A limitação dos direitos fundamentais

RESUMO

Este trabalho busca discorrer sobre a limitação dos direitos fundamentais frente à questão da hermenêutica constitucional. A expressão "condições de limitação dos direitos fundamentais" extraí a proposta que afirma que os poderes de limitação deste tipo de direitos estão sujeitos a duas circunstâncias especiais: a cláusula do conteúdo essencial dos direitos e a exigência de justificação. Por sua vez, pode-se assinalar que as condições de limitação dos direitos fundamentais, orçamentos ou exigências que devem ser observadas pelas autoridades são chamadas a impor, em geral, restrições ordinárias ou extraordinárias a essa categoria de direitos. São uma espécie de "limite ao poder limitativo", no entendimento de que nem o constituinte nem o legislador, nem qualquer outra pessoa ou autoridade que tenha poderes para restringir direitos fundamentais, pode agir com absoluta liberdade, a seu critério, ou com poderes absolutos. Portanto, no presente documento, as seguintes condições serão reconhecidas para a limitação dos direitos fundamentais. Internamente, o estabelecimento de limitações aos direitos fundamentais é uma questão de dominação constitucional. Não obstante o fato óbvio de que os estudiosos constitucionais são divididos em muitos pontos fundamentais, certamente a maioria concorda que qualquer outra coisa que a constituição pode incluir, inclui um texto escrito. Em outras palavras, a Constituição inclui, mas não está necessariamente limitado a, um pedaço do discurso escrito sobre os poderes do governo e os direitos dos cidadãos. Esta afirmação implica nada sobre o conteúdo desse discurso. Porque o objeto de muita interpretação constitucional é um texto escrito e hermenêutica filosófica porque tentativas de revelar o em condições elimináveis para a compreensão de todos os textos, parece que a hermenêutica é um lugar apropriado para começar uma análise séria da jurisprudência constitucional. Portanto, o legislador ou outra autoridade pode apenas limitar um direito fundamental, quando anteriormente ele estava constitucionalmente habilitado para isso. Esta autorização só pode provir da Carta Constitucional, em virtude do princípio da supremacia constitucional. Na ausência de tal empoderamento constitucional, o legislador carece de competência para estabelecer limitações ou restrições aos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Hermenêutica. Direitos Fundamentais. Jurisprudência. Limitação. Liberdades fundamentais.

1 INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais, embora não devam ser condicionados em seu exercício, estão sujeitos a limites, explícitos ou não. Esses direitos são tratados de atributos que nunca têm alcance absoluto, porque se o possuíssem se tornariam prerrogativas típicas de um déspota que trabalha com características ilícitas ou abusivas.

Assim, o exercício dos direitos fundamentais é restringido por certas exigências da vida em sociedade. Isto não contradiz a convicção de entender que o Ser Humano deve ser o centro de qualquer comunidade organizada, mas, pelo contrário, está ligado a um reforço das garantias de uma existência plena, pacífica e respeitosa para os direitos e dignidade humana. Reconhecer, portanto, que os direitos estão sujeitos a limitações não significa subtrair esses poderes do valor máximo e da relevância no sistema legal.

É um conjunto de atributos cujo respeito e proteção são uma das chaves mais importantes para avaliar a verdadeira legitimidade de um modelo político e social. E isto, finalmente, porque são direitos que contam não apenas com uma natureza subjetiva, mas também com uma dimensão objetiva que excede a mera posse baseada em uma pessoa específica e, especialmente, por sua íntima conexão com a mais nobre essência de ser humano, como é a sua dignidade.

Não obstante, e como se disse, os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitados, mas na verdade estão sujeitos a uma série de restrições ou limitações que causam o titular não pode validamente exercer uma certa prerrogativa em determinadas circunstâncias.

Por outro lado, a análise da Constituição exige interpretação hermenêutica. Há algumas coisas em que o interesse hermenêutica na interpretação constitucional. Primeiro, a “linguagem” texto é um meio de hermenêutica, bem como na interpretação do significado constitucional do texto como normas escritas da Constituição é o objeto sobre a interpretação da Constituição, o que está contido na Constituição, deve ser por escrito. Por pouco pode-se dizer que a Constituição é um script escrito sobre autoridade e direitos do povo do governo.

Como o objeto é uma interpretação constitucional do texto escrito e filosofia hermenêutica tenta abrir todas as possibilidades que todo o texto pode ser entendido, é claro que a hermenêutica é uma faca que pode ser usado na análise da teoria constitucional. E com base nisso, nota-se que os direitos fundamentais são limitados à questão da hermenêutica, pois a interpretação constitucional altera a delimita os direitos e liberdades.

A pesquisa a ser realizada foi uma Revisão de Literatura, que tem por natureza qualitativa, onde foi realizada uma busca em trabalhos e documentos nas bases científicas, onde se encontram disponíveis os principais periódicos de artigos publicados no Brasil e no mundo. As bases que foram utilizadas são: o Web of Knowledge, Scielo, Emerald, Spell e Elservier. Os termos utilizados nas bases da pesquisa foram: Direitos fundamentais, Limitação, Liberdades fundamentais, Hermenêutica. Foram selecionados os artigos publicados nos últimos 10 anos. Neste contexto de pesquisa prévia, foi definido o problema do trabalho, que se classifica como exploratória, onde se objetivou proporcionar ao seu final desta pesquisa uma base consolidada a fim de se construir uma estrutura argumentativa que vise atender aos objetivos propostos.

A partir disso, este estudo se inicia com a discussão da importância dos Direitos Fundamentais no Estado de Direito, percorrendo entre o conceito de Direito Fundamental e o exercício da Liberdade fundamental. Após isso, apontou-se sobre a limitação dos Direitos fundamentais no aspecto internacional, a partir dos Direitos Humanos pela ONU e do Sistema Europeu de Direitos Humanos. Por fim, discorre-se sobre a colisão dos Direitos fundamentais em caso concreto. Na conclusão, são expostas as principais considerações a respeito da pesquisa.

2 A IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A questão dos fundamentos teóricos dos direitos fundamentais e da coerência na aplicação do raciocínio dos direitos constitucionais em diferentes sistemas jurídicos é uma das principais questões de todos os estados constitucionais democráticos onde há a presença de uma Carta de Direitos, em jurisprudência europeia continental, bem como em outras jurisdições de direito consuetudinário (FELDENS, 2018).

A análise de como os direitos constitucionais raciocinam sobre direitos fundamentais é estruturada (SARLET, 2018). O processo legal dos estados constitucionais está, de fato, profundamente ligado ao próprio conceito de democracia e de um estado democrático: uma teoria substantiva e estrutural dos direitos fundamentais é essencial toda sociedade democrática contemporânea, sendo crucial tanto para sua estrutura legal quanto política.

2.1 Conceito de Direito Fundamental

A substancial teoria geral dos direitos fundamentais de Alexy constitui, a este respeito, uma importante contribuição para o desenvolvimento do direito constitucional e do raciocínio jurídico, que corre bem além da interpretação da lei básica alemã, fornecendo uma teoria de aplicação geral relevantes para a maioria, se não todas, as ordens jurídicas europeias e não continentais (STRECK, 2017).

Como reconhecido por vários estudiosos e eminentes filósofos jurídicos, uma teoria de Alexy, Constitutional Rights (doravante A Teoria), constitui não só um grande clássico do alemão teoria constitucional, mas também, nas palavras de A.J. Menéndez e Eriksen um “chefe realização teórica, que contribuiu significativamente para o desenvolvimento de uma análise normativamente fundamentada, pós-positivista do direito constitucional”, “uma contribuição seminal à análise de como o raciocínio jurídico sobre os direitos fundamentais está intimamente ligado fundação da democracia” (FELDENS, 2018).

Assim, é amplamente reconhecido que, apesar da complexidade das questões envolvidas, o trabalho de Alexy, uma teoria representa uma obra-prima na teoria legal e constitucional contemporânea e fornece um excelente quadro analítico para lidar com as questões de direitos constitucionais mais difíceis (SCHLINK; MARTINS, 2017).

Uma teoria substantiva e estrutural dos direitos fundamentais é, de facto, essencial em todas as sociedades democráticas, sendo crucial para sua estrutura jurídica básica. Além de qualquer dúvida, os fatos dramáticos com os quais somos realmente confrontados provam que “os a sobrevivência das sociedades democráticas abertas depende de levar a sério os direitos fundamentais (FELDENS, 2018).

A violação flagrante do governo dos padrões legais internacionais de direitos humanos tem sido amplamente relatada por ativistas e ONGs independentes em todo o mundo, e também legalmente exemplo no caso da “guerra ao terror” dos EUA, os casos relatados de tortura em Abu Ghraib, detenção e entrega extraordinária em Guantánamo, o que também deu lugar a um debate a favor da juridificação da tortura. A defesa das ações desse governo como legítimo exercício da soberania do Estado em nome das preocupações da segurança pública ainda é objeto de debate público (GILHUS, 2016).

Especialmente hoje em dia, quando sempre mais países aderem a tratados internacionais de direitos humanos e acordos e adotar legislações de direitos humanos; um estrutural, substancial e aplicada concepção de direitos fundamentais é essencial e A Teoria de Alexy (2008) constitui, neste sentido, “um bloco de construção de toda discussão séria sobre direitos constitucionais”.

A própria União Europeia, por exemplo, adotou recentemente sua própria Carta de Direitos: a "Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia" (a seguir designada "a Carta"), que mostra como o Direito Constitucional Europeu é o resultado de um processo progressivo de integração, baseado na harmonização progressiva dos princípios constitucionais básicos comuns a todos os Estados membros do União (SARLET, 2018).

A Carta é, de fato, o catálogo dos direitos fundamentais da UE e permite incidindo sobre as instituições da UE, proporcionando aos cidadãos meios eficazes de fazer valer os seus direitos quer nos tribunais nacionais quer no TJE (DELGADO, 2017).

No entanto, a coexistência de diferentes acordos europeus e internacionais e essa pluralidade das fontes do direito (pluralismo jurídico), determina em alguns casos a luta dos juízes quando trata da implementação concreta e consistente dos direitos e, às vezes, da legalidade raciocínio por trás dessas deliberações judiciais parece perdido.

Por isso, o conceito de norma de direito fundamental compartilha de todos os problemas que dizem respeito ao conceito de norma. O conceito de norma é um dos conceitos fundamentais da Ciência do Direito, talvez o mais fundamental de todos (GILHUS, 2016). Isso não significa que a utilização do termo "norma" se restrinja à Ciência do Direito.

Tal palavra tanto quanto outras a ela relacionadas, como "regra", "mandamento" ou "preceito", são de uso corrente, não na linguagem coloquial como também em outras ciências, como na Sociologia, na Etnologia, na Filosofia Moral e na Linguística (SCHLINK; MARTINS, 2017).

O emprego do termo "norma", em todos esses âmbitos, é caracterizado pela variedade de sentidos com que isso ocorre, pela vagueza que o acompanha em todos esses sentidos e pelas disputas que sempre suscita, disputas que são intermináveis quando tal termo é empregado fora de seu uso mais óbvio.

2.2 O exercício das liberdades fundamentais no Estado Democrático de Direito

Liberdades fundamentais e direitos fundamentais representam legalmente todos os direitos e liberdades essenciais para o indivíduo segurado em um estado de direito e da democracia. E cobrem alguns dos direitos humanos em geral (MOTTA, 2018). Na doutrina jurídica, o conceito é relativamente novo e há muitas maneiras de entender o "fundamentalismo" de um direito ou liberdade. A própria ideia de fundamentalismo retorna para priorizar os direitos e liberdades de acordo com a essencialidade. Para Alexy (2008, p. 218):

O conceito de liberdade é, ao mesmo tempo, um dos conceitos práticos mais fundamentais e menos claros. Seu âmbito de aplicação parece ser quase ilimitado. Quase tudo aquilo que, a partir de algum ponto de vista, e considerado como bom ou desejável é associado ao conceito de liberdade. Isso vale tanto para disputas filosóficas quanto para políticas.

Existem várias maneiras de entender o fundamentalismo de um direito ou liberdade. A primeira normativista leitura, é considerar que são os direitos humanos e liberdades fundamentais que tenham recebido uma consagração normativa para um nível legal supralegal. As que estão na pirâmide das normas, são superiores às leis simples (FELDENS, 2018).

Este é, por exemplo, o estatuto constitucional que estão contidos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1988, no Preâmbulo da Constituição de 1988, a Constituição de 1988 ou, em última análise Carta do ambiente 2004, ou seja, o bloco de constitucionalidade brasileira.

Em seguida, a linha convencional, que afirmou na liga das convenções internacionais, como a Convenção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950 influenciou o direito brasileiro.

E, finalmente, os direitos proclamados pelas simples declarações internacionais como a Declaração Universal de 1948 e os 1966: o de direitos civis e políticos e sobre os direitos sociais e culturais econômicas do mesmo modo serviu de exemplo para o Brasil (ROCHA, 2016).

Segundo realistas, retorna em parte para buscar fundamentalidade não só em textos a jurisprudência (como faz o acima), mas também para deduzir a proteção eficaz apreciado pelo valor que é sob proteção (vida para o direito à vida, por exemplo) (DE OLIVEIRA, 2016).

Foi tão rápido tanto a relatividade espacial que o tempo de fundamentalismo, uma vez que os direitos e liberdades fundamentais não será o mesmo (do ponto de vista dos direitos e dos próprios conteúdos de liberdade) através das jurisdições, legisladores ou componentes (ABADE, 2017).

Um terceiro seria para procurar um layout lógico, considerando como um direito fundamental ou liberdade que permite a realização de outros. Assim, por exemplo, seria o direito fundamental à vida, porque, sem vida, sem direitos. A lei final, natural, é buscar a fundamentalidade na filosofia do ser, dos direitos conexos e liberdades fundamentais para os direitos humanos e tornar dependentes de consubstancial com a dignidade humana. Deste modo, são conteúdo das Liberdades Fundamentais: o direito inalienável, os direitos humanos, liberdades civis, mas também novos direitos, como as garantias processuais.

2.3 Espécies De Restrições aos Direitos Fundamentais

São aqueles cuja imposição é autorizada pela Constituição. Ou seja, não se trata de restrições expressamente estabelecidas na Norma Fundamental, mas é isso que gera a concorrência a favor da lei ou de outro tipo de norma, de modo que são elas que impõem a respectiva limitação (ABADE, 2017).

A restrição ou suspensão de direitos e garantias somente ocorrerá nos casos de invasão, grave perturbação da paz pública ou outra que coloque a sociedade em grave perigo ou conflito. Com isso, são dadas como espécies de restrições dos Direitos Fundamentais as restrições diretamente constitucionais, as restrições indiretamente constitucionais (reserva de lei restritiva) e as restrições não expressamente autorizadas pela Constituição

2.3.1 Reserva simples legal

Reserva legal simples significa o princípio de que soluções equitativas são soluções que podem ser concedidas ou recusadas a critério do tribunal e dos princípios de boa fé e tratamento justo, a existência de limitações de tempo no que diz respeito à propositura de ações judiciais sob as leis de limitação aplicáveis e as defesas de aquiescência, compensação ou reconvenção e a possibilidade de que uma empresa de assumir responsabilidade por, ou indenizar uma Pessoa contra o não pagamento do imposto de selo, pode ser nula (ROCHA, 2016).

2.3.2 Reserva legal qualificada

A Reserva legal qualificada acontece em casos onde a Constituição não se limita a exigir que a restrição seja prevista perante a lei (ROCHA, 2016). O princípio de que, em certas jurisdições e sob certas circunstâncias, um Ônus concedido por meio de encargo fixo pode ser caracterizado como um encargo flutuante ou que o título considerado como uma cessão pode ser caracterizado como um encargo, o princípio de que os juros adicionais impostos nos termos de qualquer acordo relevante podem ser considerados inexequíveis com o fundamento de que é uma pena e, portanto, nula.

2.3.3 Restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição

O reconhecimento dos direitos fundamentais não autorizados pela Constituição são abordados em um contexto complexo e delicado. São chamados de restrições de limites imanentes e no Brasil, foi aplicado pelo Supremo Tribunal Federal na permissão do controle de correspondência à penitenciária mesmo que pela Constituição, art.5ºXII, ocorre a inviolabilidade deste ato (DEMARCHI; FERNANDES, 2015).

3 A LIMITAÇÃO DE DIREITOS NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL

Esta seção analisa a limitação dos direitos em direito internacional. O foco será na Organização das Nações Unidas (ONU) e o sistema Europeu de direitos humanos. O objetivo foi discorrer sobre os principais acordos e sistemas que influenciam os Direitos Fundamentais de todo o mundo.

3.1 A Limitação de Direitos no sistema de Direitos Humanos da ONU

As principais disposições relativas à limitação de direitos de acordo com o sistema de direitos humanos da ONU são o artigo 29 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigos 19 e 25 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e do artigo 4 e 5 do Pacto Internacional é econômica, Sociais e culturais (PIDESC).

Há, em geral, três condições para a limitação legítima de direitos previstos pelos Tratados da ONU a saber (SARLET, 2018): a limitação deve ser fornecida pela lei - este requisito exige que a limitação deve ter uma base jurídica clara. A lei que autoriza o limite do direito deve ser a) publicamente disponível; b) suficientemente precisa para que as pessoas a regular o comportamento e c) não deve conferir discrição sobre o estado para evitar o risco de prevenção de abuso e exercício arbitrário do critério. A limitação deve servir um objetivo legítimo, a questão que normalmente é feita é o problema que é resolvido pela limitação? Os objetivos legítimos consulta os interesses do Estado e os direitos dos outros. Alguns dos objetivos enumerados incluem (ABADE, 2017): respeito pelos direitos e da reputação de outrem; respeito pela moral pública; proteção da ordem pública; promover o bem-estar numa sociedade democrática.

O princípio da proporcionalidade que exige significante agrupamento usado por um estado de limitar o direito deve ser proporcional ao objetivo prosseguido. Nota 4, parágrafo 35 do Comentário Geral nº UNHRC 34 estados e que um Estado Invoca um motivo legítimo para a restrição da liberdade de expressão, deve demonstrar de forma específica e precisa individualizado o tipo de ameaça, e a necessidade e a proporcionalidade das ações específicas tomadas, nomeadamente criando uma conexão ativa e imediata contra a ameaça (ROCHA, 2016).

Há uma série de considerações que precisam ser levados em conta isso para justificar que significa agrupamento utilizado por um Estado para limitar o direito é proporcional ao objetivo prosseguido (MOTTA, 2018).

Em poucas palavras, a proporcionalidade inclui aspectos da adequação, subsidiariedade e proporcionalidade em sentido estrito. Adequação exige que os deveres de prescrição em princípio, conduzir à que objetivo legítimo está procurados. Proporcionalidade em sentido estrito exige uma relação razoável entre a infração e o objetivo legítimo.

Essencialmente daqui resulta que um dever maior de infração, topo ainda mais pesado do objetivo legítimo (ABADE, 2017). Os comentários de teste subsidiária se existem outras alternativas menos restritivas significa agrupamento para atingir o objetivo legítimo.

3.2 A Limitação de Direitos Fundamentais no âmbito do Sistema Europeu de Direitos Humanos

Tem-se estabelecido anteriormente que os direitos humanos não se aplicam absolutamente o objetivo pode ser restringido através de limitações legítimas. Esta seção analisa como a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) limita os direitos humanos. Há, em geral, três condições para a limitação legítima dos direitos previstos pela CEDH (SARLET, 2018).

A limitação dos direitos previstos na CEDH forma uma base na legislação nacional para evitar limitações arbitrárias aos direitos. Objetivo legítimo: deveres de limitação do objeto pertence a um dos legítimos enumerados explicitamente objetivos. Mesmo que as metas são enumeradas. Formulado em termos gerais, consulte os interesses do Estado e os direitos de todos.

A limitação de deveres ser necessária numa sociedade democrática para atingir a meta legítima. O Tribunal Europeu interpretou as características de uma sociedade democrática para incluir o pluralismo, a tolerância, a abertura de espírito e respeito pelos direitos humanos. Um exemplo inclui o artigo 10 (2) da CEDH Essa limitação permitida do direito à liberdade de expressão, se for limitado pela 'lei' que é necessário em uma sociedade democrática' para servir alguns interesses circunscritos Tais como 'a proteção da saúde ou da moral' e 'a reputação ou direitos dos outros.

A jurisprudência do Tribunal Europeu introduziu dois princípios-chave para regular a justificação de interferência do Estado com os direitos humanos designadamente o princípio da proporcionalidade e da margem de ouro deferência do princípio apreciação. Esta tese seção analisa dois princípios para avaliar como impactam a limitação dos direitos humanos previstos na CEDH (MOTTA, 2018).

A concepção mais ampla da ordem pública analisados nas decisões do Conselho Constitucional, e a apreensão de "limites para os limites" os direitos garantidos, finalmente, fornecer pistas valiosas sobre o alcance da limitação dos direitos fundamentais constitucionais pela ordem pública. O desequilíbrio crescente entre a ordem pública e as liberdades de ordem pública levanta questões sobre formas e mecanismos de direitos fundamentais de proteção, mas também para repensar a relação entre a ordem pública e da liberdade, a perceber que requer, em última instância, a justiça.

4 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM COLISÃO NO CASO CONCRETO

A hermenêutica é a base do entendimento sobre a interpretação da constituição, através do debate hermenêutico que especialistas constitucionais que não conseguem um ponto de encontro podem ser melhor discutidos. A principal virtude da hermenêutica constitucional é a compreensão profunda do intérprete da Constituição, que busca absorver melhor a realização das interpretações em filosofia nas atividades cotidianas (STRECK, 2017).

Além disso, a hermenêutica nos coloca em uma tarefa ontológica. Compreender a base da hermenêutica não cognitiva. Hermenêutica não é um “método” que pode ser usado praticamente em resposta exata ou uma interpretação correta de questões constitucionais. Uma condição importante para obter um entendimento, na Hermenêutica, todos responderam na ontologia.

4.1 O princípio da proporcionalidade como balizador da limitação dos Direitos Fundamentais

Já acima estabelecido que um Estado pode limitar o direito se houver uma justificação objetiva e razoável e a razão tem de ser avaliados tendo em conta esse objetivo, bem como o efeito, avaliados contra o pano de fundo os princípios inerentes à democracia sociedades. A limitação tem se ter um objetivo legítimo e deve haver uma relação razoável e proporcional Entre este objetivo e os meios de agrupamento usados para limitar o direito. A proporcionalidade é necessária avaliada usando os valores básicos de uma sociedade democrática como a tolerância, diversidade e abertura de espírito (ABADE, 2017).

O princípio da proporcionalidade foi introduzido no caso linguística belga, onde foi estabelecido que la significa agrupamento usado por um estado de limitar o direito deve ser proporcional ao objetivo prosseguido. Desde então, o princípio da proporcionalidade tem-se desenvolvido pelo Tribunal para a justificação da interferência do Estado com os direitos humanos, que garante que blocos estaduais não limitam os direitos do que considera. Exemplos incluem Olsson x Suécia e Glasenapp x Alemanha, onde o Tribunal Europeu reiterou que significa agrupamento usado por um estado de limitar o direito deve ser proporcional ao objetivo prosseguido (DELGADO, 2017).

O teste de proporcionalidade é usado para Avaliação significa agrupamento e os efeitos colaterais de ação estado. Por exemplo, em Dudgeon x Reino Unido, o Tribunal Europeu analisou a proporcionalidade dos meios de agrupamento utilizado pelo Estado para a ordem pública e preservar a decência 'na regulação conduta homossexual em direito penal (ROCHA, 2016). É minimamente utilizado para a avaliação da legitimidade do objetivo do estado.

Porque os direitos humanos se baseiam em interesses, a avaliação empregada pelo princípio da proporcionalidade envolve um equilíbrio flexível dos interesses concorrentes de um indivíduo e do estado como um todo. Em Hatton x Reino Unido, o Tribunal Europeu explicou que para avaliar se os meios de agrupamento utilizado pelo Estado para limitar direitos é olhos justificáveis deve ter-se o justo equilíbrio que tem de ser atingido interesses entre os concorrentes do indivíduo e da comunidade como um todo, democracia não significa simplesmente que a vista de uma maioria sempre deve prevalecer: um equilíbrio deve ser alcançado que garante o tratamento justo e adequado das minorias e evita qualquer abuso de posição dominante (DELGADO, 2017).

4.2 A aplicação do princípio da apreciação ou da deferência como forma de buscar o equilíbrio entre os interesses públicos e privados

Relacionado com o princípio de proporcionalidade é o conceito de margem de valorização ou deferência. A margem de apreciação refere-se ao critério dado em partes ao Estado, encontrar um equilíbrio entre o bem comum da sociedade (os interesses nacionais) e os interesses do indivíduo (direitos individuais), quando restringem os direitos humanos. Permitir estados de latitude margem de ouro para determinar resultados que as instituições nacionais estão em melhor posição soberana para ‘apreciar’ tal como correto o conteúdo dos direitos e da necessidade de uma restrição (MOTTA, 2018).

É importante marcar que a discrição dada aos Estados é limitada no Tribunal Europeu que supervisiona. Em Handyside v Reino Unido, o Tribunal Europeu deixou claro que o Estado não tem poder ilimitado de apreciação e a margem de apreciação deve ser supervisionada. Que torna clara supervisão na margem de apreciação do Estado, o Tribunal Europeu Aplica-se o princípio da proporcionalidade para verificar se os meios de agrupamento usado por um estado de limitar o direito é proporcional ao objetivo legítimo prosseguido. Estabelece que em uma sociedade democrática marcada com o pluralismo, tolerância e abertura de espírito, a margem de apreciação do Estado deveriam ser exercida de forma a assegurar a proteção das minorias (ABADE, 2017).

No entanto, a jurisprudência da comissão do Tribunal revela que muitas vezes os interesses do Estado prevalecer no processo de equilíbrio. Embora a margem de apreciação do Estado varia dependendo do objetivo legítimo invocado, a não existência de uma norma e do tipo do direito violado,] afirma-se geralmente. Dada uma ampla margem de apreciação quanto a implementação real dos direitos consagrados na Convenção. Na Irlanda e Reino Unido, o Tribunal Europeu estabeleceu que no artigo 15 da CEDH dá ampla margem de apreciação do estado quando a limitação dos direitos durante o estado de emergência. Uma ampla margem de apreciação tem o efeito de limitar o gozo dos direitos em causa (ROCHA, 2016).

Em Sidiropoulos e cinco outros contra a Grécia, a Comissão Europeia aceitou margem do Estado de que a apreciação da avaliação da necessidade numa sociedade democrática para uma limitação é ampla onde as questões de segurança nacional estão em causa.

Observaram ampla margem de apreciação que do estado é fortemente influenciada por restrições textuais e os interesses do Estado via estruturas estatais existem muitas vezes e prevalecem no processo de equilíbrio inerente à avaliação de uma possível violação de uma disposição da CEDH. Isto levou à supervisão pela Comissão Europeia Tribunal europeu têm de ser muito criticado e deferente ao Estado contratante. Tal deferência reduz o nível de proteção dos grupos mais vulneráveis em um estado (ABADE, 2017).

O foco da CEDH é destaques da jurisprudência do Tribunal Europeu e Comissão Europeia mostra que os direitos humanos podem ser limitados por uma lei de aplicação geral de servir um objetivo legítimo tendo em conta o princípio da proporcionalidade e a margem de apreciação dada aos estados.

4.3 A limitação dos direitos fundamentais e a aplicação do princípio da não retroatividade

A não retroatividade da lei significa que uma nova lei não pode ser aplicada a atos cometidos antes da entrada em vigor desta lei. O princípio da irretroatividade do direito penal é um componente de um princípio mais amplo: o princípio da legalidade das infrações e das penas (ROCHA, 2016).

O princípio da legalidade significa que nada deve ser feito fora das disposições legais. Assim, apenas o legislador, e ninguém mais, nem mesmo o juiz, define as ações ou omissões que merecem sanção. Da mesma forma, nenhuma penalidade pode ser aplicada sem o apoio de um texto (DELGADO, 2017).

A lei não se aplica, exceto com efeitos retroativos e expressamente decididos pelo legislador, aos atos jurídicos ou às situações concluídas antes da sua entrada em vigor. Daqui decorre, por um lado, que não pode pôr em causa uma situação jurídica validamente constituída sob a influência do antigo direito e, por outro lado, que não pode validar um ato jurídico em desacordo com as condições de vigência decorrentes da antiga lei e esta, ainda que esta nova lei seja de ordem pública.

5 CONCLUSÃO

A hermenêutica constitucional não recusou o uso das teorias desenvolvidas na interpretação da Constituição, mas se opõe a qualquer tentativa de dogmática metodológica na interpretação constitucional. Opções sobre teorias desenvolvidas na interpretação da constituição quer em inclinar-se sobre uma consciência aberta. O juiz deve ser capaz de fazer uma reflexão adequada, tentando dar um bom efeito e tentar entender o significado de confiança de base ampla, expandindo o horizonte.

A compreensão historicamente vista como o texto constitucional para interpretar eventos em um contexto histórico e praticamente nova. Construir a confiança que a história é colorida pela tradição que flui através do tempo para o período atual e projetada para o futuro.

A interpretação deve ser capaz de colocar valores morais, que é entendida a fluir juntos e conhecer nossas tradições não são uma autoridade de uma pessoa ou grupo de pessoas. Os juízes devem se esforçar para perceber a “ideia legal” nas práticas de concreto no momento.

Não é de surpreender que a discussão acerca do conceito de norma como conceito fundamental da Ciência do Direito não tenha fim. Toda definição desse conceito implica decisões sobre o objeto e o método da disciplina, ou seja, sobre seu próprio caráter.

Dessa forma, a fundamentação daquilo que se sustenta variará conforme se entenda norma como o "sentido (objetivo) de um ato pelo qual se ordena ou se permite e, especialmente, se autoriza uma conduta" ou uma "expectativa de comportamento contrafaticamente estabilizada", como um imperativo ou um modelo de conduta que ou é respeitado ou, quando não, tem como consequência uma reação social, como uma expressão com uma forma determinada' ou uma regra social.

Ainda que em medidas diversas, os problemas sugeridos por essa enumeração são importantes para as análises a serem aqui feitas.

Por outro lado, esse não é seu objeto. Isso sugere que se busque um modelo de norma que, de um lado, seja sólido o suficiente para constituir a base das análises que se seguirão e, de outro lado, suficientemente frágil para que seja compatível com o maior número possível de decisões no campo dos problemas mencionados. Essas exigências são satisfeitas por um modelo semântico, compatível com as mais variadas teorias sobre validade.

REFERÊNCIAS

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