Resumo - Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a conhecida carta cidadã, é possível verificar que a dignidade da pessoa humana deixou de ser apenas um princípio geral de direito para ser um valor supremo e norteador do ordenamento jurídico. É com base nisso que o presente artigo busca analisar se a recusa de transfusão de sangue dos fiéis da religião testemunha de jeová é legítima ou não. Tal análise será feita à luz dos direitos fundamentais à vida e à liberdade religiosa, sendo justificados pela autonomia privada e sempre possuindo como destino a vida digna e realizada. Ainda, será analisada a conduta do médico que no exercício de seu dever funcional depara-se com o legado do paternalismo médico e a inovação da autonomia privada do paciente.
Palavras-chaves ¾ Testemunhas de Jeová; Legítima recusa; Transfusão de sangue; Conflito direitos fundamentais; Direito à vida e liberdade religiosa.
Abstract - With the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, the well-known citizen charter, it is possible to verify that the dignity of the human person is no longer just a general principle of law, but a supreme and guiding value of the order. It is based on this that the present article seeks to analyze whether the refusal of blood transfusion of the faithful of Jehovah's Witness religion is legitimate or not. Such analysis will be made in the light of fundamental rights to life and religious freedom, being justified by private autonomy and always having as a destination the dignified and fulfilled life. Still, it will analyze the conduct of the physician in the exercise of his official duties is confronted with the legacy of medical paternalism and innovation of the private patient autonomy.Keywords - Jehovah's Witnesses; Legitimate refusal; Blood transfusion; Conflict fundamental rights; Right to life and religious freedom.
Sumário – 1. Introdução; 2. A laicidade do estado e a sacralidade do sangue para os testemunhas de Jeová; 3. O direito fundamental à vida; 4. Do direito à liberdade de crença religiosa; 5. Do conflito entre direitos fundamentais; 6. A dignidade da pessoa humana e a autonomia privada; 7. A responsabilidade do médico e as situações permissivas e negativas da transfusão de sangue; 8. Considerações finais
1. INTRODUÇÃO
A legítima recusa de transfusão de sangue dos fiéis da religião testemunha de jeová é posicionamento definido e assumido entre tais religiosos. Noutro giro, a comunidade jurídica busca uma solução equilibrada para os consagrados direitos em nítido conflito, quais sejam, a vida e a liberdade religiosa.
Com a suprema fundamentação bíblica da sacralidade do sangue, os religiosos testemunhas de Jeová recusam todo e qualquer tipo de tratamento e/ou procedimento médico que envolva a transfusão de sangue, sob pena de serem considerados imundos e pecadores diante de Deus.
Neste sentido, serão abordadas as situações que legitimam ou não a oposição do direito à liberdade religiosa frente ao direito à vida. Ainda, busca-se verificar adequar a tal problema o valor supremo da dignidade da pessoa humana, que é a força motriz da renovação social, dos costumes e, por óbvio, do ordenamento jurídico.
Não obstante a tal conflito de direitos fundamentais, é possível vislumbrar de forma inequívoca a figura de uma terceira pessoa que faz absoluta diferença no presente problema e que também possui uma monumental responsabilidade, o médico.
Sendo assim, serão analisadas as situações em que o profissional médico deverá respeitar a autonomia privada do seu paciente professante da fé testemunha de jeová, que motivado pela crença bíblica da sacralidade do sangue rejeita procedimentos médicos podem desfavorecer o direito à vida.
Portanto, ao término deste artigo serão feitas as devidas considerações no objetivo de buscar uma solução jurídica para o conflito entre os mencionados direitos fundamentais, bem como quanto a eventual responsabilização ao médico que respeita ou desrespeita a escolha do paciente testemunha de Jeová.
2. A LAICIDADE DO ESTADO E A SACRALIDADE DO SANGUE PARA OS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ
A laicidade do Estado certamente é uma enorme conquista para toda a sociedade, pois além de permitir uma isenção perante qualquer religião, permite que o exercício das funções estatais em prol da população não fiquem vinculadas a um credo ou a uma administração religiosa, trazendo, assim, a devida ampliação ao exercício da liberdade de todas as religiões (RAMOS, 2020)
Neste sentido é a lição de Walber de Moura Braga:
O poder político está separado do poder espiritual, tendo todas os matizes religiosos liberdade para funcionar, desde que respeitem as estipulações legais. Ligações mais íntimas de órgãos estatais com as igrejas desvirtuariam a sua finalidade e serviriam íntimas de órgãos estatais com as igrejas desvirtuariam a sua finalidade e serviriam para manipular a crença dos cidadãos (BRAGA, 2018, p.391).
Diante disto, as diversas matrizes religiosas foram surgindo com o passar dos tempos, e, consequentemente os seus adeptos, que decidem crer nos dogmas e doutrinas ventiladas, tomando para si um modo de viver – que internamente é visto como a melhor forma de viver perante o Divino. Assim, não pode o Estado embaraçar o seu funcionamento, mas sim, permitir que a população faça a escolha de melhor crença, desde que não tenha oposição à ordem pública (FRANÇA, 2020).
Neste sentido, é possível dizer que durante toda a construção da civilização humana, diversos credos religiosos foram surgindo ao redor do mundo – alguns até servindo como manifestações críticas às distorções realizadas pelas religiões mais difundidas, como maior exemplo disso, cita-se a reforma protestante promovida por Martinho Lutero.
Seguindo tal linhagem, de insatisfação com o comportamento dos cristãos e reformados ortodoxos, foi fundada em 1872, a religião testemunha de Jeová, que buscava realizar uma legítima interpretação das escrituras bíblicas (VIEIRA, 2020).
Um dos dogmas que servem como fundamento nuclear da religião Testemunha de Jeová é a doutrina da sacralidade do sangue.
Tal doutrina possui previsão expressa na Bíblia Sagrada, e em síntese prega que o sangue deve ser preservado em sua integralidade, pois é o símbolo de conexão com Deus, não devendo ser passado para ninguém e muito menos o receber de outra pessoa:
Gênesis, capítulo 9, versículos 3 e 4: Tudo quanto se move, que é vivente, será para vosso mantimento; tudo vos tenho dado como a erva verde. A carne, porém, com sua vida, isto é, com seu sangue, não comereis.
Levítico, capítulo 7, versículo 26: e nenhum sangue comereis em qualquer das vossas habitações, quer de aves quer de gado.
Levítico, capítulo 17 e versículos 10 e 11: E, qualquer homem da casa de Israel, ou dos estrangeiros que peregrinam entre eles, que comer algum sangue, contra aquela alma que comer sangue, eu porei a minha face, e a extirparei do seu povo; Porque a Alma da carne está no sangue, pelo que vê-lo tenho dado sobre o altar, para fazer extirpação pelas vossas almas: porquanto é o sangue que fará extirpação pela alma.
Atos capítulo 15 e versículos 19 e 20: pelo que julgo que não se deve perturbar aqueles, dentre os gentios, que se convertem a Deus; Mas escrever-lhes que se abstém das contaminações dos ídolos, da prostituição, do que é sufocado, e do sangue (BÍBLIA SAGRADA, 2020).
Destaca-se
A sacralidade do sangue para os adeptos de tal religião é algo inegociável, que representa um valor supremo de conexão/ligação com Deus, ou seja, o sangue possui um simbolismo de ser a alma do indivíduo, sendo assim, não pode ser tocado, sob pena de ser maculado, manchado.
Neste sentido é a lição de Sthefania Machado:
O pensamento “jeovista” acerca desse assunto baseia-se em uma interpretação livre do texto bíblico, realizada por estes religiosos, onde creem que o sangue representaria a “alma” do indivíduo, e introduzir sangue pela boca ou pelas veias violam as leis de Deus, sendo que entendem que a interpretação deve ser estendida para tratamentos médicos (MACHADO, 2020).
Destaca-se
Sendo assim, existindo alguma situação em que o indivíduo que professa a religião Testemunha de Jeová, chegue ao ponto de receber ou de doar o seu sangue – que representa a sua alma, a sua conexão com Deus – certamente sofrerá procedimentos disciplinares perante a congregação religiosa, podendo, além de ser considerado impuro, ser expulso da instituição:
Creem ainda, que aquele que ingira sangue por via oral ou venosa, será considerado impuro, de forma que o pecado deste membro será julgado pelos conselhos de anciões, podendo até mesmo ser expulso do grupo (MACHADO, 2020).
Assim, existindo situações em que o fiel seja compelido a realizar a transfusão de sangue ou qualquer outro procedimento que envolva dar ou receber sangue, este estará maculando a sua alma, sendo considerado impuro e indigno espiritualmente, por isto, reputam ser legítima a recusa de transfusão de sangue.
Ante o exposto, é possível constatar que para a religião testemunha de Jeová, o sangue é tido como a alma do ser humano, logo, a sua guarda, a sua preservação é algo necessário para manter a sua pureza e ligação diante de Deus, porém, pode-se questionar se tal religião não ofenda a ordem pública com doutrinas como a da sacralidade do sangue.
É importante ressaltar que deve ser garantido ao indivíduo o direito de professar a mencionada fé ou não, ou até mesmo de desistir de confesá-la. O que não pode haver é uma exigência interna em que a instituição religiosa obrigue uma confissão eterna, noutro giro, não pode o Estado impedir que qualquer pessoa siga tal religião ou até mesmo exigir que tal doutrina seja suprimida, sob pena de censura/interferência estatal no direito à liberdade religiosa.
Neste sentido, a não interferência do Estado na escolha da religião da população converge integralmente com o princípio da laicidade do Estado, onde o ser humano escolherá a religião que melhor lhe convém, ou até mesmo nenhuma religião.
Portanto, se uma pessoa que professa a religião testemunha de Jeová decide crer e viver os seus ensinamentos (dentre eles a doutrina da sacralidade do sangue), atribuindo-lhes conforto e paz espiritual, deverá o Estado se ausentar de qualquer interferência na crença e no modo de vida que este ser humano escolheu eleger como o melhor.
3. O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
Os direitos fundamentais pela própria identificação, conceituam-se como os direitos que são necessários para a sobrevivência do ser humano, sendo oponíveis em situações abusivas e arbitrárias que possam existir na vida em sociedade, seja perante as relações particulares ou na própria relação do cidadão com o Estado:
Os direitos fundamentais (Grundrechte) constituem, na atualidade, conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos garantidos pela Constituição, contra os abusos que possam ser cometidos pelo Estado ou pelos particulares (JÚNIOR, NERY, 2019).
A vida é um direito constitucional fundamental positivado no artigo 5º, caput, da Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988), com fundamento teórico ourindo da ideia liberal dos direitos de primeira dimensão/geração.
Através do exercício do direito à vida é possível dizer que todos os demais direitos fundamentais poderão, em tese, serem exercidos, pois sem vida, não há personalidade jurídica, portanto, a garantia do direito à vida, presupõe uma condição lógica de exercício aos demais direitos fundamentais.
Neste sentido é alição de Alexandre de Moraes:
O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos (MORAES, 2003, p.63).
Neste sentido, o constituinte originário ao declarar a inviolabilidade do direito à vida, fez tanto em relação à forma extrauterina, como em relação à intrauterina, sendo assim, é possível dizer que tal direito não se origina somente na situação de existir, mas também em sobreviver, e claro, de forma digna e sadia, sempre observando a dignidade da pessoa humana.
Noutro giro, a recusa de transfusão de sangue dos fiéis da religião testemunha de jeová, certamente desprivilegia o direito à vida, visto que inexistindo tratamento/procedimento médico que não envolva dar ou receber sangue, este poderá resultar em sua morte, dependendo do caso concreto, porém, a sua recusa fundamenta-se em sua liberdade religiosa e na dignidade humana, como será exposto adiante.
4. DO DIREITO À LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA
O elemento ponderador, bem como o grande fundamento para os praticantes da religião testemunha de jeová recusar dar ou receber sangue, celebrando a doutrina da sacralidade do sangue, consiste no seu direito constitucional à liberdade religiosa ou liberdade de religião.
A liberdade religiosa representa um direito fundamental que agrega outros três tipos de liberdades, quais sejam, a liberdade de culto, a liberdade de crença e a liberdade de organização religiosa (SILVA, 2009).
Neste sentido é a lição de JÚNIOR e NERY (2019):
Compreende-se, na liberdade religiosa, o livre exercício da consciência, crença e culto, isto é, a escolha de convicções, de optar, ou não, por determinada religião, de empreender proselitismo e de explicitação de atos próprios de religiosidade. A liberdade de expressão atua como condição de tutela efetiva da liberdade religiosa, haja vista que assegura a explicitação de compreensões religiosas do indivíduo e atuações conforme a crença.
A liberdade de crença, compreende a liberdade de escolha da religião, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade de mudar de religião, e também a liberdade de não aderir a religião alguma, bem como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu (SILVA, 2009).
No que tange à liberdade de culto, José Afonso da Silva explica:
A religião não é apenas sentimento sagrado puro. Não se realiza na simples contemplação do ente sagrado, não é simples adoração a Deus. Ao contrário, ao lado de um corpo de doutrina, sua característica básica se exterioriza na prática dos ritos, no culto, com suas cerimônias, manifestações, reuniões, fidelidades aos hábitos, às tradições, na forma indicada pela religião escolhida (SILVA, 2009).
Destaca-se
Sendo assim, a partir do momento em que o ser humano decide acreditar em algo que possa elevar a sua condição espiritual ou que possa lhe fazer sentir um indivíduo melhor, tanto perante a sociedade, quanto para si mesmo, é certo que as doutrinas/dogmas da sua confissão de fé, necessariamente, precisarão ser exteriorizados, praticados, e assim, não pode o Estado ou os particulares interferirem em tais escolhas “espirituais” do indivíduo, sob pena de nítida violação ao direito à liberdade de crença e culto:
O indivíduo, naturalmente, deve poder pensar e acreditar naquilo que quiser. É esse o campo da liberdade de pensamento, de consciência e de crença. É um campo que diz respeito somente ao indivíduo, não podendo sofrer qualquer interferência do Estado. É um campo essencialmente ligado à própria idéia existente de democracia, pois sem um pensamento livre não existe a possibilidade de escolha que está na base dessa idéia (KARAM, 2009, p.3).
Diante de todo o exposto, não há dúvidas que o direito à liberdade de confessar alguma fé e/ou religião, bem como o de não possuir, é um sustentáculo do Estado Democrático de Direito, caracterizando um elemento divisor entre o Estado e a Igreja e ao mesmo tempo conferindo aos cidadãos o direito de escolher e exercer as doutrinas da religião que lhe for mais agradável ou confortável.
Portanto, a partir do momento em que o fiel da religião testemunha de Jeová decide aderir a tal religião e acreditar em suas doutrinas, não há dúvidas que, necessariamente, essas manifestações de crença terão que ser exercidas, tanto dentro do templo religioso, quanto perante a sociedade, sendo assim, é vedado ao Estado restringir, discriminar, impedir, embaraçar ou praticar quaisquer atos que demonstrem oposição àquilo que o cidadão escolheu pensamento que eleva e celebra a sua dignidade, não podendo, claro, ser contrário à ordem pública e os direitos de terceiros.
5. DO CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Não há dúvidas na nítida colisão entre os direitos à vida e à liberdade, ambos expressos no art. 5º, caput da CRFB/88 (BRASIL, 2020), postos como fundamentais e sendo garantido a devida inviolabilidade.
Tal choque entre ambos os direitos é denominado pela doutrina de “colisão de direitos fundamentais”, ou seja, quando dois ou mais direitos fundamentais se apresentam em lados opostos, configurando uma verdadeira desarmonia. Como o texto constitucional não prevê nenhuma forma de resolver e/ou pacificar tal colisão, a doutrina apresenta uma seara de princípios que devem ser utilizados com o fito de resolver os conflitos de direitos fundamentais, destacando-se, o princípio da unidade, da harmonização, proporcionalidade e o princípio da ponderação (NOVELINO, 2014).
Noutro giro, é importante trazer à baila que dentre os direitos e garantias previstos na Constituição da República de 1988, que possam ser dirigidos por determinados princípios de Direito, a dignidade da pessoa humana se mostra como o de maior relevância.
Neste sentido é a lição de Gilmar Mendes (2000) que:
Embora o texto constitucional brasileiro não tenha privilegiado especificadamente determinado direito, na fixação das cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4ª), não há dúvida de que, também entre nós, os valores vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo (CF, art. 1ª, III) (MENDES, 2000, p. 299).
Assim, é possível verificar que em eventual conflito entre direitos fundamentais, observar-se-á o que mais preserva o princípio da dignidade da pessoa humana, que é tido como o elemento balizador e central do texto constitucional, inclusive é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil expresso no art. 1º, inciso III.
A doutrina constitucional não entende existir uma espécie de “hierarquia” entre os direitos fundamentais:
Embora não se possa negar que a unidade da Constituição não repugna a identificação de normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, é certo que a fixação de uma rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnaturá-los por completo, desfigurando também a Constituição enquanto complexo normativo unitário e harmônico. Um a valoração hierárquica diferenciada de direitos individuais somente é admissível em casos especialíssimos (MENDES, 2000, p. 283).
Sendo assim, em regra, não podem haver distinções entre os direitos fundamentais, em virtude de o texto constitucional ser unitário e harmônico, e que eventual ponderação, no sentido de dirimir direitos conflitantes devem existir em casos pontuais e especiais.
Pedro Lenza (2009, p. 94) diz que “o princípio da unidade compreenderia analisar um direito fundamental à luz dos demais, para que não ocorra contradições entre os demais”.
Já o princípio da harmonia, em decorrência da unidade da Constituição, seria a busca por uma solução harmoniosa entre os princípios em choque, para assim chegar a um resultado com sacrifícios reduzidos para os princípios conflitantes, discordando, Lenza, a existência de hierarquia entre direitos fundamentais, posição seguida por Luís Roberto Barroso, “não existe hierarquia em abstrato entre tais princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto” (BARROSO, 2009, p. 329).
Outro princípio importante que influencia no momento da resolução de colisão de direitos fundamentais é o da proporcionalidade (razoabilidade). E sobre este princípio, evoca-se novamente a reflexão de Pedro Lenza, que apresenta que este deve conter 3 elementos:
Necessidade: por alguns denominada de exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa. Adequação: também denominada de pertinência ou idoneidade, que significa que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido. Proporcionalidade em sentido estrito: em sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição (LENZA, 2012, p. 97).
Proporcionalidade, em síntese, compreende uma análise sobre o caso concreto, levando-se em conta a real necessidade de se escolher por um direito fundamental observado o mais adequado para a situação específica, e optar por aquele colidente que dê à decisão escolhida, legitimidade para que não provoque maiores danos a ambos os princípios e demais que constantes na Constituição.
Partindo-se para uma visão mais atual sobre a interpretação constitucional e solução das colisões de direitos individuais do homem, aparece por entre os doutrinadores, um outro princípio que vai ao encontro dos outros princípios explorados anteriormente. Este é o princípio da ponderação, defendida pelo professor Luis Roberto Barroso (2009):
Extrai-se que a ponderação ingressou no universo da interpretação constitucional como uma necessidade, antes que como uma opção filosófica ou ideológica. É certo, no entanto, que cada uma das três etapas descritas acima – identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuições gerais dos pesos, com a produção de uma conclusão – envolve avaliações de caráter subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do intérprete e de tantas outras influências (BARROSO, 2009, p. 335).
Este novo método de resolução destas colisões apresenta-se em três etapas: a primeira seria a triagem das normas constitucionais envolvidas com o caso, a segunda seria examinar os fatos específicos do caso estudado e sua interação com as normas conflitantes, e a terceira etapa, a decisiva, em que apresenta a junção de todas as normas constitucionais com as circunstâncias concretas do caso, atribuindo-se pesos em todas as relações apresentadas, tentando perceber em qual das normas em exame irá preponderar perante as demais (BARROSO, 2003).
Sendo assim, é possível dizer que no problema em questão, onde o paciente testemunha de Jeová prestigia a sua liberdade religiosa, e recusa a transfusão de sangue, este o faz em razão de sua consciência estar balizada com tal doutrina, lhe representando como o melhor e/ou correto modo de viver que mais lhe aproximará da Divindade, e do absoluto respeito à Bíblia Sagrada, ou seja, por mais que tal recusa possa lhe levar à morte – suprimindo o direito à vida – tal decisão possa ser a que mais celebra a sua dignidade humana, bem como a mais razoável diante do caso concreto do paciente maior, capaz que toma tal decisão de forma livre e consciente.
6. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A AUTONOMIA PRIVADA
Diante da consagração expressa da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, como se verifica no art 1º, III da CRFB/88, é possível dizer que o Constituinte Originário assim o estabeleceu como o principio do qual emanam todos os direitos fundamentais, ou seja, assim como o direito à vida, o princípio da dignidade humana também possui um caráter especial, pois é ponto de origem dos direitos fundamentais e deve nortear todos eles (LENZA, 2012).
Neste sentido, a República Brasileira não pode emanar nenhum ato que venha a constranger ou desprestigiar a diginidade humana de seus cidadãos, por exemplo, assim, não pode o Estado dizer qual o conceito de vida digna para o seu povo, muito pelo contrário, é o povo que deve possuir a devida liberdade de escolha para materializar o seu sentimento de felicidade e vida digna, claro, com o absoluto respeito à ordem pública e aos direitos de terceiros.
Ou seja, as pessoas devem poder escolher o modo como querem viver, devem poder tomar suas decisões baseadas em suas ideologias, seus valores, crenças e não pode o Estado, nem a sociedade, tolher o direito que elas possuem de assim fazer, sob pena de resultar em uma vida que indigna, infeliz e totalmente interferida pela vontade estatal ou da sociedade, é neste contexto que no âmbito médico houve a superação do paternalismo médico em favor da autonomia privada do paciente (MENDES, 2009).
A autonomia privada do paciente superou o paradigma do paternalismo médico, visto que enquanto no paternalismo médico o próprio médico tomava as decisões que julgassem necessárias, bem como pelos fundamentos que melhor lhe conviesse, independentemente do consentimento do paciente, sempre buscando a sua melhora, a autonomia do paciente parte para uma valorização das escolhas do paciente no tocante ao que lhe será menos sofrido ou que melhor conservará o seu ideal de dignidade (BARROSO, 2010).
Neste sentido é a lição de Luís Roberto Barroso (2010):
Nesse ambiente, o paciente deixa de ser um objeto da prática médica e passa a ser sujeito de direitos fundamentais. Tais transformações são impulsionadas pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana, que assegura a todas as pessoas o direito de realizar autonomamente suas escolhas existenciais. Daí resulta, como consequência natural, que cabe ao paciente anuir ou não com determinado exame ou tratamento; o médico não pode substituir-se a ele para tomar essa decisão ou impor qualquer espécie de procedimento, ainda que fundado em critérios técnicos (BARROSO, 2010, p. 6).
Ante o exposto, é possível dizer que a autonomia privada do paciente vai de encontro ao seu direito de liberdade em escolher o que melhor lhe convém, cabendo ao profissional da saúde expor os tratamentos/procedimentos necessários, invasivos ou não, para que de forma informada e livre este venha tomar a decisão que mais prestigia a sua dignidade humana.
Sendo assim, é possível dizer que é inadmissível que o paciente testemunha de Jeová seja obrigado a aceitar um procedimento que envolva dar ou receber sangue, sendo que isto irá violar a sua liberdade de crença, e se tal crença ensina que a vida digna é aquela que preserva o seu sangue, que é o que preserva a sua ligação com Deus, não pode haver nenhuma coação para romper a sua crença, sob pena de haver um prestígio ao direito à vida física, mas destruindo a sua vida espiritual.
7. A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO E AS SITUAÇÕES PERMISSIVAS E NEGATIVAS DA TRANSFUSÃO DE SANGUE
Na esteira do narrado no tópico anterior, extrai-se o entendimento, que o paciente após ser instruído e esclarecido pelo profissional médico, exercer a sua automia privada/individua, para tanto, este poderá escolher qual o procedimento que melhor irá preservar a sua dignidade humana, ou seja, compete à equipe médica apenas esclarecer ao paciente sobre os tratamentos disponíveis para a sua doença:
Uma vez obtido o consentimento do paciente, o profissional agirá com diligência e providenciará cuidados de acordo com os melhores recursos científicos disponíveis. Desse modo, o médico não poderá ser responsabilizado caso a cura não seja alcançada ou o tratamento proposto não seja bem-sucedido (VALADARES, 2020).
Diante disto, não há dúvidas que inexiste qualquer responsabilidade civil ou penal do médico, se por ventura o método escolhido tiver sucesso ou não, afinal, foi o paciente que, após tomar a sua decisão de forma livre e informada, passa a arcar com tal resultado. No caso em análise, as Testemunhas de Jeová ao recusar a transfusão de sangue, além de exercer a sua autonomia e o seu direito de consciência, também estará exercendo a sua liberdade religiosa, escolhendo o que melhor lhe satisfaz:
Há vários casos nos quais o paciente alega impedimento religioso para recusar determinado tratamento (por exemplo, recusa de transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová), pondo em risco sua própria vida. Em que pese as decisões judiciais de 1º grau autorizando médicos a desconsiderar a vontade do próprio paciente, entendemos, como aponta Barroso, que cabe ao paciente, com a ressalva daqueles que não podem expressar de modo pleno a sua vontade (os interditados, as crianças e os adolescentes), a escolha do tratamento, em nome da liberdade e de sua autonomia. (RAMOS, 2019, p. 685).
Neste sentido é o Enunciado 403 do Conselho da Justiça Federal da V Jornada de Direito Civil:
O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2020).
Sendo assim, se o paciente Testemunha de Jeová é plenamente capaz e manifesta a sua decisão de forma livre, consciente e informada, decidindo apenas por si, não pode a sua decisão ser desrespeitada, sob pena de violação ao seu direito constitucional de consciência e de crença, como visto acima, para tanto, tal negativa poderá ser expressada através de Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV) ou do próprio Testamento Vital, ambos possuindo a mesma validade e eficácia jurídica, como se verifica pela leitura do Enunciado 528 do Conselho da Justiça Federal:
É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado "testamento vital", em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2020).
Assim, deverá a “manifestação da vontade ser respeitada por força dos princípios constitucionais. Por tais fundamentos, seria impossível qualificar a conduta do médico como homicídio ou omissão de socorro, ou ainda enquadrá-la em qualquer outro tipo em tese cogitável (BARROSO, 2010, p. 36)”.
Noutro giro, em que pese caber ao médico possuir o dever de dispensar toda a atenção e agir com zelo para preservar a saúde do ser humano e preservar a ética médica, este também não poderá agir de forma “a trazer sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativas contra sua dignidade e integridade”, conforme prevê o Código de Ética Médica de 2018, na secão de principios fundamentais:
II –O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.
IV –Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da medicina, bemcomo pelo prestígio e bom conceito da profissão.
VI – O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício, mesmo depois da morte. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativas contra sua dignidade e integridade (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2018).
Portanto, deverá o médico respeitar a decisão tomada pelo paciente Testemunha de Jeová – plenamente capaz ou portador da DAV ou do Testamento Vital – que expressa de forma inequívoca a recusa à transfusão de sangue, respeitando a sua autonomia privada e o seu direito de consciência de crença, levando, inclusive, o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria Geral da República a ajuizar a ADPF 618, como forma de celebrar a escolha feita por tais religiosos.
De igual forma o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral ao Recurso Extraordiário 1212272, que irá para julgamento de mérito pelo plenário da Corte:
Recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo 3. Direito de autodeterminação confessional dos testemunhas de Jeová em submeter-se a tratamento médico realizado sem transfusão de sangue. Matéria constitucional. Tema 1069. 4. Repercussão geral reconhecida (RE 1212272 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 22-04-2020 PUBLIC 23-04-2020).
Porém, é necessário ponderar que no tocante aos pacientes Testemunhas de Jeová incapazes de expressar a sua vontade de forma livre, consciente e motivada, como aqueles que chegam à unidade médica desacordados ou aos incapazes (inclusive as crianças que possuam em suas famílias laços religiosos), não há dúvidas que a consciência e o poder de decidir ou escolher estarão suprimidos ou impossibilitados de serem expressados, assim, poderá haver a transfusão de sangue, prevalecendo o direito à vida:
Trata-se da validade e da adequação da manifestação de vontade, vale dizer, o consentimento genuíno. Para que ele se caracterize, é imperativo verificar a presença de aspectos ligados ao sujeito do consentimento, à liberdade de escolha e à decisão informada (BARROSO, 2010, p. 31).
Portanto, havendo o respeito à dignidade humana daqueles pacientes Testemunhas de Jeová que possam expressar a sua decisão de forma livre, consciente e motivada, não pode o Estado interferir em suas escolhas, sob pena de violação expressa à dignidade humana deste ser humano que decidiu creditar em tal doutrina religiosa a sua concepção de vida digna e plena.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, é inegável que o tema abordado colocou em colisão dois direitos fundamentais caríssimos ao ser humano, quais sejam, o direito à vida e à liberdade religiosa, todos devidamente consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como uma eventual responsabilização do profissional médico que atua diretamente no cenário apresentado no problema desta pesquisa, qual seja, a recusa do paciente fiel da religião Testemunha de Jeová à transfusão de sangue.
Não há dúvidas de que o direito à vida é o elemento permissor à consecução de todos os demais direitos, afinal, se não existir vida fica impossível de exercer o direito à propriedade, a manifestação do pensamento, à igualdade, saúde, direitos trabalhistas, dentre todos os outros.
Porém, não se pode interpretar o direito à vida em sua literalidade de vida biológica, física, mas também o seu lado espiritual, psicológico, sentimental, que todo o ser humano possui, para tanto, se aos religiosos cabem conferir à divindade a sua esperança de plenitude, felicidade, de mundo melhor, é claro que tal “esperança” será exercida por meio de crenças, valores e princípios, o que pode ser basicamente conceituado de liberdade religiosa.
Neste sentido, se existe uma crença, deverá existir o direito de exercer tal crença, para tanto, se os fiéis da religião Testemunha de Jeová decidem crer na doutrina da sacralidade do sangue, como elemento conector com Deus e se a forma de exercício é recusar a transfussão ou qualquer outro procedimento que envolva dar ou receber sangue, não pode o Estado ou os particulares desmerecerem a escolha destes indivíduos, sob pena de violação expressa à dignidade da pessoa humana.
Sendo assim, não pode o profissional médico impor ao paciente Testemunha de Jeová, uma transfussão de sangue forçada, sob pena de violação expressa à sua dignidade humana, já que o seu conceito de vida digna está ligado à sua liberdade religiosa. Para tanto, existindo a decisão livre, consciente e motivada de recusar tal procedimento/tratamento, deverá a sua autonomia privada ser respeitada, bem como afastando-se qualquer responsabilidade civil, penal ou ética ao profissional médico.
Noutro giro, inexistindo condições de se expressar tal decisão de forma livre, consciente e motivada, como é o caso dos incapazes, entende-se que deverá, excepcionalmente, existir a prevalência do direito à vida, justamente pelo fato de inexistir a liberdade para tal expressão.
Portanto, em razão de recair sobre a dignidade da pessoa humana o valor central da Constituição da República, e por ser este o elemento norteador de interpretação do texto constitucional, existindo as condições de tomada de decisão de forma livre, consciente e motivada será legítima a recusa de transfusão de sangue dos fiéis da religião Testemunha de Jeová.
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