Resumo
O presente trabalho tem como objetivo analisar o conceito da alienação parental e os meios de combate a essa prática no Direito brasileiro em face ao princípio do melhor interesse da criança. Assim, por meio do método de revisão bibliográfica e pesquisa da legislação, buscou-se investigar a problemática dos atos que configuram a conduta de alienação parental em decorrência do fim das relações conjugais, bem como a dificuldade quanto à comprovação desses atos e os possíveis meios de punição previstos na lei 12.318/2010 para obstar tal prática intentada pelo alienador, ainda, a possibilidade de se valer da Guarda Compartilhada e da Mediação como meio de evitar práticas alienadoras. Dessa maneira, o recorte investigativo apresentará o cenário atual sobre o tema, assim como dar mais visibilidade especialmente considerando as em razão das discussões legislativas atuais a respeito do assunto.
Palavras-chave: Família. Alienação Parental. Guarda Compartilhada. Medianton.
Abstract
This work aims to analyze the concept of parental alienation and the means of combating this practice in Brazilian law in view of the principle of the best interest of the child. Thus, through the method of bibliographic review and research of the legislation, we sought to investigate the problem of the acts that configure the conduct of parental alienation due to the end of conjugal relations, as well as the difficulty in proving these acts and the possible means of punishment provided for in law 12.318 / 2010 to prevent such a practice initiated by the alienator, also, the possibility of using the Shared Guard and Mediation as a means of avoiding alienating practices. In this way, the investigative section will present the current scenario on the theme, as well as give more visibility, especially considering the current legislative discussions on the subject.
Key-words: Family. Parental Alienation; Shared Care. Mediation.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Nas últimas décadas a sociedade tem vivenciado diversas transformações impulsionadas pela tecnologia, esse movimento foi denominado pelo sociólogo Zygmunt Bauman como modernidade líquida: uma era marcada pela volatilidade, fluidez e imprevisibilidade das relações humanas.
Segundo Bauman (2004), as estruturas familiares deixaram de servir apenas à reprodução da prole e garantia de força de trabalho passando a ser vistas como objeto de consumo emocional. Igualmente, as relações sexuais se descolaram do ideal da sociedade patriarcal e puritana, voltando-se ao prazer individual que pode ser alcançado de infinitas formas dada a facilidade das conexões virtuais nas redes e aplicativos de relacionamentos.
Como consequência disso, se observa cada vez mais crescente o número de divórcios judiciais ou dissoluções de união estável nos quais se travam discussões sobre a guarda dos filhos, o direito de visitas ou a convivência. E, quando o rompimento se processa de forma conflituosa devido à dificuldade de um dos genitores de lidar com a separação, esse sentimento pode levar a utilização da prole como instrumento para afetar negativamente a relação do filho com o outro genitor, prejudicando o vínculo entre eles existente.
Esse fenômeno é denominado alienação parental e se resume ao afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro genitor que detém a custódia do menor (FONSECA, 2006).
Embora a prática não seja uma novidade, somente no ano de 2010 o Brasil teve avanço legislativo sobre o tema com a publicação da Lei nº 12.318, conhecida como Lei de Alienação Parental, que buscou exemplificar atos de alienação e os instrumentos processuais capazes de inibir ou atenuar os efeitos sofridos pela criança ou adolescente.
Diante disso, o objetivo deste trabalho é analisar as disposições legais sobre a alienação parental e as construções doutrinárias a respeito do tema, tendo em vista a grande dificuldade que parece existir no tocante à efetividade dos instrumentos de combate às condutas alienadoras existentes no ordenamento pátrio.
Para tanto, será inicialmente apresentada a conceituação de alienação parental e o estado legislativo atual, em seguida serão investigados os mecanismos legais elencados para evitar a alienação parental face aos princípios que norteiam o combate dessa prática.
Ainda, será analisado se a guarda compartilhada pode ser utilizada como um meio capaz de impossibilitar que os pais separados se valham dos filhos como “moeda de troca” num processo de alienação.
Será, também, analisada a conceituação do instituto denominado por mediação e a possibilidade de utilização desse método como forma de tratamento dos casos de alienação parental.
Por fim, pretende-se com a conclusão do trabalho apresentar um panorama geral sobre os instrumentos de combate à alienação parental e as possíveis soluções para o problema visando o melhor interesse da criança.
2. A ALIENAÇÃO PARENTAL E OS INSTRUMENTOS PREVISTOS NA LEI 12.328/2010
2.1 O conceito de alienação parental
Em 1985 o psiquiatra estadunidense Richard Gardner apresentou a primeira definição da Síndrome da Alienação Parental – SAP, construída a partir de sua experiência como perito judicial. Na época, a utilização do termo síndrome já denotava a intenção de inclusão na lista de transtornos mentais como forma de facilitar o tratamento da possível patologia (MADALENO, 2018).
Segundo o médico americano (GARDNER apud VILELA, 2020), a SAP é uma espécie de desordem que surge no contexto de conflitos familiares envolvendo a disputa dos filhos. O alienador – que pode ser um dos genitores, avós ou o tutor – passa a realizar uma campanha com o objetivo de desqualificar a imagem do genitor alienado, afastando-se a síndrome somente se o abuso ou negligência estão de fato presentes justificando a animosidade da criança.
No Brasil, o brilhante jurista Saulo Ramos (2007) dá noticia em seu livro “Código da Vida” sobre um caso em que atuou, por volta da década de 70, em defesa do genitor acusado pela ex-mulher de abuso sexual dos filhos. O autor cita o seguinte depoimento prestado pela psiquiatra que acompanhava a genitora:
[Dr. Saulo Ramos] - No processo judicial de que estamos tratando aqui, existe uma fita gravada pela sua ex-cliente, em que ela faz perguntas específicas sobre atos obscenos praticados pelo pai com os filhos, e as crianças respondem confirmando. A senhora acha que o ódio dessa mulher forçaria seus próprios filhos a confirmarem tais atos do pai, ainda que não sejam verdadeiros?
[Testemunha] - A característica do seu tipo de esquizofrenia paranoica é vingar-se das pessoas que julga suas perseguidoras. Seria bem possível que fizesse isso para vingar-se do ex-marido, mesmo sem motivo ou causa para isso. (...)
Como se percebe a atuação do alienador é no sentido de programar a criança fazendo com que ela participe e contribua para a formação do cenário de desmoralização do genitor alienado (TRINDADE, 2007), isso se dá por meio da construção de falsas memórias, indução ou sugestão de respostas em uma verdadeira tática de persuasão do filho.
Por isso então, ao avaliar a criança supostamente abusada, deve-se permitir que ela conte a história e, caso não tenha nada a dizer, o silêncio seja respeitado evitando-se qualquer indução ou sugestão de respostas. É que as perguntas diretivas tendem a fazer com que o menor responda conforme o avaliador deseja (MADALENO, 2018), mesma tática utilizada pela mãe no caso supracitado.
Pois bem. Essa campanha em prejuízo ao genitor alienado, muitas vezes, advém da dificuldade do alienador de lidar com o luto decorrente do fim da relação conjugal. As estratégias de atuação podem ocorrer ostensivamente, como no caso da falsa acusação de abuso sexual ou do impedimento de visitas, mas, também, podem ser disfarçadas no excesso de recomendações ao filho durante a estadia na casa do genitor alienado, na ameaça de que o encontro com o outro genitor irá fazer o alienador se sentir mal, na omissão de informações relevantes sobre a criança, inclusive escolares e médicas.
Certamente essas práticas causam grande prejuízo ao desenvolvimento do filho usado como instrumento pelo genitor alienante, nos casos de crianças vítimas de falsas alegações de abuso, por exemplo, há um grande conflito entre se desfazer das acusações falsas e não querer trair o genitor acusador.
Na lição de Andreia Calçada; Adriana Cavaggioni e Lúcia Neri (apud MADALENO, 2018) essas práticas podem afetar diversos aspectos da vida da criança, tais como:
Alterações na área afetiva: depressão infantil, angústia, sentimento de culpa, rigidez e inflexibilidade diante de situações cotidianas, insegurança, medos e fobias, choro compulsivo sem motivo aparente.
Alterações na área interpessoal: dificuldade em confiar no outro, dificuldade em fazer amizades, dificuldade em estabelecer relações, principalmente com pessoas mais velhas, apego excessivo a figuras “acusadoras”.
Alterações na área da sexualidade: não querer mostrar seu corpo, recusar tomar banho com colegas, recusa anormal a exames médicos e ginecológicos, vergonha em trocar de roupa na frente de outras pessoas.
Ainda sobre os danos causados pela alienação parental, consubstanciada na criação de embaraços por um dos genitores na convivência com o outro, o doutrinador Rodrigo da Cunha Pereira (2017), muito bem discorre:
Os pais não têm noção do mal que fazem aos próprios filhos quando falam mal um do outro. Às vezes mais sútil, às vezes mais explícito, aos poucos vão, mesmo sem ver, implantando nos filhos uma imagem negativa daquele que é um dos responsáveis pela formação e estruturação psíquica do filho. os malefícios causados aos próprios filhos, nesses casos, são tantos e tão violentos que dificilmente são reversíveis. Mas isso não acontece do dia para a noite. É aos poucos. Quase imperceptível, às vezes só verão esse estrago na psique do filho muito mais tarde. E aí, quando vir à consciência do mal feito a eles, já será tarde demais, e o arrependimento de nada adiantará. As marcas são indeléveis.
A essa maldade humana damos o nome de alienação parental. Um dos pais, consciente ou inconscientemente, aliena, isto é, retira da vida do filho o outro pai/mãe, em um plano “diabólico”, na maioria das vezes sutil. Lentamente vai desconstruindo a imago paterna ou materna, até que o filho não quer mais conviver com o pai/mãe alienado. (grifado).
Em virtude dessa notória nocividade da alienação parental, recentemente, o termo passou a constar no registro da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas relacionados à Saúde (CID-11), que entrará em vigor a partir de 1º de janeiro de 2022, através do Código QE52.0: “Problema de relacionamento entre cuidador-criança”.
Não significa dizer que a alienação passa a ser vista como uma doença, mas que ao indexar o termo ao CID-11, a Organização Mundial de Saúde reconhece que a prática tem certo potencial de causar danos ao desenvolvimento humano e necessita de políticas públicas de combate.
Feitas tais considerações, é necessário compreender a forma que o ordenamento jurídico brasileiro trata a alienação parental.
2.2 As disposições da Lei de Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010)
No ordenamento jurídico brasileiro, a Lei nº 12.318/2010 dispõe sobre a alienação parental como atos de “interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor” ou, ainda, impedindo o estabelecimento ou a manutenção do vínculo com este (art. 2º).
O legislador não se preocupou em conceituar a alienação parental, tampouco em tratá-la como uma patologia, apenas apresentando o tema como atos capazes de configurar a prática de alienadora. Nesse sentido, do art. 2º da referida legislação é possível extrair alguns dos atos considerados alienantes e passíveis de sanções:
Art. 2º (...)
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Trata-se, pois, de um rol meramente exemplificativo, de modo que o enquadramento do caso como alienação parental será feito considerando a situação fática capaz de ofender os direitos da criança ou adolescente, notadamente os de convivência familiar, liberdade, saúde e educação haja vista que, muitas vezes, a alienação envolve ocultação de informações relativas a essas áreas da vida da criança.
Pois bem, uma vez identificados os indícios de práticas da alienação parental, outro problema que surge é a comprovação de que o alienador vem cometendo tais práticas. Invocando a lição de Fredie Didier Jr. (2016), pode-se cogitar a comprovação mediante testemunhas ou depoimento das partes; documentos, incluindo conversas por aplicativo registradas em ata notarial, vídeos ou fotografias; e prova material consistente na realização de perícias técnicas e estudo psicossocial para verificar se o caso realmente se trata de alienação parental.
A Lei prevê, ainda, os mecanismos que podem vir a ser adotados no âmbito de um processo judicial que envolva a discussão de alienação parental, seja de forma autônoma ou incidental na ação que discute a guarda do infante.
Assim, segundo o art. 6º restando caracterizados atos típicos de alienação ou conduta que dificulte o convívio da criança ou adolescente com genitor, o juiz poderá: a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; c) estipular multa ao alienador; d) determinar o acompanhamento psicológico e ou biopsicossocial, podendo se submetido à perícia os pais e a criança alienada; e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; f) determinar a fixação cautelar do domicilio da criança ou adolescente a fim de evitar constante mudança de endereço; e, declarar a suspensão da autoridade parental, isto é, do poder familiar.
Neste último ponto, é importante ressaltar que a suspensão do poder familiar deve ser vista como medida mais drástica adotada somente após o esgotamento de todos os meios possíveis para solução da questão, tanto assim que o Código Civil ao prever a possibilidade de perda do poder familiar nos art. 1.637 e 1.638 o faz em situações de abuso de autoridade dos genitores, castigo imoderado, prática de atos imorais, abandono, dentre outros.
Por fim, interessante destacar um movimento que vem ocorrendo no Brasil com o objetivo de revogar a Lei de Alienação Parental.
Atualmente existem na Câmara dos Deputados os Projetos de Lei 2.577/2015, 10.712/2018 e 10.182/2018 com pedido de modificação da lei, além desses há o PL 6.371/2019 com pedido de revogação. Já no Senado, o PL 498/2018 pedia a revogação da lei, mas atualmente o texto trata da modificação.
A título de exemplo, o PL 6.371/2019 justifica a necessidade de revogação da Lei 12.318/2010 ao argumento de que a referida legislação tem sido utilizada como instrumento para que pais que abusaram sexualmente dos filhos possam exigir a manutenção da convivência com estas crianças, inclusive retirando-as da presença das mães. Segundo o projeto, em casos reais de abuso sexual, que as vezes não apresentam vestígios físicos, o genitor que apresenta a denúncia do abuso sem comprovação passa a ser visto como alienador, de outro lado, o suposto abusador (e genitor alienado) consegue manter a convivência com o filho e repetir a violência sexual.
Uma possível solução para a questão da convivência é apresentada pelo citado projeto de lei, qual seja, a fixação de visitas assistidas a fim de permitir a convivência da criança com o genitor acusado de abuso mediante monitoramento. Isso, aliás, já é uma prática comumente utilizada pelos Juízes de Família.
Por se tratar de projetos ainda em trâmite nas Casas Legislativas ainda não é possível antever qualquer mudança que seja, devendo ser considerado, ainda, que a interpretação legislativa perpassa pelo crivo do controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário, não sendo demais supor que retrocessos prejudiciais ao melhor interesse da criança sejam repelidos pelas Cortes brasileiras.
Como se pode observar até aqui, a questão da alienação parental não é das mais simples, especialmente em relação à comprovação das práticas alienadoras, por isso então, se torna tão importante o debate do tema e a análise de métodos capazes de evitar tais práticas, o que se passa a fazer.
2.3 A Guarda Compartilhada como instrumento facilitador ao combate à alienação parental
Para melhor compreensão do instituto denominado guarda compartilhada, é preciso previamente contextualizar a ideia jurídica de guarda. Segundo o entendimento doutrinário majoritário, com o fim do vínculo afetivo parental em que se havia uma prole, nasce a necessidade da regulamentaçao da guarda, que define qual será o domicílio dos filhos, além de como se dará o poder familiar e a responsabilização conjunta (DIAS, 2016).
Ainda no mérito conceitual, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 33, dispõe, in verbis, que “a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de se opor a terceiros, inclusive aos pais”.
Nesse sentido, Rolf Madaleno (2018) reitera a importância da guarda, uma vez que ela funciona como garantia do direito dos genitores, não apenas de participarem da vida de seus filhos menores, mas, principalmente, de contribuírem para a formação e educação de sua prole, com orientação, suporte e afeto.
Atualmente, o ordenamento jurídico pátrio admite duas modalidades de guarda: a unilateral e a compartilhada, conforme prevê o art. 1.583 do Código Civil de 2002:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
Segundo a reflexão de Dias (2016), a guarda unilateral era comumente aplicada na maior parte dos casos, geralmente sendo atribuída à mãe. A respeito disso, Madaleno (2018) complementa que essa atribuição geralmente se dava pela falta de cooperação e diálogo entre os genitores, além de conflitos pretéritos envolvendo os próprios problemas de convivência que desencadearam a separação.
Esse entendimento de que os fatores de conflito entre o casal, bem como o peso da culpa pela separação, influenciam na determinação da guarda da prole, é um resquício histórico da Lei 6.515/1977 - também conhecida por “Lei do Divórcio” - que estabelecia diretamente essa noção de influência. Os arts. 9º e 10 da referida lei expressamente dispunham que a guarda dos filhos menores deveria ficar com o cônjuge que não tivesse dado causa à dissolução, isto é, o cônjuge inocente (TARTUCE).
Tartuce (2017) ainda constata que, com o passar do tempo, houve uma crescente tendência civil-constitucional que passou a entender que a decisão da guarda deveria buscar atender ao melhor interesse da criança, conforme dispõe o Enunciado n. 102 do CJF/STJ[1]. O autor pontua, também, que foram essas mudanças progressistas que impulsionaram o surgimento da Lei nº 11.698/2008, que trouxe inúmeras contribuições relevantes para o tema, além de ter sido responsável por prever expressamente a modalidade de guarda compartilhada.
De acordo com Dias (2016), a guarda compartilhada pode ser entendida como uma modalidade em que os direitos de guarda de ambos os pais são conservados, mantendo-se, também, a responsabilidade mútua perante os filhos. Assim, o objetivo maior é o de preservar os laços afetivos entre os pais e a prole, de modo que propicie a presença e participação ativa deles na formação, criação e educação, sempre observando as melhores condições fáticas e os interesses dos filhos.
Em linhas gerais, a doutrina majoritária se posiciona favorável à adoção guarda compartilhada, pelas seus aspectos positivos, conforme reflete:
Os defensores da custódia compartilhada argumentam ser uma das suas principais virtudes, a de garantir o direito de a criança relacionar-se com seus pais, reduzindo a área de conflito entre ex-consortes ou companheiros, ao eliminar uma disputa entre “ganhador e perdedor” e principalmente, com sua formulação, para que mãe separada não mais assuma sozinha o peso da criação, educação e formação dos filhos e reparta essa difícil e sempre complicada tarefa que têm os pais de criar seus filhos. (MADALENO, 2018)
Após alguns anos da instituição da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, com advento da Lei nº 13.058, de 2014, ela passou a ser adotada como regra, fazendo com que a guarda unilateral fosse fixada excepcionalmente nas hipóteses em que as condições fáticas não são favoráveis e os interesses dos filhos não se inclinassem ao convívio compartilhado. A referida lei também instituiu a noção de equilíbrio de convivência dos filhos com os pais, devendo os genitores, para tal, observar e supervisionar mutuamente os interesses da prole (TARTUCE, 2017).
Nesse sentido, os Tribunais pátrios têm priorizado a fixação da guarda compartilhada em atenção ao princípio basilar do melhor interesse da criança. Para mera exemplificação, são alguns julgados:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA COM AFIRMAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DA GENITORA E DE ALIMENTOS AJUIZADA PELA EX-MULHER E FILHA, JULGADAS EM CONJUNTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL, PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO DE GUARDA PARA ESTABELECER A GUARDA COMPARTILHADA, E PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO DE ALIMENTOS PARA OBRIGAR O ALIMENTANTE A PENSIONAR A FILHA COM 20% DE SEUS RENDIMENTOS LÍQUIDOS EM CASO DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO, ACRESCIDO DO CUSTEIO DO PLANO DE SAUDE. JULGOU IMPROCENDENTE O PEDIDO DE ALIMENTOS FORMULADO PELA EX-MULHER. INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES. RECURSOS CONHECIDOS. 1. Inexistência de comprovação de alienação parental. Artigo 373, I, do CPC. Genitor e filha de oito anos que possuem estreita convivência, não existindo comprovação de que a mãe atente contra a imagem do pai a fim de que a menor dele se distancie, ao contrário, a menina comparece às visitações, inclusive com pernoite e fala com os pais diariamente ao telefone. 2. Guarda Compartilhada estabelecida pela lei como regra (artigo 1584, § 2º, CC). Ex-casal que possui relação conflituosa desde a separação, mas que vêm se esforçando pela melhoria do relacionamento em busca do melhor interesse da filha. 3. Avaliações realizadas pelas equipes técnicas do juízo que aconselham o estreitamento da convivência entre pai e filha. 4. Manutenção do compartilhamento da guarda que se mostra correta. Aplicação do princípio da prevalência do melhor interesse da criança, que in casu, está no direito de conviver com ambos os pais. (…).
(TJSP, Apelação Cível nº 0064856-11.2013.8.19.0002, Relator: Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, 16ª Câmara Cível, data do julgamento 05/06/2018)
DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES - GUARDA COMPARTILHADA - CUSTÓDIA FÍSICA CONJUNTA - CRIAÇÃO SOB O INFLUXO DE AMBOS OS PAIS - FIXAÇÃO DE RESIDÊNCIA - MUDANÇA QUE TRAGA BENEFÍCIOS PARA O MENOR - ALIENAÇÃO PARENTAL
- O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.
- As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns. Além disso, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor.
- Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos.
-Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada.
- Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos.
- Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepuja r o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.
(TJMG - Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003, Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015)
Nota-se, assim, que enquanto a guarda compartilhada se mostra mais adequada ao enfrentamento de atos alienadores, em total oposição, a “guarda unilateral estimula o que a doutrina tem denominado alienação parental, quando o genitor que não a detém termina por se distanciar do filho, ante as dificuldades de convivência com este, máxime quando constitui nova família” (LÔBO, 2011).
Por tudo isso, é possível concluir, portanto, que a guarda compartilhada é o instituto mais favorável à promoção do diálogo entre os pais e do melhor interesse da criança de convivência e participação de ambos os genitores em sua vida, isso, certamente funciona como um grande aliado ao combate da alienação parental, dificultando que os filhos sejam utilizados como mecanismo de manobra dos pais para atacar o ex-cônjuge.
2.4 Breve análise da mediação como meio de tratamento aos conflitos decorrentes da alienação parental
Prosseguindo nos estudos aqui propostos, passa-se à análise da mediação enquanto mecanismo de combate à alienação parental.
Pois bem, a mediação é conceituada como um instrumento de pacificação social utilizado em situações nas quais existe uma relação continuada entre as partes envolvidas no litígio, normalmente compreendendo casos mais complexos e de dificil resolução.
Assim, é o método mais adequado para o conflito que surge no âmbito de uma relação que “se mantém no tempo e haverá uma interdependência das partes, que precisarão manter relacionamentos no futuro, mesmo que não queiram; precisarão gerenciar dilemas” (NUNES, 2016).
Pela liçao de Fernanda Levy (2008), a mediação possui uma linguagem “ternária” tendo em vista a busca pela construção de uma solução que contemple a todos, acrescentando e não alternando, ou seja, trocando a conjunção ‘ou’ pela somatória ‘e’.
Em outra perspectiva, a mediação é conceituada como um meio no qual há a inclusão de um terceiro imparcial que poderá auxiliar as partes na negociação. Assim, tem-se uma colaboração para que os próprios envolvidos no conflito construam um acordo, de modo que o terceiro facilitador não atue para propor as soluções possíveis ao caso, mas para facilitar o diálogo e o encontro dos pontos de divergência (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017).
Ainda, na lição de Braganholo (2005):
O processo de mediação pode ser uma maneira de aproximar as partes para discutir questões de interesse mútuo ou não, observando e mediando pontos de vista convergentes e divergentes. Dessa forma, é possível iniciar uma batalha contra os conflitos em questão, e então, discutir as razões e motivos que interferem nas decisões dos envolvidos. As partes do conflito precisam resolver questões complexas instauradas muito além do aspecto unicamente legal. E a mediação é uma forma de possibilitar momentos de comunicação entre o casal resolvendo questões emocionais que possibilitem uma separação ou divórcio baseado no bom senso, e não na vingança pessoal. Antes de tudo, a mediação dos conflitos familiares é uma oportunidade para o crescimento e a transformação dos indivíduos. E o mais importante: um crescimento que pressupõe desenvolvimento da capacidade, como pessoa humana, para expressar e fortalecer a capacidade de uma preocupação pelos outros. Essa situação é muito difícil de ocorrer, num processo de rompimento conjugal de união estável, separação ou divórcio, no atual sistema jurídico brasileiro, que não respeita a complexidade existente em relacionamentos que envolvem vínculos afetivos.
Segundo a Lei de Mediação de nº 13.140/2015, “considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (art. 1º, parágrafo único).
A mediação também se pauta pelos principios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Além desses, o art. 2º da Lei de Mediação acrescenta como princípios orientadores a isonomia entre as partes, a busca do consenso e a boa-fé.
No que diz respeito aos conflitos familiares, com o advento do Código de Processo Civil no ano de 2015, a mediação passou a ser expressamente consagrada no rito das ações de família, conforme prevê o art. 694 da referida lei:
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Segundo explicam Paulino da Rosa e Fabiana Spengler (2009):
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Nos procedimentos de mediação familiar brasileiros algumas definições se apresentaram após o desenvolvimento dos trabalhos: a) em caso de separação e divórcio o procedimento é feito com o casal, mas pode estender-se a todo o grupo familiar; b) o caminho para chegar ao acordo depende da habilidade do mediador e da disposição real de cada parte em mudar conceitos e atitudes próprias evitando a conduta litigiosa; c) o mediador deve contar com o auxílio de um supervisor ou com um co-mediador de preferência com qualificação profissional diferente da sua própria; d) o mediador trabalha com a relação familiar, com a relação do casal; e) os dois negociadores são pais e/ou duas pessoas que construíram uma vida em comum, uma sociedade conjugal ou familiar; f) o consenso ajuda a reorganizar a vida comum do casal, em prol dos filhos, bem como a vida familiar no caso de contendas entre pais e filhos.
Percebe-se, assim, que diante de um caso litigioso no qual se identifique a presença de condutas alienadoras praticadas por um dos genitores, o Juízo de Família se valha da mediação como mecanismo para conduzir as partes à autocomposição dos interesses por meio do diálogo.
Sendo assim, a mediação familiar também pode ser vista como um instrumento capaz de combater a alienação parental, uma vez que permite a facilitação da comunicação entre o casal, bem como a correta identificação dos problemas existentes – separando a relação firmada entre o ex-casal daquela existente entre os genitores e seus filhos –, trantando-os adequadamente a fim de atingir a preservação do melhor interesse da criança.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante das considerações feitas neste estudo, é possível observar que a alienação parental é uma realidade existente bem antes da positivação do tema no ordenamento jurídico pátrio e, como se verificou, ainda está em constante discussão na sociedade.
Nesse sentido, o estudo da alienação parental é uma importante forma de dar mais visibilidade ao tema, de modo que se compreenda quais são as práticas alienadoras, bem como as possíveis sanções previstas legalmente.
Logo, verificada a hipótese de desqualificação de um dos genitores pelo outro, é imprescindível a adoção das medidas cabíveis a fim de garantir o melhor interesse da criança, mantendo-se, sempre que possível, a convivência do menor com ambos os genitores.
Além das previsões expressamente contidas na Lei de Alienação Parental para repressão das práticas alienadoras, é possível concluir que a fixação da guarda compartilhada permite que os pais participem de forma mais equilibrada de todos os aspectos concernentes à criação da prole.
Esse cenário, torna ainda mais propício o diálogo e a responsabilização mútua dos genitores perante os filhos, o que poderia ser mais díficil no âmbito da guarda unilateral visto que as decisões se concentram no genitor detendor da guarda.
Igualmente, o estudo permitiu concluir que, a utilização da mediação como método de promoção do diálogo pode ser bastante útil ao combate das condutas alienadoras. Sobre este ponto, a mediação não se apresenta como uma inovação na seara dos conflitos familiares, mas como um método perfeitamente adequado ao tratamento dos litígios decorrentes de relações continuadas, como é caso da alienação parental.
Por fim, não é demais dizer que, a análise tanto da existência de práticas alienadoras quanto dos métodos de combate desses atos, precisa sempre perpassar pela primazia do melhor interesse da criança, evitando-se que o menor seja utilizado como arma emocional dos genitores ou de quem detenha a guarda.
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[1] Segundo o enunciado: A expressão "melhores condições" no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança.
