RESUMO
O presente artigo propõe uma análise das relações homoafetivas e o tratamento no ordenamento jurídico atual, como seus direitos são reconhecidos e tratados no direito brasileiro, com foco no reconhecimento de paternidade nas relações homoafetivas. Para a realização do artigo, foi realizada pesquisa bibliográfica e jurisprudencial acerca do tema. Diante disso, observou-se que mesmo que hoje essas relações estejam presentes no cotidiano de milhões de brasileiros, sendo uma realidade no Brasil, não há em nosso ordenamento jurídico leis que regulamentem ou deem tratamento igualitário àquele recebido pelos casais heterossexuais.
Palavras-chave: Homoafetivas; Direito; Brasileiros.
ABSTRACT
This article proposes an analysis of homosexual relationships and treatment in the current legal system, as their rights are recognized and treated in Brazilian law, with a focus on recognizing paternity in homosexual relationships. For the realization of the article, bibliographic and jurisprudential research on the theme was carried out. Therefore, it was observed that even though these relationships are present in the daily lives of millions of Brazilians, being a reality in Brazil, there are no laws in our legal system that regulate or give equal treatment to that received by heterosexual couples.
Key-words: Homo-affective; Right; Brazilians.
SUMÁRIO
2 CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIROO.. 3
3 DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS.. 5
4 DA DUPLA MATERNIDADE OU PARTERMINDADE.. 7
1 INTRODUÇÃO
Durante os anos, diversas foram as alterações sofridas no direito de família, que sempre esteve em constante transição e adaptação ao que a sociedade entende como conceito de família.
Várias foram as mudanças no conceito de paternidade e seu âmbito de proteção de filiação. Não há mais, a visão moralizada do conceito de família, que poderia ser visualizado, ainda, no século XX, quando somente os filhos legítimos eram reconhecidos em detrimento daqueles que fossem concebidos fora do ceio matrimonial. Foram deixados para trás aquela visão patriarcal e machista, que somente poderia ser considerado família, àquela formada pelo pai, mãe e filhos legítimos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, percebeu-se, de fato, o fim da longa história de desigualdade jurídica que antes eram cometidos no ceio familiar, visando que essas desigualdades e diferenças de tratamento, fossem dizimadas, havendo uma readaptação do conceito de família.
Não há um modelo uniforme na atual concepção de família, sendo desvinculado àquela concepção engessada do século passado. Há uma vasta variedade de modelos familiares, que são reconhecidos conforme a constituição das relações sociais ao longo do tempo.
Não se havia a possibilidade do reconhecimento da família homoafetiva, o que é uma realidade. Contudo, não é possível se encontrar reconhecimento legislativo à esse tipo familiar, fazendo com que, por vezes, cause maiores dificuldades para àqueles que desejam a formação de uma família.
Essa forma de conceituar família, é uma realidade em nossa sociedade, sendo passível de proteção jurídica, como toda e qualquer forma de instituição familiar. O presente trabalho, visa demonstrar que a falta de regulamentação pode acarretar a violação de princípios fundamentais basilares, bem como como é dever do Estado garantir essa proteção, o direito deve acompanhar os avanços sociais e se adaptar de acordo com as demandas da sociedade que ele rege.
2 CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
O conceito familiar do século XX era primordialmente estruturada pelo patriarcado, onde a figura do homem na sociedade se sobrepunha aos demais membros, uma vez que detinha o poder econômico. Desta feita, geria toda a família, e tinha em seu poder a vida do cônjuge e dos filhos, numa estrutura matrimonial hierárquica e patrimonial.
Conforme ensina Maria Berenice Dias “a família constituída pelo casamento era a única a merecer reconhecimento e proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família legítima.” (DIAS, 2013, p. 360). Havia uma falsa ideia de que família estava subordinada ao patriarca, este detentor de todo poder familiar, sendo tal concepção ultrapassada, conforme ensina Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Neto (2020, p. 1176):
Etimologicamente, a expressão família vem da língua dos oscos, povo do norte da península italiana, famel (da raíz latina famul), com o significado de servo ou conjunto de escravos pertencentes ao mesmo patrão. Essa origem terminológica, contudo, não exprime a concepção atual de família, apenas servindo para a demonstração da ideia de agrupamento. (FARIAS; ROSENVALD; NETO, 2020, p. 1176)
Pode se dizer, que nos tempo atuais, não há mais a concepção de família, ligado tão somente ao conjunto de indivíduos, sendo reconhecido múltiplas formas de família, seja formadas por um ou mais indivíduos, bem como por ligações biológicas ou socioafetivas.
No Código de Civil de 1916, positivava um conceito discriminatório com relação aos filhos, vez que diferenciava filhos legítimos de ilegítimos pela concepção do estado civil dos pais. Assim, legítimo era o filho biológico, nascido de pais unidos pelo matrimônio; os demais, eram ilegítimos. (LOBO, 2004, p.48).
Os então ditos filhos legítimos tinham a proteção pela presunção pater is est quem nuptiae demonstrant (é o pai aquele que o matrimônio como tal indica). Os filhos ilegítimos eram aqueles nascidos fora do matrimônio, frutos de relações extraconjugais, qualificados em naturais e espúrios. O primeiro, quando se dava entre aqueles que não possuíam vínculos e não eram dotados de impedimentos legais, o segundo, fruto de incestos ou adultérios.
Este entendimento se prolongou no Brasil até a década de 70, onde mudanças significativas passaram a surgir entorno do tema, principalmente no eu tange ao princípio da igualdade entre os cônjuges e entre os filhos de qualquer origem.
Tais mudanças se vê pelo novo conceito de família que passou a existir, devido a intensa evolução nos relacionamentos familiares, destoando, em muito, de como ocorria nas décadas anteriores.
Somente com o advento da constituição de 1988, com a dedicação exclusiva de capítulo descrevendo as relações familiares, com redação avançada dentro as constituições modernas, definiu-se o término das desigualdades jurídicas nas relações familiares e paternais nas famílias brasileiras.
A família é tida como o maior pilar da sociedade, existindo em razão de sua composição, sem que haja uma relação de dependência dos seus componentes para sua concepção. Várias mudanças foram trazidas com o advento da Constituição de 1988.
Além das mudanças trazidas pela Constituição, ocorreram várias mudanças culturais e sociais, uma delas foi o surgimento de acepções de famílias homoafetivas, que são aquelas formadas por indivíduos do mesmo sexo, ligados por laços afetivos.
3 DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS
Na sociedade moderna o conceito de família foi ampliado, várias foram as mudanças sociais e adequações realizadas ao longo das décadas. O que antes não era reconhecido e aceito, hoje é uma realidade para milhões de brasileiros: as relações homossexuais.
As relações homossexuais são aquelas que se referem a pessoas que sentem atração por pessoas do mesmo sexo ou gênero. Essas relações sempre sofreram e sofrem com os preconceitos da sociedade, por vezes justificados por questões religiosas, sem que haja respeito pela escolha do outro, como se fosse algo que contraria os princípios divinos.
Essas relações sempre existiram na sociedade, contudo, não se havia a aceitação pelos componentes da sociedade e familiares. Esse panorama foi se modificando através dos anos e vários movimentos podem ser notados no mundo, pela luta de direitos relacionados às comunidades LGBT+ (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros), que se refere a um movimento político e social na busca de direitos de pessoas que se identificam com as causas LGBT+ e que lutam por tratamentos igualitários e respeito.
As relações homoafetivas devem receber o mesmo tratamento jurídico que as outras relações recebem. Vários são os princípios constitucionais e direitos fundamentais que estão presentes na Constituição Federal de 1988 (CF/88), que orientam a aplicação do direito às pessoas.
Dentre tais princípios e direitos fundamentais, estão o direito à liberdade, à dignidade da pessoa e direito à vida. O princípio da dignidade da pessoa humana, encontra-se previsto no art. 1º, III, da CF/88, conforme ensina Bernardo Gonçalves Fernandes (2020, p. 464):
(...) a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR/88) é erigida à condição de metaprincípio. Por isso mesmo esta irradia valores e vetores de interpretação para todos os demais direitos fundamentais, exigindo que a figura humana receba sempre um tratamento moral condizente e igualitário, sempre tratando cada pessoa como fim em si mesma, nunca como meio (coisa) para satisfação de outros interesses ou de interesses de terceiros. (FERNANDES, 2020, p. 464)
Diante disso, com vistas à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, as relações homoafetivas não devem encontrar obstáculos para que possam exercer seus direitos e constituírem família, que é o ceio da vida humana. Todos devem receber tratamento igualitário sem distinção de sexo, raça e cor, como preceitua a CF/88, em seu artigo 3º, inciso IV.
Várias são as lutas pelo reconhecimento desses direitos, em 2011 o Supremo Tribunal Federal (STF), julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para os casais do mesmo sexo, quebrando um paradigma no Direito das Famílias.
Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles, então não parece haver dúvida de que a Constituição Federal de 1988 permite seja a união homoafetiva admitida como tal. Essa é a leitura normativa que faço da Carta e dos valores por ela consagrados, em especial das cláusulas contidas nos artigos 1º, inciso III, 3º, incisos II e IV, e 5º, cabeça e inciso I. (BRASIL, ADI 4277, 2011, p. 10).
Conquanto tenha sido reconhecido o direito da união estável aos casais do mesmo sexo, não há previsão legal que regulamente a família homoafetiva ou que traga tratamento igualitária, tendo a aplicação do direito, através de entendimentos jurisprudências, como no caso do reconhecimento da dupla paternidade, sendo um obste para as evolução das relações homoafetivas é a previsão de registro civil.
A regulamentação, através da criação de leis ou mudanças nas leis vigentes, simplificaria a vida de milhares de brasileiros que pretendem constituir família, seja através da adoção, barriga de aluguel ou inseminação artificial. Como já exposto, a família é o ceio da relação humana, e sua concepção não deve encontrar obstáculos por ser diversa daquela concepção enraizada de que família é o de pai, a mãe e os filhos.
4 DA DUPLA MATERNIDADE OU PARTERMINDADE
Não existe dúvida acerca da relação contínua e duradoura dos casais homoafetivos, relações que são pautadas na afetividade e na vontade de união comum entre duas pessoas, não deixam dúvidas quanto à constituição de família.
Muitos casais homoafetivos buscam a constituição de família com o devido reconhecimento jurídico e social, visando sua composição integral, com a concepção de filhos, que é sonho de muitos casais. Através do reconhecimento da união estável, para que possam exercer os atos da vida civil e contrair direitos, como os casais compostos por heterossexuais, tem-se, ainda, a busca pelo reconhecimento da dupla paternidade ou maternidade por esses casais. Não deveria o direito dificultar a busca pela composição familiar de casais homoafetivos, que buscam ter filhos.
Conquanto haja entendimento jurisprudência, acerca do reconhecimento da dupla maternidade ou paternidade, não previsão legal sobre o tema, o que por vezes faz com que casais homoafetivas precisem recorrer ao judiciário para que tenham esse direito admitido.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), reconheceu a multiparentalidade, por entender que o reconhecimento para o registro de nascimento por casal homoafetiva, deve sobressair aos elementos sociais, conforme decisão, in verbis:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE REGISTRO DE NASCIMENTO DEDUZIDO POR CASAL HOMOAFETIVO, QUE CONCEBEU O BEBÊ POR MÉTODO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA HETERÓLOGA, COM UTILIZAÇÃO DE GAMETA DE DOADOR ANÔNIMO. DECISÃO QUE ORDENOU A CITAÇÃO DO LABORATÓRIO RESPONSÁVEL PELA INSEMINAÇÃO E DO DOADOR ANÔNIMO, BEM COMO NOMEOU CURADOR ESPECIAL À INFANTE. DESNECESSÁRIO TUMULTO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE LIDE OU PRETENSÃO RESISTIDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA QUE IMPÕE O REGISTRO PARA CONFERIR-LHE O STATUS QUE JÁ DESFRUTA DE FILHA DO CASAL AGRAVANTE, PODENDO OSTENTAR O NOME DA FAMÍLIA QUE LHE CONCEBEU. 1. Por tratar-se de um procedimento de jurisdição voluntária, onde sequer há lide, promover a citação do laboratório e do doador anônimo de sêmen, bem como nomear curador especial à menor, significaria gerar um desnecessário tumulto processual, por estabelecer um contencioso inexistente e absolutamente desarrazoado. 2. Quebrar o anonimato sobre a pessoa do doador anônimo, ao fim e ao cabo, inviabilizaria a utilização da própria técnica de inseminação, pela falta de interessados. É corolário lógico da doação anônima o fato de que quem doa não deseja ser identificado e nem deseja ser responsabilizado pela concepção havida a partir de seu gameta e pela criança gerada. Por outro lado, certo é que o desejo do doador anônimo de não ser identificado se contrapõe ao direito indisponível e imprescritível de reconhecimento do estado de filiação, previsto no art. 22 do ECA. Todavia, trata-se de direito personalíssimo, que somente pode ser exercido por quem pretende investigar sua ancestralidade - e não por terceiros ou por atuação judicial de ofício. 3. Sendo oportunizado à menor o exercício do seu direito personalíssimo de conhecer sua ancestralidade biológica mediante a manutenção das informações do doador junto à clínica responsável pela geração, por exigência de normas do Conselho Federal de Medicina e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não há motivos para determinar a citação do laboratório e do doador anônimo para integrar o feito, tampouco para nomear curador especial à menina no momento, pois somente a ela cabe a decisão de investigar sua paternidade. 4. O elemento social e afetivo da parentalidade sobressai-se em casos como o dos autos, em que o nascimento da menor decorreu de um projeto parental amplo, que teve início com uma motivação emocional do casal postulante e foi concretizado por meio de técnicas de reprodução assistida heteróloga. Nesse contexto, à luz do interesse superior da menor, princípio consagrado no art. 100, inciso IV, do ECA, impõe-se o registro de nascimento para conferir-lhe o reconhecimento jurídico do status que já desfruta de filha do casal agravante, podendo ostentar o nome da família que a concebeu. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento, Nº 70052132370, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em: 04-04-2013). (grifo nosso)
O registro de dupla maternidade ou paternidade ainda não foi concretizado, em nosso ordenamento jurídico. Pontua-se que a discussão acerca do tema é de grande abrangência e repercussão, o que afeta a vida de milhões de pessoas. Mas, não se tem regulamentação, ainda, acerca do tema.
A filiação deve corresponder ao estado da pessoa, com o interesse declarado pelos interessados no momento em que se for proceder o registro de nascimento. A composição das relações homoafetivas, seja entre dois homens ou duas mulheres, que desejam ter filhos, deve ser observada pelo direito.
Como se sabe, o direito está em constante mudança, devendo sempre ser adaptado conforme as mudanças sociais presentes, sendo se adequando ao modelo social, com base no que é considerado socialmente adequado e aceito em sociedade, desde que não se sobreponha aos direitos de outrem, de forma desigual e desproporcional.
Além disso, estabelece o princípio da igualdade que todos devem ser tratados de forma igual, sem quaisquer distinções. Nesse sentido, deve ser a aplicação do direito nas relações homoafetivas, a busca pelo reconhecimento de direitos nessas relações é contínua e incansável, mas que encontram vários obstáculos e direitos não reconhecidos.
O reconhecimento dessas relações trazem grandes mudanças no que concerne ao Direitos das Famílias, Direito das Sucessões e Direitos Civis, tanto em esfera social, quanto existencial dessas pessoas, já que não podem ficar desamparadas, apenas por questões de orientação sexual.
Mudanças positivas são observadas, nos julgados proferidos pelo STF e tribunais estaduais, quando decidem em casos envolvendo o tema, trazendo repercussão geral ou criando jurisprudência, no concerne a defesa de direitos básicos para o reconhecimento dessas relações.
As uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidades familiares, sendo conferido a essas relações o reconhecimento à união estável, que confere direitos civis, iguais àqueles que têm relações heteroafetivas.
No mesmo sentido, deve se aplicar o direito no que concerne o direito de registro da dupla paternidade ou maternidade, para quem queira constituir família, com a composição de filhos, sem que haja discriminação quanto a essa escolha ou tratamento desigual e desproporcional para quem possui a família tida como tradicional, composta pelo pai, mãe e filhos.
5 CONCLUSÃO
Com base no exposto no presente trabalho, deve-se observar que as relações homoafetivas são realidade no cotidiano de milhões de brasileiros. Antes, essas relações não eram expostas, haja vista o grande preconceito da sociedade, por vezes, com um viés religioso para justificar tal preconceito. Contudo, essa realidade mudou e há no Brasil milhares de casais que formaram famílias, mas ainda sofrem com falta de regulamentação no ordenamento jurídico.
O Direito deve acompanhar os anseios sociais e suas mudanças, mas, no que concerne as relações homoafetivas há uma grande luta, ainda, por mudanças e adaptações. Não se tem leis que amparam as relações ou adoções por casais homoafetivas. Conquanto tenha sido reconhecido em julgados pelos tribunais, acerca da aceitação da união estável nas relações homoafetivas e, recentemente, o reconhecimento no registro de dupla maternidade, não se tem nenhuma lei que regulamente tais relações.
A CF/88 é expressa quando veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor ou qualquer outro tipo de descriminação. Assim, em vista de ser uma realidade em nosso dia-a-dia, e visando a proteção do direito à família, à igualdade e a liberdade, as relações homoafetivas devem receber o mesmo tratamento das relações heterossexuais, sem distinção por questões de orientações sexuais.
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