resultado final de um complexo e variado processo evolutivo-psicológico (PINTO, 2000).

Atualmente a psicologia considera a homossexualidade como distúrbio de identidade inconsciente, proveniente da cultura e ambiente familiar. Na 10ª revisão do CID em 1995, o homossexualismo passou a ser denominado Transtorno da Preferência Sexual. Diversos estudos sustentam que a homossexualidade decorre da influência biológica, psicológica e sociocultural. (RIOS, 2001).

4.2 Homoafetividade

Apesar da homoafetividade ser evidente no nosso convívio social, a falta de regulamentação normativa a prejudica significativamente. Para Dias (2005), mesmo que as norma éticas e morais sofram mutações no decorrer do tempo e do espaço, são elas que sustentam o Direito, emprestando conteúdo que validem à legislação.

Dessa forma, o Direito não pode ser separado da ética, caso contrário, perde sua razão de ser, qualquer norma, qualquer decisão, que chegue a resultado, que não seja embasado em uma solução ética não dura. É imprescindível que a sentença imponha um agir de boa-fé, isenta de gerar prejuízo a alguém, ou menos ainda, chancelar enriquecimento sem causa (DIAS, 2005).

A excessiva austeridade normativa, ou a injustificada omissão da lei em regrar fatos conhecidos como contrários à produzem um efeito perverso, pois além de não alcançarem o objetivo pretendido, também não impedem que as pessoas administrem sua vida da forma que mais lhes agrade (DIAS, 2005).

As características das regulamentações tidas como aceitáveis, acabam por marginalizar os modelos diferentes dos ditados como únicos. Assim, a Lei se omite em regulamentar as uniões de pessoas do mesmo sexo. Mesmo sendo uma realidade, os relacionamentos homossexuais são constante alvos de preconceito, discriminação e exclusão social, pelo simples fato de não atenderem os preceitos bíblicos de crescer e multiplicar. A constante falta de regulamentação permite que a justiça se omita em reconhecer essas uniões, negando-lhes reconhecimento, como se a inexistência de Leis ocasionasse a ausência de direitos. O contato entre pessoas do mesmo sexo é tão antigo quanto a própria humanidade, perduram juntas até a atualidade em sua existência e processo de evolução (DIAS, 2005).

4.3 Conceito de homossexualidade

Diversos psicólogos consideram a homossexualidade como um transtorno psíquico na mente humana, não sendo ainda confirmado com precisão o que leva uma pessoa a sentir atração sexual por outra pessoa do mesmo sexo. A homossexualidade não deve ser considerada como um transtorno psíquico, pois a capacidade e eficiência que os homossexuais possuem para desenvolver as tarefas, são as mesmas que um heterossexual possui, além de possuírem uma admirável capacidade intelectual, podendo concorrer com seu nível de conhecimento com qualquer outro indivíduo heterossexual (VIEIRA, 2009).

De acordo com Ferreira (1999, p. 1060):

Homossexualidade é o antônimo de heterossexualidade, é o caráter de homossexual. Homossexualidade está relativa à afinidade, atração e, ou comportamento sexuais entre indivíduos do mesmo sexo, assim, todos que tem essa afinidade ou esse comportamento são avaliados como homossexuais.

Para Vieira (2009, p.01), “A homossexualidade é muito mais que a orientação sexual por pessoas do mesmo sexo, ela é uma expressão natural da sexualidade humana, e, por isso, envolve afetividade e relacionamentos. Não apenas sexo com o mesmo sexo”.

Para cada conceito utilizado para definir a homossexualidade, encontra-se diversas definições que abreviam o mesmo objetivo e explicação: Homossexualidade é a atração por pessoas do mesmo sexo (VIEIRA, 2009).

A homossexualidade sempre existiu em todas as nações, porém o assunto adquiriu grande intensidade nos últimos 50 anos, devido a ciência psicológica ter-se preocupado ao que se refere elementos mais íntimos da natureza humana (VIEIRA, 2009).

4.4 A possibilidade da adoção por homossexuais frente a legislação brasileira

A adoção compõe uma forma legítima que busca assegurar o respeito ao interesse maior da criança, sendo este um direito basilar de toda pessoa, crescer usufruindo de uma vida familiar e comunitária, contrapondo ao abandono e privação de todos os meios morais e materiais que a criança poderiam obter se estivessem em uma família adotiva. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro não enfrenta a questão da possibilidade de adoção por homossexuais, que de fato uma questão muito polêmica e bastante discutida pelo Judiciário, devido à falta de posicionamento a respeito do assunto, admitindo que o casal homoafetivo permaneça excluído das normas aplicadas ao direito de família. A adoção por casal homoafetiva apesar de não ser tratada no ordenamento jurídico brasileiro, possui diversas características e expectativas como qualquer outro contexto, visto que a sociedade evolui constantemente, e presencia esse fato em seu cotidiano (FIGUEIREDO, 2002).

O Estatuto da Criança e do Adolescente é regulamentado por uma legislação que não autoriza, porém também não proíbe que a criança seja colocado em um lar substituto constituído por casal homossexual. Na norma estatutária não há nenhum impedimento legal que impossibilite casais homossexuais adotar uma criança ou adolescente. A homossexualidade não constitui requisito subjetivo, e menos ainda objetivo para a autorização da adoção. Em contrapartida, o artigo 43 do ECA endossa que, “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.” Nesse sentido, não há motivos legítimos que impeça a criança de ficar sem um lar (SILVA, 1995).

Para Silva (1995), o homossexual pode adotar uma criança, desde que, como para qualquer outro indivíduo, seu comportamento seja analisado frente à comunidade, depende apenas do juiz apurar a comportamento social do requerente em casa, no trabalho, na escola, no clube, em todo o meio social onde vive. Essa análise da vida e conduta do requerente à adoção, será feita da mesma forma quando o pedido for realizado por indivíduo heterossexual, solteiro ou casado, o que pode vir a impedir o deferimento do pedido será o comportamento desajustado do homossexual, assim como do heterossexual, mas não sua homossexualidade (SILVA, 1995).

O artigo 227 em seu § 6º da Constituição Federal de 1988, veda qualquer designação discriminatória ao adotado, estendendo a este todos os direitos, deveres e obrigações de um filho biológico, mantendo o adotado totalmente assegurado legalmente, estendendo essa garantia também à pessoa do adotante. A adoção que vier a fugir desses padrões estará desvirtuando os objetivos do ordenamento e levantará suspeita. (VENOSA, 2008).

No Brasil, ainda não existem pesquisas satisfatórias que possam demonstrar os riscos ou a não adaptação a adoção homoafetiva possa trazer ao infante. Devido a adoção ser um assunto delicado, que envolve interesses de adultos e menores desamparados, trata-se de um instituto irrevogável, podendo acarretar inúmeros riscos e prejuízos, como desenvolvimento psicológico e social do adotando, independente se o requerente é hetero ou homossexual (DIAS, 2005).

Para diversos doutrinadores, o impedimento de significativa parcela da população homossexual, de realizar o sonho da de maternidade e paternidade revela uma atitude punitiva e preconceituosa, a qual deixa de exercer o dever imposto ao Estado de garantir as crianças e adolescentes o direito à convivência familiar. Dessa maneira nega a milhões de crianças o direito de ter um lar e não mais viver nas ruas ou em abrigos (DIAS, 2005).

  A questão da adoção não está limitada apenas do adotando, mesmo essa sendo superior quando se trata da adoção. Segundo Rios (2001) analisando a preferência sexual do indivíduo, o impedimento sofrido pelos homossexuais em adotar, ultraja os princípios da igualdade, dignidade humana, além de ser uma forma de discriminação por orientação sexual.

A capacidade de adoção nada tem a ver com a orientação sexual do adotante, visto que a adoção não tem nada a ver com a opção sexual do adotante. O ECA assim como o Código Civil Brasileiro, admitem a adoção por companheiros, desde que preencha todos os requisitos necessários, entretanto o ordenamento jurídico é eivado de lacunas, que não trazem a especificidade de companheiros, o permite que o casal homoafetivo esteja diante da possibilidade jurídica de adoção, uma vez que estes são considerados companheiros. É perceptível que não existe impedimento legal para o homossexual possa adotar, o que ainda perdura é a falta de permissão legal expressa, deixando claro que esse tipo de adoção é aceitado porque não há lei que vede essa prática (RIOS, 2001).

4.5 Jurisprudência

Em conformidade com os princípios constitucionais elencados no decorrer de todo esse trabalho monográfico, é possível verificar que conforme a Constituição Federal, o ECA, a adoção por homossexuais, mesmo não existindo previsão legal ao pedido de adoção por homossexuais, a jurisprudência, vagarosamente, vem corroborando com os princípios constitucionais, propendendo o melhor interesse da criança. Ainda são poucos os casos em que os juízes concedeu a adoção ou mesmo a guarda provisória à casais homossexuais.

 Em 2004, no Distrito Federal, foi concedida a guarda de uma criança a um homossexual, entendendo-se que a opção sexual do indivíduo não interferia nos cuidados exercidos por ele com o menor. A criança, desde um mês de vida já se encontrava sob os cuidados do homossexual, recebendo toda assistência necessária à sua saúde, desenvolvimento sócio afetivo, alimentação e vestuário. A genitora do menor se encontrava presa e sem data prevista de adquirir novamente sua liberdade. A avó da criança não possuía condições de criar o neto, e a justiça concedeu a guarda provisória ao homossexual.

Durante o julgamento, os desembargadores fundamentaram que o fato do adotante ser homossexual, não possui interferência na criação do menor, uma vez que “demonstrado pelo estudo técnico ser pessoa idônea, trabalhadora, e bem vista por todos” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL, 2004).

Em seguida a ementa do acórdão pronunciado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

CIVIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA DE MENOR. PEDIDO FORMULADO POR QUEM DETÉM A GUARDA DO INFANTE DESDE OS PRIMEIROS MESES DE VIDA. PAIS BIOLÓGICOS QUE SE ENCONTRAM EM REGIME PRISIONAL. VERIFICAÇÃO PELO SERVIÇO PSICOSSOCIAL. BEM-ESTAR CONSTATADO. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DO MENOR. MEDIDA QUE PODE SER A QUALQUER TEMPO REVOGADA. O pedido de guarda de menor, formulado por quem a detém de fato desde os primeiros meses de vida, deve ser deferido, estando os pais cumprindo pena restritiva de liberdade, uma vez constatado o bem-estar do infante pelo Serviço Psicossocial Forense, mesmo porque, sendo medida de natureza provisória, pode ser revogada a qualquer tempo, se constatada a ocorrência de qualquer desvio em sua formação, ou mesmo, após cumprida a pena privativa de liberdade, os pais venham a ostentar condições de tê-lo em sua companhia, efetivamente.  

Outro bom Um bom exemplo da viabilidade jurídica da adoção por casais homossexuais é esboçado na reportagem da revista Época que aborda o caso de dois indivíduos do sexo masculino que vivem juntos há quatorze anos e adotaram uma menina, e colocaram em sua certidão de nascimento o nome de ambos os pais adotivos. Relacionando o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através da jurisprudência é possível notar a grande relevância que existe em abordar a atual realidade social que conduz à aceitação dessa nova formação familiar. (SANCHES, VELLOSO, 2007).

EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.

Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar.  Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art.  227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: LuizFelipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia abordou a polêmica questão da adoção por casais homoafetivos, buscando analisar a base do tema e os argumentos necessários para a sustentação da possibilidade da adoção. O levantamento histórico foi levantado a fim de encontrar as origens do instituto, observando que conceitos e natureza jurídica pode variar com o tempo e espaço.

Independente da orientação sexual do adotante, ao deferir uma adoção, é analisado o melhor interesse da criança e do adolescente, garantindo-lhes proteção, saúde, e um ambiente saudável com afeto para que o infante possa crescer e desenvolver de forma adequada. O que parece um simples fato da criança estar em uma fila de adoção, de fato já é uma agressão ao seu psicológico, o que fere aos direitos fundamentais da criança e do adolescente e o princípio da dignidade humana. A dignidade da pessoa humana é um direito declarado e garantido pela Constituição, e a opção sexual não pode e nem deve servir de empecilho para que essas pessoas, tanto casais homossexuais, quanto crianças a serem adotadas, evitando que seus direitos seja violados.

 De fato, todos os anos inúmeras crianças são deixadas em orfanatos ou simplesmente abandonadas à própria sorte, enquanto inúmeros casais homossexuais brigam por ter seus anseios em constituir uma família, atendidos, e poder adquirir e criar sua prole de forma digna por meio da adoção. Mas, infelizmente o que se observa, são pessoas sofrendo preconceito e discriminação simplesmente por sua orientação sexual, pessoas marginalizadas pela sociedade, que poderiam estar criando com todo amparo e afeto os filhos que outros rejeitaram.

A Constituição Federal de 1988 tornou-se um marco no Instituto da adoção, tornando iguais, tanto em deveres como em direitos os filhos adotivos e biológicos. O ECA, buscou visar o bem estar do infante, estabelecendo requisitos de ordem objetiva e subjetiva, porém sempre analisando profundamente a vida e convívio social dos adotantes para que possam proporcionar um lar harmonioso.

A adoção visa o melhor interesse da criança ou adolescente destituídos do poder familiar, em uma nova família que lhe possa proporcionar amor e afeto, é também um ato que independe da orientação sexual para que possa gerar vínculos afetivos recíprocos entre pais e filhos. É notório e imprescindível a necessidade que existe da sociedade se adequar a entidade familiar composta por dois pais ou duas mães, para que estes possam criar seus filhos com dignidade e amor, isentos de preconceitos e discriminação.

Diante de tudo que foi pesquisado para a realização do presente trabalho acadêmico, é possível constatar que a adoção por casais homoafetivos preserva a proteção integral do infante, e juridicamente, não existe impedimentos legais para que se possa negar à esses indivíduos seus direitos.

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