RESUMO
O presente artigo traz um estudo sobre a desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade patrimonial, de forma breve e de fácil entendimento, com enfoque na doutrina e direito material sobre o assunto. Contempla também história, origem, modalidades e teorias aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro, utilizando também jurisprudências para ilustrar os assuntos abordados. Apresenta também o instituto da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Ao final, traz a utilização da desconsideração da personalidade jurídica no direito processual.
Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica. Teoria. Responsabilidade.
ABSTRACT
This article brings a briefly and easy understanding essay about the disregard of the legal entity and patrimonial responsibility, focusing on the doctrine and law about this subject. Includes too history, origins, modalities and theory applied on the Brazilian legal order, also using jurisprudence to illustrate the topics. Also shows the reverse disregard of the legal entity. At the end, brings the use of the disregard of the legal entity in the procedural law.
Keywords: Disregard of the legal entity. Theory. Responsibility.
INTRODUÇÃO
O intuito do presente trabalho é fazer entender, de forma fácil e sucinta, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, utilizando direito material, processual, doutrina e jurisprudência.
O Brasil, de tradição romano germânica, demorou alguns anos a mais para trazer a desconsideração da personalidade jurídica para o seu ordenamento, visto que é uma criação dos países anglo-saxões da commom law, sendo a primeira lei escrita sobre o tema na década final do século XX, consolidando o instituto apenas no início do século XXI, com o Código Civil de 2002.
É um tema de importância relativamente alta, principalmente se for feita uma análise do cenário sociopolítico e econômico do país, e de como as empresas e os empresários são vistos pela sociedade em geral, bem como a forma que as empresas devem se adequar à ordem jurídica.
NOÇÕES INICIAIS
A desconsideração da personalidade jurídica nada mais é do que uma forma de fazer as sociedades empresárias seguirem os fins para as quais elas foram criadas, coibindo e, de certa forma, punindo os sócios que de alguma maneira se utilizaram da condição de empresários para cometer atos ilícitos ou usando de má-fé para com credores e demais pessoas.
Cabe salientar que a desconsideração da personalidade jurídica não visa invalidar ou desconstituir uma sociedade empresária, apenas proteger a sociedade e manter a segurança jurídica no meio empresarial, impedindo distorções no uso da empresa.
Prova disso é que a desconsideração da personalidade jurídica é considerada um instituto excepcional no ordenamento jurídico brasileiro, sendo a autonomia patrimonial da empresa e a preservação da personalidade jurídica algo a ser preservado, excetuando nos casos taxativamente dispostos em lei.
Em tese, Marlon Tomazette muito bem sintetiza o que é a desconsideração da personalidade jurídica em algumas linhas:
“é a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares, sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função jurídica, perpetrado por estes.”¹
HISTÓRICO
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem sua origem nos países da common law, principalmente Inglaterra e Estados Unidos, surgindo no século XIX, quando os julgadores das cortes começaram a perceber uma má utilização da personalidade jurídica pelos seus sócios e administradores.
O primeiro caso em que se utilizou a desconsideração da pessoa jurídica de uma empresa que a doutrina relata é Salomon x Salomon Co., na Inglaterra, em 1897, em que Aaron Salomon, um comerciante de sapatos individual, criou uma empresa com outros seis sócios (mínimo legal na época), todos membros de sua família, sendo Aaron o sócio majoritário, além de credor privilegiado da companhia. Quando a empresa entrou em liquidação, devido a diversas dívidas, Aaron Salomon acabou sendo o primeiro credor, e único, a receber seus créditos, deixando os demais insatisfeitos. A decisão de primeiro grau e a Corte de Apelação desconsideraram a personalidade jurídica da empresa, condenando Aaron Salomon a pagar os débitos com os demais credores. Porém, a House of Lords, última instância no jurídico inglês, reverteu a decisão, mantendo a autonomia da pessoa jurídica. A partir desse momento, a disregard doctrine, como foi chamada, começou a ser utilizada em casos semelhantes.
Há, ainda, o conhecimento de outro caso, este nos Estados Unidos, no ano de 1809, no caso Bank of United States vs. Deveaux, em que o juiz de primeiro grau “levantou o véu da personalidade jurídica” (piercing the corporate veil) e observou as características individuais e responsabilidades dos sócios.
Com o início de aparições de casos como estes, a partir do século XX, doutrinadores do mundo todo começaram a escrever sobre o assunto, lançando as primeiras doutrinas sobre a desconsideração da personalidade jurídica, destacando-se Maurice Wormser nos Estados Unidos, Pierro Verrucoli na Itália e Rolf Serick na Alemanha.
Além da nomenclatura anglo-saxônica já mencionada, esta teoria é conhecida por diversos nomes ao redor do mundo. Na Alemanha, Durchgriff der juristichen Person ou teoria da penetração, no direito italiano superamento della personalittá giuridica ou teoria da superação, e no direito argentino desestimácion de la personalidad.
A DESCONSIDERAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, Rubens Requião foi o primeiro autor a tratar do assunto, em sua obra Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, de 1969, apresentando a desconsideração da personalidade jurídica como “a superação para o conflito entre as soluções éticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separação subjetiva das sociedades”.
Ainda cabe salientar que, antes mesmo de positivada, a desconsideração da personalidade jurídica foi utilizada em uma decisão do Juiz Antônio Pereira Pinto, que proferiu a seguinte sentença, em 1960, na 11ª Vara Cível do Distrito Federal:
“ABUSO DE DIREITO POR MEIO DE SOCIEDADE ANÔNIMA – DIRETOR OU ACIONISTA QUE SE SERVE DA SOCIEDADE PARA BURLAR A LEI, VIOLAR OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS OU PREJUDICAR FRAUDULENTAMENTE TERCEIROS – NESSES CASOS, PODE-SE, OU NÃO, PRESCINDIR DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE E CONSIDERAR O ATO COMO SE FOSSE PRATICADO DIRETAMENTE PELO ACIONISTA SOBERANO INTERESSADO.”
Na legislação positivada, a primeira Lei a tratar do assunto foi a Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), de cunho protecionista, que traz, no artigo 28, a seguinte redação:
Artigo 28. “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, e detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
Anos depois, em 2002, o Código Civil (CC) consolidou a desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico nacional, trazendo requisitos para o instituto, porém mantendo toda a legislação esparsa que já havia sido lançada até o momento.
Cabe aqui salientar que, além do disposto no CC, há várias leis que trazem casos e requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, como a Lei Anticorrupção e a Lei de Defesa da Ordem Econômica.
TEORIAS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Há duas teorias que norteiam o estudo da desconsideração da personalidade jurídica: a teoria maior e a teoria menor.
TEORIA MAIOR
A teoria maior traz a ideia que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser utilizada apenas em casos excepcionais, com o preenchimento de certos requisitos, evitando a banalização do instituto. Sendo assim, como visto no artigo 50 do CC, é a teoria utilizada na maior parte do ordenamento jurídico brasileiro:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.”
Dessa forma, não basta que a pessoa jurídica em questão deixe de cumprir uma obrigação ou lese algum credor pela simples insolvência para que a personalidade jurídica seja desconsiderada, mas somente se esta lesão seja fruto de algum ato que não seja da função social da empresa.
O uso indevido da desconsideração da personalidade jurídica, muitas vezes instaurado com base na teoria menor, com viés altamente protecionista, além de ameaçar destruir uma das grandes criações do homem moderno – a empresa – traz insegurança para novos negócios, sejam eles de mercado interno ou externo, refletindo em menos empresas e empregos.
Observando este cenário, o Presidente Jair Bolsonaro, em abril de 2019, assinou a Medida Provisória nº 881, que adicionou cinco parágrafos ao artigo 50 do CC, explicando e exemplificando os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, com o intuito de deixar claro os casos em que o instituto pode ser utilizado, gerando uma segurança maior aos empresários e sociedade em geral.
Ainda dentro da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, há duas vertentes que se dividem: a objetiva e a subjetiva.
A teoria maior subjetiva entende que o requisito principal para a desconsideração da personalidade jurídica é o desvio de finalidade da pessoa jurídica, com a intenção de fraudar credores.
Já a teoria maior objetiva reza que o pressuposto fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica é a confusão patrimonial, sendo tal confusão utilizada para fins ilícitos ou de desvio de finalidade da empresa.
TEORIA MENOR
A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica entende que basta a falência da empresa, ou a simples falta de patrimônio para saldar suas obrigações, somada com o prejuízo a um credor para que a personalidade jurídica da empresa seja desconsiderada e os sócios solventes paguem pela obrigação devida.
Esta teoria é utilizada, no ordenamento jurídico nacional, no CDC, no §5º do artigo 28:
§ 5º: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor”
E também na Lei de Defesa ao Meio Ambiente, no seu artigo 4º:
Art. 4º: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”
Nota-se que ambos diplomas legais são de cunho altamente protecionista, a primeira em relação ao consumidor, que possui, em tese, uma posição hipossuficiente em relação às empresas. E a segunda em relação ao meio ambiente e ao mal que empresas, principalmente indústrias, podem causar a este bem coletivo.
O entendimento jurisprudencial brasileiro é convicto quanto a teoria majoritariamente adotada, nesse sentido, colaciona-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA - DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - INAPLICABILIDADE DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO - INCIDÊNCIA DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ATOS ABUSIVOS OU FRAUDULENTOS DOS SÓCIOS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. · A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica toma por base a existência de uma relação de consumo entre as partes, o que não se configura nos autos, já que há indícios que os produtos adquiridos servirão como insumos ou matérias-primas que se destinaram a produzir outros bens ou prestar determinado serviço.· Aplicabilidade da teoria maior, pela qual, faz-se necessária a demonstração de atos abusivos ou fraudulentos dos sócios. (TJ-SE - AI: 2006210072 SE, Relator: DES. JOSÉ ALVES NETO, Data de Julgamento: 22/05/2007, 1ª.CÂMARA CÍVEL)
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA
É uma hipótese em que o sócio controlador de uma empresa concentra seus bens em nome da pessoa jurídica, com a finalidade de fraudar credores da sua pessoa física. Assim, se retira a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para que esta se responsabilize pelas dívidas do sócio.
O doutrinador Marlon Tomazette muito bem explica tal teoria, apontando a necessidade de os requisitos da forma tradicional de desconsideração da personalidade jurídica estarem presentes também neste caso:
“Com efeito, é possível que o sócio use uma pessoa jurídica, para esconder o seu patrimônio pessoal dos credores, transferindo-o por inteiro à uma pessoa jurídica e evitando com isso o acesso dos credores a seus bens. Em muitos desses casos, será possível visualizar a fraude (teoria maior subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva) e, em razão disso, vem sendo admitida a desconsideração inversa para responsabilizar a sociedade por obrigações do sócio. O mesmo raciocínio da desconsideração tradicional é usado aqui para evitar o mau uso da pessoa jurídica.”²
Assim, entende-se que a desconsideração inversa da personalidade jurídica busca, além de proteger a sociedade e a ordem jurídica, dar segurança à empresa e aos possíveis demais sócios da entidade.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CPC/2015
Antes do novo CPC, havia uma discussão doutrinária de como proceder com a desconsideração da personalidade jurídica. Parte dos estudiosos entedia que a desconsideração só poderia ser realizada por meio de ação autônoma, cognitiva, correndo em separado do processo principal.
Outra parcela dos doutrinadores imaginava que poderia ser realizado um incidente nos autos do processo de execução, com o intuito de buscar o patrimônio dos sócios neste momento do processo.
Ainda assim, há jurisprudência que admitia a instauração de incidente para a desconsideração da personalidade jurídica, como se vê no julgado abaixo:
“O juiz pode determinar, de forma incidental, na execução singular ou coletiva, a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade. De fato, segundo a jurisprudência do STJ, preenchidos os requisitos legais, não se exige, para a adoção da medida, a propositura de ação autônoma”. Precedentes citados: REsp 1.096.604-DF, Quarta Turma, DJe 16/10/2012; e REsp 920.602-DF, Terceira Turma, DJe 23/6/2008 (STJ, REsp 1.326.201/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/05/2013).
Buscando pacificar o entendimento sobre como proceder com este instituto na forma processual, o novo Código de Processo Civil trouxe, em poucos artigos, os formas e procedimentos a serem adotados para trazer à realidade toda teoria discutida.
Então, a partir do seu artigo 133, em um capítulo específico, a norma processual brasileira definiu como “incidente” o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, que pode ser feito por uma das partes ou pelo Ministério Público, quando este intervir no processo, encaixando o incidente como uma das formas de intervenção de terceiros.
Cabe salientar que o pedido de incidente pode ser feito a qualquer momento do processo, inclusive no cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial, bem como em competência de juizado especial.
Quando feito na petição inicial, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica deixa de ser um incidente, visto que não obsta o processo, devendo ser citado o sócio ou a pessoa jurídica em questão.
Será sempre observado o contraditório e a ampla defesa, tanto em caso de deferimento ou indeferimento da instauração do incidente pelo magistrado de primeiro grau, quanto em sede de recurso, em decisão de relator ou tribunal.
CONCLUSÃO
A partir deste estudo, é possível compreender o funcionamento prático e o que levou a desconsideração da personalidade jurídica ao patamar que se encontra hoje, pacificada dentro da norma processual brasileira.
Muito utilizada, principalmente, em temas consumeristas, visto a facilidade de instaurar o recurso, buscando diminuir as fraudes cometidas pelas empresas aos pequenos consumidores, mas também visto, na sua forma inversa, em Direito de Família. Além, é claro, de outros ramos do Direito Civil e Ambiental.
Com as novas regras para o incidente, ainda muito recentes, é possível projetar uma diminuição neste tipo de procedimento, ou, pelo menos, um cuidado e um estudo maior para instaurar a desconsideração da personalidade jurídica, gerando uma segurança maior para o empresário que pode, mesmo com todos os esforços, falhar em seu negócio e não ser ainda mais penalizado por não conseguir saldar os credores da empresa.
NOTAS
¹ TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e Direito societário, v. 1 – 8ª ed. rev. e atual. p. 214.
² TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e Direito societário, v. 1 – 8ª ed. rev. e atual. p. 353.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e Direito societário, v. 1 – 8ª ed. rev. e atual. – São Paulo, Atlas, 2017.
DONIZETTI, Elpídio. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (arts. 133 a 137, Novo CPC). Disponível em: https://portalied.jusbrasil.com.br/artigos/349556828/incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-arts-133-a-137-novo-cpc. Acesso em 24/06/2019.
ARAGÃO SANTOS, Diego Zanetti. A Desconsideração da Personalidade Jurídica. Disponível em: https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/a-desconsideracao-personalidade-juridica.htm#sdfootnote21sym. Acesso em 24/06/2019.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Lei nº 13.105/2015.
CÓDIGO CIVIL. Lei nº 10.406/2002.
