Guarda Compartilhada Dos Filhos Na Dissolução Conjugal

RESUMO

O presente estudo vem para tratar do instituto da Guarda Compartilhada dos filhos no ordenamento Jurídico Brasileiro após a dissolução conjugal. Os atuais institutos jurídico inclusos nos direitos de família, são um reflexo direto das evoluções sofridas pela família nas últimas décadas. O poder familiar é exercido por ambos os pais, principalmente quando se vive em família, constituída através do casamento, ou mesmo pela união estável. Porém, com a ruptura do vínculo conjugal, o poder familiar continua sendo exercido por ambos os pais, porém a guarda, que antes era do pai e da mãe, passará a ser de apenas um dos genitores, conforme modelo adotado legalmente no ordenamento jurídico brasileiro. Porém esse modelo de guarda não vem atendendo as necessidades do menor, além de ferir os direitos e deveres constitucionais dos cônjuges. Assim, a Guarda Compartilhada surgiu para que se pudesse manter os laços familiares mais estreitos após a ruptura dos laços conjugais. O trabalho se divide em três capítulos que abordam temas como o poder familiar, dissolução conjugal, finalizando na Guarda compartilhada, tema da pesquisa.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada; Filhos; Responsabilidade.

1 INTRODUÇÃO

Os filhos, principalmente quando ainda crianças, são indivíduos em pleno processo de desenvolvimento, não podendo sozinhos se desenvolverem afetivamente, intelectualmente, cognitivamente, e em aspectos de ordem moral, psicológicos. Assim, o instituto da guarda compartilhada vem para abarcar maiores valores, garantindo o interesse o melhor interesse do menor, responsabilidade por parte dos pais e direitos de assistência.

A concessão da guarda compartilhada aos pais, se alicerça na evolução permanente do Instituto Familiar. Com o rompimento da vida conjugal do casal, surge a família monoparental, o que por diversas vezes, prejudica o desenvolvimento da prole. Assim, surge a guarda compartilhada, buscando manter o maior e melhor vínculo entre a prole, e ambos os pais da criança ou adolescente.

Com a Lei do Divórcio, estabelecida em 1977, no Brasil, cada pessoa poderia se divorciar uma vez, existindo distinção entre o culpado e o inocente pela ruptura do matrimonio, e a guarda dos filhos era concedida ao indivíduo considerado inocente. Em casos em que ambos os cônjuges eram considerados culpados pelo término do matrimônio, a mãe era quem ficava com a guarda dos filhos, até que se tornassem maior de idade civilmente, exceto se a mãe fosse considerada incapaz de cuidar de seus filhos.

Com o advento do Código Civil de 2002, a prevalência materna para a fixação da guarda, se tornou extinta, e os interesses do menor passou a ser levado em consideração, ficando à cargo do juiz estar decidindo a quem seria atribuída a guarda, atribuindo-a a quem possuísse melhor condições de criar o menor. Entretanto, na maioria das vezes, a figura materna ainda detinha a guarda após a separação, por ser considerada com maior preparação para lidar com os cuidados parentais, o que acaba por afastar os pais de seus filhos após o término do vínculo conjugal. A dificuldade entre os ex-cônjuges de relacionar-se amistosamente, após o término da vida conjugal, acaba por comprometer o relacionamento entre estes e seus filhos, e na maioria das vezes, dificulta o exercício da paternidade, ou daquele que não detém a guarda. Dessa forma, a guarda unilateral, corrobora para o afastamento do não guardião, atribuindo-o um papel secundário na vida dos filhos.

Por sua vez, a guarda compartilhada, foi sancionada no Brasil, pela Lei 11.698 no ano de 2008, instituindo e disciplinando-a, uma vez que ambos os pais devem, independentemente de estarem juntos ou separados, criarem seus filhos, de forma igualitário, isento de distinção de pais visitantes e pais guardiões.

Mesmo com todo avanço nas relações parentais existentes na atualidade, a guarda compartilhada ainda é recente no Brasil.

2 DA FAMÍLIA

2.1 Conceito de família

A família conhecida como é hoje, é um resultado de um longo processo histórico, e assim, não possui características de sua forma original, diferentes fatores levaram à essas inúmeras modificações ao longo dos tempos, transformando as relações entre seus membros (CASTELO BRANCO, 2006).

Foi o direito romano que conferiu a família uma estrutura como unidade jurídica, religiosa e econômica, chefiada por um poder soberano, pater famílias, nessa época o conceito de família não aplicava apenas às pessoas, mas também à propriedades e heranças, bem como à parentes unidos por cognação (GOMES, 2001).

Para Miranda (2000, p. 204), família pode ser conceituada segundo o Código Civil de 1916:

Ora significa o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes, ou nos arquivos, ou na memória dos estranhos; ora o conjunto das mesmas pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consanguinidade ou de parentesco civil; o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados; ora finalmente, marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outro.

O código Civil não faz uso da palavra família para designar um círculo social, mas sim, um ramo do direito: o Direito Civil (MIRANDA, 2000).

Com o advento da Constituição Federativa do Brasil, em 1988, ocorreram significativas mudanças no conceito de família, em que outras entidades familiares ganharam proteção do Estado, não apenas as fundadas no matrimônio, mas também as oriundas de união estável ente homem e mulher, e as uniões monoparentais, as quais são constituídas por um dos pais e seus descendentes (MONTEIRO, 2007).

O terceiro e quarto parágrafo do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, apregoam essa proteção:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

....... § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (Regulamento)

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

O Código Civil, corroborando com o entendimento da Constituição Brasileira de 1988, passou a cuidar não apenas das uniões provenientes do casamento, mas também das uniões estáveis (MONTEIRO, 2007).

2.2 Formas de constituição da família

Considerando a família como aquela constituída a partir do casamento, ou da união estável, o artigo 226 da CRFB/88 protege constitucionalmente não somente o casamento civil, mas também a união estável, que se encontra regulamentada no Código Civil de 2002 em seus artigos 1.723 a 1.727. É relevante ressaltar que a doutrina e a jurisprudência cita outras formas de família, ainda que não estejam prevista na legislação brasileira (BITTAR, 2006).

2.2.1 Casamento

O casamento não é mais a única forma de constituição de família, porém é um meio muito importante pelo qual se forma esse instituto. Para Monteiro (2007, p. 22), o casamento pode ser conceituado “como a união permanente entre homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente, e de criarem seus filhos”.

Nesse sentido, pode notar que para o autor, a união matrimonial ocorre entre indivíduos heterossexuais, com propósito de gerarem e criarem sua prole, ajudando um ao outro.

Diniz (2005, p. 195), pontua o casamento como “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo material e espiritual de modo que haja uma integração físico-psíquica, e constituição de uma família”.

É de grande relevância ressaltar que o Código Civil de 2002, não traz conceito de família e nem de casamento. Porém em seu artigo 1.511, estabelece que:

Art. 1.511 – O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Assim, o Código Civil estabelece o conceito da finalidade do casamento, na qual a busca de igualdade de direitos iniciou-se com a Lei n° 4.121 de 1962, o Estatuto da Mulher casada, a qual concede à mulher casada o direito da titularidade sobre os filhos, que anteriormente era somente do marido (BRASIL, 2000).

O artigo 1.566 e seus incisos, estabelece os deveres e direitos para ambos os cônjuges, buscando regular as relações matrimoniais para com a sua prole e estabelecer juridicamente as normas que cada um dos cônjuges deve observar na aplicação do matrimonio, visando a resolução de conflitos que possam vir existir.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

O primeiro dever elencado no inciso I do art. 1.566 do Código Civil, trata da fidelidade recíproca que deve existir entre os cônjuges, porém essa fidelidade tratada, não se refere exclusivamente à relação sexual, como leciona Bittar (2006, p. 66), quando explica o que vem a ser a infidelidade conjugal, “[...] atos que embora não cheguem à cópula carnal, demonstrem o propósito de satisfação do instituto sexual com pessoa diversa”.

O segundo dever se refere à vida em comum no domicílio conjugal, o que nos últimos anos vem sendo observada segundo a realidade social. É perfeitamente possível que os cônjuges sejam casados, porém vivam em moradias separadas, e mesmo assim exista o afeto e não se rompa o casamento. Dessa forma, o dever da vida em comum não se encontra violado, mesmo com a existência dessa transitória separação. Se os cônjuges entendem que devem viver em moradias separadas, seja qual for o motivo, não há violação dessa obrigação. Cabe ressaltar que, para o CC/2002, os cônjuges podem se afastar do domicílio conjugal para atender seus interesses particulares relevantes, exercício da profissão, dentre outros como atender encargos públicos (BRASIL, 2000).

No que tange o dever da mútua assistência, Cahali (2000, p.56) leciona que:

[...] destaca-se o conceito unitário da lei um dever de assistência propriamente, como obrigação de fazer ou de prestar amparo e cooperação, mais no sentido moral; e um dever de socorro, caracterizado como obrigação de dar, que se cumpre mediante prestação econômica. Em outros termos, o cuidado do cônjuge enfermo, conforto na adversidade, participação nas dores e alegrias, de um lado; de outro, auxílio econômico, quando as circunstancias o exijam.

Nesse sentido, nota-se que a mútua assistência consiste na ajuda e cuidados em diversos aspectos como morais, espirituais, materiais dentre outros como econômicos. Os deveres se fazem presentes em vária fases da vida conjugal, inclusive em caso de doença, ocorrendo também em casos que um dos cônjuges se encontrar em dificuldades financeiras e problemas de ordem pessoal (MONTEIRO, 2007)

Quanto ao sustento, educação e a guarda dos filhos, ambos os cônjuges devem estar disposto a cria-los e educa-los para a vida em sociedade. Os pais devem educa-los e corrigi-los de forma ponderada, pois a tirania não é mais aceita em nossa sociedade. Os pais devem atuar constantemente, contudo os castigos por atitudes erradas não devem colocar em risco a integridade ou vida de seus filhos (VENOSA, 2004).

O respeito e a consideração mútua Diniz (2005), acredita que existam deveres implícitos como sinceridade, respeito pela honra, dentre outros como a dignidade do cônjuge e da família, e o de não expor o outro cônjuge à companhias inadequadas e degradantes.

Lôbo (2004), afirma que a vida em comunhão não elimina a personalidade dos cônjuges, o respeito e a consideração abrange a inviolabilidade da vida, bem como a integridade física e psíquica do nome, da honra, imagem e privacidade de cada um dos cônjuges, impondo assim prestações positivas de valores comum como bom nome da família e patrimônio moral comum.

2.2.2 União Estável

Assim como o casamento, a União Estável se encontra regida no Código Civil de 2002, através dos artigos 1.723 a 1.726:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

O artigo 1.723, não menciona qual deve ser o prazo mínimo de convivência para que exista a união estável, deixando em desamparo o critério temporal. Porém deixa claro que a união estável entre homem e mulher é uma entidade familiar.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

No que tange às relações pessoais, o artigo 1724 elucida que cabe a ambos os cônjuges os deveres de fidelidade, respeito e auxílio, guarda, sustento e educação dos filhos. Quanto às relações patrimoniais, o artigo 1.725 assegura que os cônjuges se encontram em regime de comunhão parcial de bens. Os cônjuges que vivem em união estável, podem casar-se, mediante pedido ao juiz e assento no Registro Civil.

2.3 Poder familiar

No passado, a família sofria grande influência religiosa, na qual o poder familiar era formado por uma base aristocrática, cujas as ordens eram dadas pelo chefe da família, a autoridade era mantida imperiosamente de forma severa e rígida, constituindo assim o pátrio poder. Com a evolução dos tempos, e após o Cristianismo, o conceito de pátrio poder sofreu algumas modelações. Para os germânicos, o poder da figura paterna era tão austero quanto para os romanos, que por sua vez, mantinha o poder absoluto no chefe de família, ou seja no pai, sobre a esposa, escravos e filhos. Porém, para os germânicos, houve uma evolução do instituto, e as funções em relação aos filhos passaram a ser divididas também com a mãe (GRISARD FILHO, 2006).

Segundo Peres (2002), o pátrio poder possui suas raízes em períodos remotos, os quais ultrapassam fronteiras sociais e culturais, possuindo seu nascimento em épocas nas quais os homens passaram a conviver em clãs e diversos outros tipos de sociedades, fazendo que surgisse a necessidade de um poder familiar com o intuito de promover a harmonia da sociedade.

O pátrio poder para Rodrigues (2004, p. 365) é constituído como, “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação á pessoas e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

Segundo Venosa (2004, p.723), o poder da família é “Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros.” Dessa forma, os pais que admitem a adoção, não estão transferindo o poder familiar, mas sim o renunciando. O poder familiar não é passivo de divisão, e por livre vontade os pais não podem abdica-lo, pois este se trata de um elo entre pais e filhos, é também indivisível, portanto, as incumbências em casos de pais separados não se tornam extintas, mesmo que não possa ser exercido devido alguma circunstância, exceto dentro de hipóteses legais (VENOSA, 2004).

No artigo 266 § 5º da Constituição Federal Brasileira, outorga em relação à titularidade do poder familiar:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Dessa forma, ambos os pais, podem exercer em igualdade de condições.

No Código Civil, em seu artigo 1631, é confirmado a competência do pátrio poder aos pais.

Art. 1631- Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurada a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (BRASIL, 2003).

2.3.1 Sujeitos do poder familiar

Os sujeitos que compõe a esfera familiar, são no polo passivo, os filhos menores que possuam os pais reconhecidos juridicamente e determinados. No polo ativo, são os pais, ambos, pai e mãe, em igualdade de condições. Entretanto, a titularidade ativa será determinada, apenas quando a paternidade ou maternidade estarem reconhecidas legalmente. Nesse sentido, a situação jurídica do filho é alterada após o reconhecimento, ficando este submetido ao poder familiar, mantendo-se a relação de autoridade (FACHIN, 2002).

De acordo com o artigo 229 da Constituição Federal de 1988, os pais tem a reponsabilidade de criar e educar seus filhos menores, enquanto que os filhos maiores tem o dever de amparar e ajudar os pais na velhice:

Art 229: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Segundo o artigo 21 da Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, assegura que:

Art. 21. O pátrio poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Nesse sentido pode-se perceber que em casos em que os pais entrem em discordância, vindo a não mais conviverem matrimonialmente, a autoridade judiciaria deve resolver a divergência e solucionando a guarda da prole.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.634, atribui a competência dos pais para o exercício do poder familiar, estabelecendo que:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

Assim, a lei deixa claro que os pais, figura o polo ativo da relação do poder familiar, detém poder sobre o filho, figura passiva de relação familiar, independentemente de sua situação conjugal. Reforça também, que para que o filho seja sujeito do poder familiar, é necessário que exista uma determinação jurídica da existência da filiação, provada com o registro de paternidade.

2.4 Atribuições ao poder familiar

Os pais tem como imputação garantir aos filhos uma formação pessoal saudável. Diversos são os deveres que conferem aos pais para criarem seu filhos com responsabilidade e proteção adequada (SOUZA, 2007).

De acordo com Lôbo (2006), o novo Código Civil adotou a denominação de poder familiar para o pátrio poder tratado no Código de 1916. No decorrer do século XX, o instituto foi modificado consideravelmente, acompanhando a evolução das relações familiares, sofrendo um distanciamento da sua função original, que era voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos, constituindo então um encargo atribuído aos pais ressaltando os deveres.

No artigo 1.634 do Código Civil de 2002, encontra-se ressaltado os deveres dos pais em relação aos filhos, como se pode analisar:

I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

Quanto à pessoa dos filhos menores, os pais tem por obrigação lhes oferecer criação e educação, além de ser fundamental a harmonia entre estes, para que não venham a prejudicar na criação e educação do filho menor. É de direito dos pais ter seus filhos em sua companhia, oferecendo proteção e o que mais for necessário para seu bem estar, além de conceder ou negar autorização para se casarem em casos de menores de 16 anos. Caso os pais não concedam a autorização para casamentos de menores de 16 anos, será necessário o suprimento de consentimento do poder judicial (BRASIL, 2003).

Quanto à vida civil, os pais tem o poder de representar os filhos até os dezesseis anos, e assisti-los após os dezesseis, até completarem a maioridade, a fim de que os filhos menores não venham a praticar atos que possam prejudica-los em suas vidas futuras. Os pais podem exigir de seus filhos obediência, respeito e educação, caso contrário, os pais devem educa-los quando estes agirem com falta de respeito. Os pais têm o poder de reclamar a outro que ilicitamente esteja em poder do menor (BRASIL, 2003).

Segundo o artigo 1.689 do Código Civil de 2002, quanto aos bens pertencentes aos filhos, os pais enquanto no exercício do poder familiar, são usufrutuários de todos os bens de seus filhos menores, e tem pleno poder na administração desses bens (BRASIL, 2003).

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;

II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

2.5 Suspensão do poder familiar

O artigo 1637 do Código Civil de 2002 deixa claro em quais condições os pais podem ter o poder familiar suspensos:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Em casos nos quais ambos, ou um dos pais abusam de sua autoridade, não cumprindo com seus deveres, ou mesmo derrocando com os bens dos filhos, o poder familiar será suspenso, ou também em caso de condenação em virtude de crime com pene superior a dois anos de reclusão (GAMA, 2007).

2.6 Destituição do poder Familiar

A destituição do poder familiar trata da retirada do domínio que os pais exercem sobre os filhos, bem como os bens pertencentes a estes.

De acordo com o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), aos pais cabe a obrigação de cumprir com seus deveres previstos no Código Civil Brasileiro, e deveres e obrigações que aludem o artigo 22 da ECA.

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (BRASIL, 1990).

As crianças são indivíduos em formação, precisam constantemente de atenção, e a destituição familiar, por ato judicial, pode ser dada devido à diversas condutas tomadas pelos pais como o abandono, castigos imoderados, dentre outros como atos que não condizem com a moral e bons costumes, e está perfeitamente explicitado no artigo 1638 do Código Civil Brasileiro:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Qualquer dos genitores, que vier a castigar sua prole, imoderadamente, oferecendo risco à integridade física, psíquica ou emocional, ou de abandono, vindo mesmo a praticar atos imorais, ou expor seus filhos a ambientes degradantes, perderá a guarda do filho.

2.7 Extinção do poder pátrio familiar

A extinção para a doutrina é diferenciada da perda, pois a perda é uma sanção imposta por sentença judicial, já a extinção, se dá pela morte, emancipação ou mesmo a extinção do sujeito passivo.

O artigo 1.635 do Código Civil hipotetiza as possíveis causas que podem levar à extinção do pátrio poder, incluindo inclusive a maioridade do indivíduo.

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

A primeira causa que conduz a extinção do poder familiar, é a morte dos pais, porém enquanto um desses viver, o poder familiar persiste perante a sua pessoa. Na segunda hipótese mencionada, é a emancipação, pois o menor que sofreu a emancipação, se equipara em tudo à um maior de idade, cessando assim o poder familiar, cuja finalidade é proteger o incapaz, que no ato da emancipação, adquire a capacidade civil antes da idade legal. As demais hipóteses, tratam da emancipação automática, extinguindo assim o poder da família com a adoção, o poder da família biológica se torna extinto, passando esse poder aos pais adotantes (COMEL, 2003).

A extinção do poder familiar ocorre de forma automática e natural. E tem como efeito o término definitivo da função paterna, acaba a tarefa de proteção que existia entre os pais e os filhos. Ao se tratar da extinção do poder pátrio familiar, está sendo tratado um assunto de extrema relevância, pois este se trata da interrupção definitiva do poder pátria da família. Essa extinção será colocada em ação diante de um grave fato, ou séria omissão dos pais em relação aos cuidados pertinentes aos filhos, necessitando de comprovação (DINIZ, 2008).

3 DISSOLUÇÃO CONJUGAL

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.571, e demais incisos pertinentes, elenca as possibilidades pelas quais podem se dar a dissolução conjugal:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1° O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2° Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

A morte de um dos cônjuges, real ou presumida, faz naturalmente cessar o vínculo conjugal, e o sobrevivente pode contrair novas núpcias. A nulidade ou anulação, também são causas plausíveis para o término da sociedade conjugal. Casamento nulo ou anulável possuem características distintas que os diferenciam. A anulabilidade é requerida pelo cônjuge que a requer, o casamento pode ser anulável de acordo com as regras do artigo 1550 do Código Civil de 2002, e pode ser ratificado (DINIZ, 2008).

A nulabilidade não pode ser ratificada, não prescreve, e é matéria de ordem pública. Segundo Monteiro (2007), o casamento cujos impedimentos estão dispostos no artigo 1521 do Código Civil/2002, pelo enfermo mental, incapaz de vida social, é nulo.

A separação judicial põe fim à sociedade conjugal, passando a inexistir os deveres de coabitação e fidelidade, dando-se pela vontade de ambos os cônjuges, ou apenas um deles (MONTEIRO, 2007).

Para Gomes (2001), o divórcio se dá mediante decisão judicial, oriundo de acordo entre as partes, quando o casamento é válido. Assim, o divórcio dissolve o casamento válido, pois o casamento anulável ou nulo, obedece ouras formas de decomposição, deixando livres ao ex-cônjuges para contraírem novas núpcias.

Com a aprovação da Lei n° 6.515 de 1977, Lei do Divórcio, ele pode ser realizado através da conversão da separação judicial de corpos, quando decretada a um período de tempo superior a um ano, ou de forma direta, ou seja, quando não houve separação judicial, mas que o casal se encontra separado de fato a mais de dois anos. Converter a separação em divórcio é uma faculdade, e não obrigatoriedade (PEREIRA, 2006).

O divórcio, assim como a separação pode se dar de forma litigiosa ou consensual. No consensual, o juiz apenas verifica as formalidades do processo, e em seguida profere a sentença homologada. No divórcio litigioso, no prazo de um ano após a decretação da separação judicial (DIAS, 2006).

3.1 Dissolução da União Estável

A união estável nasce informalmente, precisando dessa forma de reconhecimento judicial de sua existência para que possa posteriormente sofrer a dissolução, podendo então operar os cabíveis efeitos jurídicos entre os companheiros. Para Oliveira (2003), na existência de entendimento de forma amistosa entre as partes, a dissolução pode ocorrer somente com cumprimento da vontade dos cônjuges. Entretanto, na inexistência de acordo ou boa vontade, principalmente quando existe bens a serem partilhados, a via judicial para que se atenda o pedido de declaração da existência da união estável, bem como sua dissolução, fixando os períodos tanto de início quanto de término, para fins de conceder os direitos do casal.

Em casos de dissolução de união estável, pode existir o interesse de homologação judicial do acordo, especialmente em casos em que há interesse sobre guarda dos filhos e partilha de bens adquiridos pelo esforço mútuo dos cônjuges. Na falta de acerto dado de forma amistosa entre o casal, a via judicial se encontrará aberta, mediante declaração de reconhecimento da união estável, bem como da sua dissolução (OLIVEIRA, 2003).

Em casos de falecimento de um dos cônjuges, também ocorre a dissolução da união estável, o que está enfatizado no artigo 7, parágrafo único, da Lei 9.278/96:

Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Nesse sentido, o legislador deixa claro que em casos de morte, mesmo se tratando de união estável, o sobrevivente encontra-se amparado por Lei, podendo reclamar o direito hereditário.

4 PRINCIPAIS ASPECTOS DA GUARDA

4.1 Do instituto da guarda

A guarda da criança ou do adolescente, está relacionada diretamente ao poder familiar, que se encontra respaldado no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Assim, através da guarda os pais tem por finalidade vigiar, proteger, defender e oferecer cuidados aos seus filhos, e esta é um dos atributos familiar que pode ser constatado no artigo 19 do Estatuto da criança e do Adolescente:

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016).

Toda criança ou adolescente, tem o direito de ser criada por sua família, ser educado, e manter relações de afeto com os pais. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.632, esclarece que as relações entre pais e filhos continuam, mesmo com a ocorrência de uma separação entre os casais:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

É fundamental que haja o afeto e o carinho entre ais e filhos, pois é na família que a criança se sente protegida na educação e cuidados de que anto necessita. Os pais devem planejar seus filhos, para que possam garantir-lhes cuidado e educação e sobrevivência (DIGIÁCOMO, 2013).

O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, regulamenta a posse de fato do filho menor, em quais ocasiões o guardião deve prestar assistência material, educacional e moral, adjudicando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, caso seja necessário (DIGIÁCOMO, 2013).

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3° A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4°Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

Para Diniz (2008, p. 503), a guarda é definida como “o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”. Assim entende-se a ideia de proteger, defender, cuidar e guiar a vida dos filhos menores, pois a guarda é um instituto que atribui o dever de cuidar dos filhos, garantindo seu bem estar enquanto menores, e esta, refere-se a quem ficar responsável por cuidar do menor (DINIZ, 2009).

De acordo com Grisard Filho (2006, p. 48), a família enquanto unida afetivamente, os filhos desfrutam de ambos os pais, após a ruptura do relacionamento conjugal, surge a família monoparental, o que leva o autor a acreditar que:

Após a ruptura conjugal cria-se a família monoparental e a autoridade parental, até então exercida pelo pai e pela mãe, acompanha a crise e se concentra em um só dos genitores, ficando o outro reduzido a um papel verdadeiramente secundário (visita, alimentos, fiscalização). Quer isso dizer que um dos genitores exerce a guarda no âmbito de atuação prática e o outro conserva as faculdades potenciais de atuação.

Atualmente, o crescente número de rupturas conjugais, são aceitas socialmente com mais naturalidade, o que corrobora para o crescente aumento de conflitos entre os pais, em relação à guarda dos filhos. Dessa forma, deve a doutrina estabelecer as possíveis soluções que buscam estabelecer e manter vínculos entre pais e filhos, extinguindo a dissimetria dos papéis parentais expurgados do texto constitucional (GRISARD FILHO, 2006).

4.2 Tipos de Guarda

O conceito de guarda leva ao reconhecimento da autoridade relacionada à responsabilidade e cuidados necessários à criação do menor. Para Grisard Filho (2006), a guarda é o direito de manter o filho junto dos pais guardiões, fixando resistência, tornando implícita a convivência com o menor. Esse instituto corrobora com um conjunto de normas e princípios eu buscam estabelecer direitos e deveres dos pais com os filhos, cuja finalidade e buscar zelar pelo bem estar e melhores interesse do menor.

Quanto aos Instituto da Guarda, Grisard Filho (2006, p. 49), ressalta que:

A guarda representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral, e psicologicamente. A vigilância é outra face das responsabilidades dos pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas mais variadas feições, sendo, ao mesmo tempo, proteção, educação, comunicação. A guarda é o mais dinâmico feixe de deveres e prerrogativas dos pais em relação às pessoas dos filhos.

Dessa forma, a guarda das crianças e adolescentes, é uma das obrigações naturais dos pais, podendo em algumas situações ser estabelecidas pelo Poder Judiciário, que poderá buscar uma pessoa para estar designando como guardiã, responsável civilmente pelos deveres e direitos do menor.

4.2.1 Guarda única

A guarda única é o modelo de guarda mais comum e usada nos casos em que um dos cônjuges possui melhor condição e o outro segue o regime de visitação. Assim, a criança possui um lar fixo e o pai ou a mãe, que não possui a guarda o visita regularmente. Nesse modelo, a responsabilidade direta pela prole, fica apenas com o detentor da guarda, cabendo ao que detém a guarda indireta, o pagamento de pensão, convivência esporádica e direito de visitação com data e hora estabelecida previamente, participando indiretamente do desenvolvimento do filho.

Para Grisard Filho (2006), a guarda direta atribuída à mãe, distorceu o sistema, fazendo com que os juristas considere a necessidade de buscar outras formas do exercício da parentabilidade. A periodicidade das visitas provoca a ausência do filho, desestimulando os pais, levando-os ao afastamento do convívio com sua prole.

Toda e qualquer separação conjugal, deixa mágoas, em um ou em ambos os cônjuges, e o fato do menor viver com apenas um dos pais, acarreta consequências para esse filho, levando esse tipo de guarda o mais prejudicial, pois afasta vagarosamente àquele que não detém a guarda de seu filho, tornando-o ausente (GRISARD FILHO, 2006).

4.2.2 Guarda Alternada

A guarda alternada permite que ambos os pais detenham a guarda do filho alternadamente, seguindo um ritmo de tempo, que pode variar de acordo com o período de temo acordado entre os pais da criança. Esse período pode ser de um ano, um mês, uma semana, o que proporciona ao filho a possibilidade de conviver com ambos os pais.

Existem diversos arranjos de guarda alternada, que buscam garantir um tempo igual de convivência dos pais com seus filhos, como leciona Grisard Filho:

Um comum e viável, é a criança se alternar entre as casas dos pais, por dias, semanas, meses e anos, alternadamente. Outro, inadequado à maioria das famílias, é o que os filhos permanecem na mesma casa, e seus pais moram ali por períodos iguais. Nesse sistema, são os pais que alternam seus domicílios (GRISARD FILHO, 2006, p. 105).

Nesse modelo de guarda alternada, os genitores se alternam por tempo igual pré-estabelecido, geralmente de forma exclusiva com o filho, exercendo a totalidade dos poderes e deveres que interagem com o poder familiar (BRUNO, 2002).

4.2.3 Guarda delegada

A guarda delegada ocorre quando existe a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, tanto para alteração quanto para fixação da guarda. A guarda delegada é exercida pelo Estado, través de seus órgãos competentes, como os Juizados da Infância ou Juventude.

Em casos que existe a disputa ou litígio por parte dos genitores na posse dos filhos, surge a necessidade do Estado intervir, buscando o melhor interesse do menor, atribuindo à guarda à quem melhor atender as necessidades do menor, inclusive terceiros (GRISARD FILHO, 2006).

4.2.4 Guarda oriunda de decisão Judicial

Em casos de dissolução de união estável, separação judicial ou ainda em anulação do casamento, e divórcios que não há acordo, sobre a guarda dos filhos, surge a necessidade da intervenção judicial, que busca o melhor interesse da criança. A separação judicial pode se dar de duas formas, consensual ou litigiosa. Na consensual, os cônjuges normalmente estabelecem uma concordata para a guarda do filho menor, e caso juiz verifique que os direitos do menor estão protegidos, homologa o acordo (BITTEENCOURT, 1984).

4.2.5 Guarda oriunda de acordo

Na guarda oriunda de acordo, os interessados fazem uma concordata, segundo Bittencourt (1984, p. 16), “a guarda por um deles ou por terceiro, mediante homologação judicial; também é lícito às partes, mesmo na vigência da sociedade conjugal, confiar a guarda a outrem”.

Assim, ambos os pais, acordam uma solução amigável, definindo a respeito da guarda dos filhos menores, em casos de separação judicial, dissolução da união estável ou divórcio.

Para Leite (2003), essa solução nem sempre corresponde aos reais interesses dos filhos, porém evita imposições de uma decisão judicial, sob todos os aspectos menos desejáveis. Acordo atinge tanto cônjuges quanto concubinos, ou ainda os que vivem em uma união livre, podem se ocorrer do acordo para decidirem sobre a guarda.

Assim, no acordo, os pais definem sobre a guarda do filho menor, buscando a melhor solução para o desenvolvimento do menor em todos os aspectos.

4.2.6 Guarda na separação de fato

A guarda na separação de fato é configurada pela manifestação da indisposição dos cônjuges em não mais coabitarem juntos, dissolvendo o vínculo conjugal, isento da intervenção do poder judiciário. Dessa forma, a Lei não se manifesta em relação à destinação ou permanência da prole em poder de cada cônjuge separados apenas de fato, o que não afeta o vínculo entre pais e filhos, que continua existindo, mantendo os direitos e deveres de ambos os cônjuges (GRISARD FILHO, 2006).

4.2.7 Guarda compartilhada

A guarda compartilhada é a situação ideal quando os pais de uma criança ou adolescente, decidem não viver mais juntos, pois é definida como um regime que divide as responsabilidades, deveres e direitos entre os pais. É também um regime mais favorável que o regime unilateral, em que apenas um dos pais possui a guarda e as responsabilidades (RODRIGUES, 2009). Segundo Rodrigues (2009, p. 63), a guarda compartilhada é “Responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes do poder familiar (antigo pátrio poder) dos filhos comuns”.

Normalmente, após o término do casamento ou de uma união estável, a guarda dos filhos fica com um dos pais, o que comumente acaba por distanciar o outro genitor dos filhos, privando este de participar ativamente das atividades que envolvem os crescimento e a educação dessas crianças ou adolescentes, tornando objeto de preocupação do não guardião. Assim, a guarda compartilhada, cujo fim é de garantir o interesse do menor, pois esta é a modalidade na qual ambos os pais participam da vida dos filhos, detendo sua guarda legal (QUINTAS, 2009).

A guarda compartilhada é um arranjo legal no qual os pais exercem de forma plena o poder familiar, criando uma convivência maior entre eles e seus filhos, promovendo um ambiente saudável para o crescimento dos menores, o que assegura os interesses tanto dos pais como dos menores após a ruptura do relacionamento do casal sem que s filhos sofram os prejuízos sofridos na guarda unilateral (QUINTAS, 2009).

De acordo com Grisard Filho:

O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros levaram os tribunais a propor acordos de guarda conjunta, como uma resposta eficaz à continuidade das relações da criança como os dois genitores na família pós ruptura, semelhantemente a uma família intacta (GRISARD FILHO, 2006, p. 130)

A guarda compartilhada promove a união dos laços familiares dos pais com seus filhos, o que se assemelha a uma família intacta, afastando a sensação de abandono e descaso, mesmo com a ruptura do casal. A responsabilidade conjunta surgiu após a igualdade entre homens e mulheres, estabelecida pela Constituição Federal de 1988, priorizando os interesses da criança, em casos de dissolução conjugal. Tal modalidade surgiu para que os pais, de modo igualitário, possam ter uma participação ativa na vida dos filhos, mantendo o convívio do menor com ambos genitores, para que se possa assegurar o melhor desempenho em todos os aspectos na vida dos filhos (GRISARD FILHO, 2006).

Além dos motivos supracitados, a guarda compartilhada surgiu decorrente também das modificações ocorridas no âmbito familiar, o que ocasionou um aumento das dissoluções conjugais. Assim surgiu a necessidade de um instituto que priorizasse o interesse do menor e a igualdade entre os gêneros, e a permanência dos laços afetivos e igualdade no exercício da igualdade parental (GRISARD FILHO, 2006).

4.3 Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro

A família é uma realidade sociológica, que surgiu antes mesmo que o Estado e que o próprio Direito (LEITE, 2003).

Silva (2005, p. 19), leciona que:

Pelo fato da guarda conferir ao seu titular poderes muito amplos sobre a pessoa do filho, a perda desse direito do pai se revelou injusta e os Tribunais procuram minorar os efeitos de não atribuição através da split order (isto é, guarda compartilhada) que nada mais é, senão um fracionamento do exercício do Direito de guarda entre ambos os genitores.

É notório que o autor defende a guarda compartilhada acreditando que esta diminui os efeitos negativos causados na separação, tanto para os genitores, quanto pra o infante.

Diversos países da Europa e dos Estados Unidos, vem aplicando esse instituto devido aos seus inúmeros benefícios trazidos ao infante. No Brasil, o instituto vem sendo estudado nas últimas três décadas, sendo assim, a Guarda compartilhada, ainda não possui muita penetração no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando diversa dificuldades no que tange à sua compreensão, benefícios e aplicabilidade (SILVA, 2005).

Dessa forma, Silva (2005), enfatiza que ainda não houve um desenvolvimento satisfatório, mesmo a questão da guarda ter sofrido diversas mudanças.

Para Grisard Filho (2006), com a inserção da mulher no mercado de trabalho, existe a necessidade do homem assumir mais responsabilidades no lar, participando mais ativamente na vida dos filhos, abrangendo cuidados físicos nesses cuidados.

A igualdade dos gêneros, assim como o melhor interesse dos filhos, conduziu os tribunais a propor guarda compartilhada, buscando a continuidade das relações entre filhos e pais na família após a ruptura do vínculo conjugal, buscando assemelhar a convivência similar a de uma família intacta (GRISARD FILHO, 2006).

4.4 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

4.4.1 Vantagens

As vantagens apresentadas pela Guarda Compartilhada são inúmeras e extremamente significativas, tanto para s filhos, quanto para os pais. Em relação aos filhos, pode-se citar vantagens como:

Convivência igualitária com ambos os pais;
Inexistência de pais ausentes na família;
Maior comunicação entre pais e filhos;
Maior adaptação ao novo grupo familiar de cada um de seus pais, dentre tantos outros como;
Melhor conceito de família transmitido aos filhos (LEITE, 2003).

Para os pais, a guarda compartilhada melhora acentuadamente a qualificação e a competência, de ambos, exigindo ais cooperação e a divisão dos gastos gerados pela manutenção dos filhos de forma igualitária. Corrobora também na continuidade da rotina familiar, isentando o filho de ter de escolher entre um dos pais, minimizando as mudanças que podem ocorrer na dissolução conjugal (GRISARD FILHO, 2006).

Segundo Grisard Filho (2006, p. 113):

Nesse novo paradigma pais e filhos não correm riscos de perder a intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado, e justiça, aos filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário a limitação dos conflitos parentais contínuos. Ele recompõe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio.

Dessa forma, um dos benefícios mais relevantes surgidos com a guarda compartilha é o relacionamento amistoso e dotado de respeito entre ex-cônjuges, que acabam por compreenderem a importância de cuidar do desenvolvimento de sua prole, corroborando com o conceito de família. A guarda compartilhada apresenta outra vantagem aos pais da criança ou adolescente, permite tempo livre de forma igualitária para que possam organizarem e reconstituírem suas vidas após o divórcio (GRISARD FILHO, 2006).

Quanto à questão da pensão, raramente existe apresenta algum problema, pois pelo acordo de divisão de tarefas, esta, torna-se desnecessária, entretanto, o pagamento é possível, em casos que exista a necessidade e a possibilidade (LEITE, 2003).

4.4.2 Desvantagens

As desvantagens na guarda conjunta são praticamente insignificantes quando comparadas às vantagens. Assim como qualquer outro tipo de guarda, ou cuidado parental, pode não funcionar bem em alguns poucos casos, pois, nenhuma modalidade de guarda é isenta de desavenças e discórdias. Assim, ambos os pais precisam ter consciência que possuem direitos e deveres, e diversos obstáculos podem abrolhar no decorrer da utilização da guarda (GRISARD FILHO, 2006).

Em casos em que os pais vivem em constante conflito, a guarda compartilhada deixa de ser interessante, pois a concessão segue em discordância com o propósito da guarda, causando imensuráveis efeitos devastadores na vida da criança ou adolescente em questão, com alta probabilidade de gerar novas batalhas judiciais e situações críticas (LEITE, 2003).

Outra questão a ser pontuada seria a dificuldade que uma criança, principalmente as bem pequenas, teriam em se adaptar a lares diferentes, por estrem em formação tanto física quanto psicológica, visto que é de suma importância a referência de uma moradia fixa. Entretanto, cada caso deve ser analisado com muita cautela, devendo o juiz olhar todos os requisitos necessários para a concessão da guarda compartilhada (LEITE, 2003).

4.5 Jurisprudência

Considerando que o consenso ente os pais é um dos principais e mais importante requisito para a aplicação da Guarda Compartilhada, é entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO DO ART.526 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECONHECIMENTO DO RECURSO. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) (A.I. n. 01.017054-0, rel. Des. Carlos Prudêncio) RAZÕES DO RECURSO. EXPRESSÕES INJURIOSAS. Art. Do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. INEXISTÊNCIA. (...) GUARDA DE FILHO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR. CONDIÇÃO DE AMBOS OS GENITORES. PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E MATERNOS. GUARDA COMPARTILHADA. “Nas ações de família, em que discute a guarda da prole, deve-se atender os interesses dos menores, pois a convivência com os pais é mais um direito dos filhos do que dos pais.” (Rel. Des. José Volpato de Souza). Sendo um direito primordial da criança conviver pacificamente tanto com o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevem a separação do casal, tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para garantir esta convivência familiar. É fundamental para um bom desenvolvimento social e psicológico que a criança possa sem restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito da guarda de menores ficar atenta ao que melhor caberá ao bem estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim, tendo as provas até o momento, indicando que ambos os genitores possuem condições de ficar com o filho menor, tem-se que a melhor solução, para o caso concreto, é a aplicação da guarda compartilhada sem restrições.

Sobre a guarda compartilhada, nem todas as decisões judiciais são favoráveis, na decisão seguinte, ocorrida no Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça entendeu que a guarda compartilhada era totalmente descabida, devido a existência de conflitos entre os genitores, o que maximizaria toda a problemática existente, prejudicando o infante ainda mais.

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. GUARDA COMPARTILHADA. Em se tratando de discussão sobre guarda de criança, é necessária a ampla produção de provas, de forma a permitir uma solução segura acerca do melhor interesse da infante. Mostra-se correta a decisão que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, diante da tenra idade da criança. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, mas, no caso, diante da situação de conflito e, especialmente pela idade da filha, a guarda compartilhada é totalmente descabida. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70065838294, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/07/2015).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho monográfico proporcionou um significante aprendizado em relação ao tema. Mesmo não sendo possível abordar todos os pontos referentes ao conflito que o assunto apresenta, muitas questões referentes ao instituto da Guarda Compartilhada se torna claro e compreensão simplificada.

Com a crescente ruptura dos casais, surgem os conflitos familiares, principalmente quando existe filhos envolvidos. O término dos relacionamentos, requer bastante cuidado em relação à prole, pois esta, é de fato a parte mais frágil e propensa a sofrer prejuízos de ordem emocional. Vale ressaltar que até a pouco tempo atrás, as modalidades de guardas regulamentadas no Brasil, não alcançavam seu maior objetivo, que é atender o interesse maior da criança ou adolescente. Com o passar do tempo, foi-se percebendo que o maior interesse do infante não estava sendo atendido, e o genitor não guardião, acabava se afastando, não participando da vida do filho. Assim, com o intuito de solucionar o problema, surgiu o novo modelo de guarda, denominado Guarda Compartilhada.

Em situações em que os pais de uma criança ou adolescente não vivem mais juntos, a guarda compartilhada é considerada a melhor opção de guarda. Esse tipo de guarda, corrobora para a divisão mais justa de direitos, deveres e responsabilidades dos pais, que não vivem mais juntos, bem como para o bom desenvolvimento dos filhos envolvidos. A guarda compartilhada objetiva também que ambos os progenitores tenham responsabilidades de peso igual em relação aos filhos, além de conferir aos filhos envolvidos, o direito da convivência mútua. Entretanto, essa modalidade de guarda, não exige o revezamento de domicílio da criança ou adolescente, apenas divide por igual as responsabilidades dos pais, os filhos possuem uma residência fixa, e outra que requenta assiduamente.

Mesmo sendo tão benévola aos filhos, a guarda compartilhada só poderá ser possível em casos que os pais possuem respeito um pelo outro, além de uma convivência pacífica, na qual não exista brigas, ofensas, alienação parental, e problemas pertinentes ao relacionamento findado, influenciando na convivência entre filhos e genitores.

É notório que parte das problemas apresentados pelos pais em relação a existência da guarda compartilhada pode estar relacionado ao período de adaptação à separação conjugal, que varia de acordo com cada contexto familiar. Entretanto, todo e qualquer tipo de guarda, pode apresentar diversas dificuldades de adaptação e aceitação. Porém, o foco deste estudo foi a guarda compartilhada, assim, as questões aqui colocadas dizem respeito à essa vivência.

Para que o sucesso dessa modalidade de guarda seja uma realidade, é extremamente preciso que os pais, busquem manter um relacionamento baseado no diálogo, maturidade, confiança e respeito, pois os ex-cônjuges necessitarão compartilhar informações, responsabilidades, e decisões sobre os filhos.

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