RESUMO
Indubitavelmente, a mediação representa, atualmente, um relevante mecanismo de pacificação social. Parte da doutrina a relaciona a uma espécie de “revolução na prestação jurisdicional”, a nível mundial, as legislações têm, cada vez mais, fomentado e prestigiado a sua utilização, tudo com o propósito de aprimorar o modo de se solucionar os conflitos sociais de interesses. Apesar de não ser a panacéia para a resolução dos problemas judiciários, trata-se de instituto afeito ao próprio princípio democrático e demonstrativo de maturidade social no tratamento de divergências, motivo pelo qual deve merecer toda a atenção por parte dos operadores do Direito. A mediação insere-se no campo dos instrumentos alternativos de resolução dos conflitos, ao lado da negociação e da conciliação, representa uma forma de autocomposição dos litígios, já que alheia à figura de um terceiro julgador (ao contrário da arbitragem e da própria jurisdição, considerados métodos heterocompositivos). De modo mais detido, trata-se de processo não adversarial, através do qual um terceiro, denominado mediador, auxilia os litigantes na busca pela solução do conflito, mirando na desconstrução das raízes das divergências e na restauração da convivência pacífica entre os indivíduos (eficácia prospectiva). Neste sentido, o presente trabalho busca analisar a possibilidade e conveniência da mediação extrajudicial obrigatória no Brasil. Inicialmente serão realizadas algumas considerações sobre a crise judiciária e os instrumentos alternativos de solução de controvérsias, com ênfase no instituto da mediação, tudo com o objetivo de equacionar a questão.
Palavras-chave: Autocomposição; Mediação; Obrigatoriedade.; Pacificação Social.
ABSTRACT
Undoubtedly, a mediation representative is currently a relevant social pacification mechanism. Part of the doctrine relates a kind of “revolution in the provision of jurisdiction”, at the global level, as legislation kept, increasingly, fostered and prestigious for its use, all with the purpose of using the way of using or using the social problems of interests . Although it is not a panacea for the resolution of judicial problems, it is a democratic social self-responsibility institute that demonstrates social maturity without addressing differences, which is why it should deserve all the attention of law officials. Mediation is part of the field of alternative conflict resolution instruments, alongside negotiation and conciliation, represents a form of self-composition of disputes, which is already alien to the figure of a second judge (unlike arbitration and jurisdiction itself, heterocompositive methods). In a more detained way, it is a non-contradictory process, through a third party, called a mediator, auxiliary or litigant in the search for the solution of conflicts, aiming at deconstructing the roots of divergences and at restoring peaceful coexistence among prospective ones). In this sense, the present work seeks to analyze the possibility and convenience of mandatory extrajudicial mediation in Brazil. Initially, some considerations on a judicial crisis and alternative dispute settlement instruments will be carried out, with an emphasis on the mediation institute, all with the objective of resolving an issue.
Keywords: Self-composition; Mediation; Obligatoriness; Social Pacification.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 BREVE INTRODUÇÃO HISTÓRICA DA MEDIAÇÃO; 2 ASPECTOS RELEVANTES DA MEDIAÇÃO; 3 SEGURANÇA JURÍDICA E INCENTIVO PELO ENTE ESTATAL; 4 A FIGURA DO MEDIADOR; 5 TEMAS SUJEITOS À MEDIAÇÃO; 6 SUBMISSÃO DAS PARTES À MEDIAÇÃO; 7 MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL OBRIGATÓRIA; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Embora seja notório os esforços enviados pelo legislador em garantir mais eficácia aos processos jurisdicionais, a realidade é que o ente estatal tem encontrado dificuldade em solucionar de maneira adequada, célere e eficaz, os conflitos a ele submetidos.
Em relatório a respeito da situação dos direitos humanos no Brasil, a Organização dos Estados Americanos (ORGANIZAÇÕES DOS ESTADOS AMERICANOS, 1997) deixou clara a situação alarmante do Brasil em termos de Justiça. Conforme se pode constatar, no país, “o sistema judicial, salvaguarda primeira das garantias que deve oferecer o Estado, sofre de lentidão,formalismos excessivos e desnecessários e ainda de debilidades institucionais”.
O descrédito da sociedade no que tange ao Poder Judiciário afeta os próprios valores de cidadania, vislumbrando-se, cada vez mais, a formação de uma imagem negativa da Justiça nacional, taxada como discriminatória, lenta e insuficiente.
Contudo, essa crise não é exclusiva do sistema nacional. Na Europa, em geral, e ,sobretudo, na Itália, o aparato judicial é deficiente, sendo frequentemente alvo de críticas e insatisfações por parte da sociedade. Os motivos são similares tanto aqui quanto na Europa: (a) vocação da sociedade à jurisdição, que vê no processo judicial o protagonista principal para resolução de litígios; (b) inefetividade das instâncias administrativas em solucionar conflitos; (c) judicialização das controvérsias, fomentada pela democratização do acesso à justiça; (d) excesso de burocratização da máquina estatal; (v) escassez de recursos humanos e políticas públicas para tratamento adequado dos impasses sociais, dentre outros.
Nesse cenário, meios alternativos à atividade estatal acabam surgindo como via para superação da crise do Poder Judiciário. Não é, entretanto, uma realidade nova. Há algumas décadas atrás, na síntese das conclusões do Projeto de Florença, Mauro Cappelletti e Bryan Garth já apontavam a necessidade de implementação de instrumentos alternativos à solução adjudicada, isto é, vias não adversariais que conseguissem romper o paradigma da lógica contenciosa (cultura da sentença) em prol de um modelo embasado na lógica consensual (cultura da pacificação) (CINTRA, 2016).
No Brasil, recentemente, o CNJ editou importante Resolução, a de n. 125, para dispor sobre a matéria. Tal disposição implementou a Política Judiciária Nacional de tratamentos dos conflitos de interesses, visando garantir a todos o direito à resolução dos conflitos, através de meios adequados à suas peculiaridades e natureza, competindo aos órgãos Judiciários, ainda, oferecer instrumentos de soluções de impasses, em especial os denominados meios consensuais, como a conciliação e a mediação, bem como prestar orientação e atendimento ao cidadão. Umas das principais medidas foi admitir a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização de sessões e audiências de mediação e conciliação que estejam a cargo de mediadores e conciliadores, com atendimento e orientação aos cidadãos.
No entanto, sabe-se que o fortalecimento das Alternative Dispute Resolutions (ADRs) não pode ser pautado somente no desejo de desafogar o judiciário, mas igualmente, e, principalmente, pelo anseio de se ter um instrumento mais apropriado para solucionar boa parte dos conflitos atualmente levados a julgamento pelo judiciário. A diminuição dos processos, destaca Kazuo Watanabe, será uma resultante imprescindível para o sucesso de sua adoção, mas não o seu escopo central, sob risco de desvirtuamento e perda da legitimidade dos mecanismos pacificadores (WATANABE, 2011).
É fundamental reconhecer que a mediação não substitui, e nunca substituirá, a jurisdição. Diversas vezes, a propósito, frente a questões jurídicas de maior complexidade ou quando não existe qualquer possibilidade de diálogo entre os confrontantes, a via jurisdicional poderá se apresentar a mais apropriada para solucionar a controvérsia.
Não obstante, nomeadamente, no contexto de relações interpessoais duradouras, a exemplo das famílias, nas quais, comumente, não estão em voga relevantes impasses jurídicos, mas tão somente magoas, desamor e cicatrizes, o processo de mediação poderá se mostrar o mais adequado para pacificação social. O foco, como se observa, está na adequação do mecanismo, e não em eventual prevalência de um sobre o outro, sendo esta a justificativa para a abordagem da temática.
Entre os denominados instrumentos alternativos de resolução de divergências, merece destaque, nesse trabalho, a mediação. É o que se passa a fazer. A questão problema a ser discutida será a respeito da pertinência da mediação extrajudicial compulsória no Brasil.
O presente trabalho objetiva dar visibilidade ao instituto da mediação extrajudicial compulsória como mecanismo de grande contribuição para resolução de litígios, sendo uma via eficaz para ajudar a desafogar o Poder Judiciário e igualmente efetivar os ideais de justiça.
Para fundamentar o presente estudo, serão utilizadas coletas de dados, por intermédio de documentação indireta, isto é, pesquisas bibliográficas (fonte secundária). O material a ser utilizado para o desenvolvimento da pesquisa está disponível em livros, artigos, revistas e demais materiais referentes ao assunto em questão. O método de abordagem a ser empregado será o dedutivo, já que parte do geral para o particular. E o tipo de procedimento, ou seja, o meio ao qual a investigação se dará será através do método histórico que busca investigar acontecimentos, processos e instituições do passado para avaliar os reflexos na atual sociedade.
Este trabalho abordará os seguintes pontos: breve introdução histórica da mediação; aspectos relevantes da mediação; segurança jurídica e incentivo pelo ente estatal; a figura do mediador; temas sujeitos à mediação; submissão das partes à mediação; e, por fim, a mediação extrajudicial obrigatória.
Dentro do contexto apresentado, cumpre salientar que o presente estudo não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas sim tocar em aspectos relevantes da matéria, de modo a iniciar um debate e contribuir para a formação de uma consciência sobre o tema, sem o intuito de produzir uma fórmula mágica para resolver a questão.
1 BREVE INTRODUÇÃO HISTÓRICA DA MEDIAÇÃO
Antes de se abordar a Lei 13.140/2015, necessário se faz marcar a importância da aludida lei popularmente conhecida como o Marco Legal da Mediação no Brasil, país por natureza positivista, que a empregava e vem dela se valendo há mais de uma década, em variados segmentos e áreas sem possuir um diploma legal que a identificasse ou definisse como instituto jurídico devidamente institucionalizado. Este marco leal desejado por muitos explica a importância de sua existência.
Cumpre asseverar que a referida legislação marca também uma nova era para a mediação no Brasil, não apenas no sentido de passar a ser adequadamente institucionalizada, anseio de muitos, mas, especialmente, aponta direções para onde ela deverá seguir.
Nesta esteira, relevante destacar que como instituto internacional, ela deu seus primeiros passos nos anos 90, quando especialistas estrangeiros, predominantemente, argentinos e americanos, faziam visitas frequentes ao Brasil para ministrar cursos ou palestras de mediação em diversas partes do território nacional. Nestas passagens, os especialistas demonstravam o trabalho que estavam desenvolvendo em seus respectivos países, deixando seu público cada vez mais entusiasmado com a temática.
Tal entusiasmo levou a platéia destes eventos a passarem a se preocupar com sua capacitação, haja vista que desconheciam profissionais com experiência suficiente para desenvolver o instituto no Brasil. Deste modo, alguns interessados na matéria, iniciaram um processo de capacitação teórica em países como Inglaterra, Argentina, França e Estados Unidos, com o propósito de obter preparação estrutural para difundir e capacitar outros profissionais brasileiros, além de obviamente, obter meios para instituir a atividade no Brasil.
Na mesma época, outros especialistas estrangeiros que visitavam o Brasil constantemente passaram a residir no país e acabaram desenvolvendo instituições destinadas para a difusão e a capacitação de profissionais.
A partir de 1996, com o surgimento da Lei 9.307, diploma que conferiu nova roupagem à arbitragem, o país passou a vivenciar o aparecimento de um número substancial de câmaras de arbitragem, que incluíam também em sua denominação a mediação de conflitos, passando a oferecer serviços tanto de arbitragem como de mediação. A respeito desse último fato, desperta atenção essa particularidade, porquanto no Brasil a aproximação entre ambos os institutos foi desde a origem com o nascimento do movimento pelas suas respectivas implementações, que se deram na mesma época.
Até que, no ano de 1997, as mais notáveis instituições de mediação e arbitragem foram reunidas por um movimento denominado Operação Arbiter, com o objetivo de criar padrões básicos de qualidade que norteassem o desenvolvimento da mediação e da arbitragem, dentro dos princípios éticos atinentes a ambos os institutos, vez que o país havia acabado de sancionar um texto legal inovador, que contava com avanços dos quais a população brasileira ainda não estava totalmente preparada para encarar, necessitando de diretrizes que a orientassem para sedimentação e concretização do instituto. Neste cenário, foram instituídos os documentos norteadores de ambas as atividades criados pelo Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima), quais sejam: o regulamento modelo de arbitragem, assim como o de mediação, bem como códigos de ética para árbitros e mediadores.
Anteriormente, no corpo do texto constitucional de 1988 e da tendência do ordenamento jurídico de se fomentar soluções negociadas para os litígios, deu-se início a um processo de inclusão das palavras mediação e mediador na qualidade de um terceiro interventor independente e imparcial em leis extravagantes, na tentativa de implantar o instituto em casos específicos. Assim é que a Lei 9.870/99, em seu art. 4º estabeleceu a possibilidade do emprego de um mediador em situações de divergências entre pais ou associação de pais e escolas e alunos, provenientes de reajuste de mensalidades escolares. Na esfera das relações trabalho x capital, leis esparsas também passaram a fazer alusão ao termo mediação, entretanto, sem qualquer preocupação em se delinear o instituto.
A partir das referidas legislações, objetivou-se implementar no Brasil um papel mais ativo dos principais atores daquelas relações na resolução e gestão de conflitos trabalhistas, especialmente com a participação do Ministério do Trabalho e Emprego a quem compete o dever de zelar pelo devido cumprimento das regras trabalhistas brasileiras. Com essa finalidade é que as 10.101/2001 a 10.192/2001 foram sancionadas, determinando a possibilidade de, uma vez não atingida a solução pela negociação direta, as partes se valerem de um mediador, inclusive do Ministério do Trabalho, para incitar uma solução negociada (BRAGA NETO, 2015).
Em paralelo a estas inclusões na legislação nacional, em 1998 teve início o processo legislativo de tramitação junto a Câmara de Deputados das tentativas de legislar acerca da matéria na esfera de ambas as casas do Congresso. Aproximadamente cinco projetos de lei foram criados, sendo o primeiro deles e também o mais discutido na comunidade de especialistas da área o Projeto de Lei desenvolvido pela Deputada Zulaiê Cobra Ribeiro que trazia a definição da mediação como uma atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o objetivo de lhes permitir que, de forma consensual, previnam ou solucionem conflitos, podendo ser sobre qualquer matéria que admita conciliação, reconciliação, acordo ou transação de outra ordem, para os fins que consiste a lei civil ou penal. De acordo com Sampaio e Braga, tal projeto de lei permitia que a mediação versasse sobre parte ou todo o conflito. Possibilitava, igualmente, que o magistrado a qualquer momento e grau de jurisdição tentasse convencer as partes da conveniência de se submeterem à mediação extrajudicial ou com a anuência das mesmas nomear mediador, estabelecendo o prazo de três meses, prorrogável por mais três, a suspensão dos prazos concernentes aos direitos em debate para a tentativa de acordo (SAMPAIO; BRAGA 2007).
No ano de 2002, o supracitado Projeto de Lei foi aprovado no plenário da Câmara dos Deputados, sendo remetido ao Senado Federal para a Comissão de Constituição e Justiça, sob a relatoria do Senador Pedro Simon. Em 2006, o plenário do Senado aprovou um novo texto, expandindo o conteúdo do texto original de 7 para 47 artigos. E, face às diversas emendas que recebeu, retornou à Câmara dos Deputados e continuava em plenário no aguardo de sua votação, assim como todos os demais com diferentes fases e tramites. Até que em 2015 duas Comissões desenvolverem dois textos. A primeira sob domínio do Senado, a partir da iniciativa do Senador Renan Calheiros, e a segunda sob domínio do Poder Executivo, mais especificamente da Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. Os dois textos acabaram sendo unificados a um terceiro ao adentrarem no Senado, de autoria de outro Senador, Ricardo Ferraço. Com sua tramitação no primeiro semestre de 2015, resultou um texto único, recebendo sua sanção presidencial no dia em 26 de junho de 2015 dando origem a Lei 13.140/2015 (BRAGA NETO, 2015).
2 ASPECTOS RELEVANTES DA MEDIAÇÃO
É evidente que o instituto da mediação representa, na atualidade, relevante mecanismo de pacificação social. Na doutrina, há até quem a relacione a uma “revolução na prestação jurisdicional” (GRINOVER; WATANABE; NETO, 2008, p. 26). Em várias partes do mundo, cada vez mais, as legislações têm fomentado e prestigiado seu emprego, tudo com o propósito de aprimorar o modo de solucionar os conflitos sociais. Apesar de não constituir a panacéia para resolução dos problemas judiciários, configura meio afeito ao próprio princípio democrático e demonstrativo de maturidade social no tratamento de conflitos, motivo pelo qual deve merecer toda a atenção dos operadores do Direito (GRINOVER; WATANABE; NETO, 2008.
Com já sublinhado, a mediação se insere na esfera dos meios alternativos de resolução de conflitos. A lado da negociação e da conciliação, representa uma forma de autocomposição dos litígios, já que alheia à figura de um terceiro julgador (ao contrário da jurisdição e da arbitragem, considerados métodos heterocompositivos). Noutras palavras, trata-se de processo não adversarial, através do qual um terceiro, intitulado mediador, auxilia os confrontantes na busca pela solução do impasse, enfocando na desconstrução das raízes das divergências e a restauração da convivência harmônica entre os indivíduos (eficácia prospectiva).
A Lei 13.140/2015 define a mediação no parágrafo único do art. 1º, in verbis: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório,que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluçõesconsensuais para a controvérsia” (BRASIL, 2015).
Neste sentido, Scavone Júnior aduz que:
O mediador busca neutralizar a emoção das partes, facilitando a solução da controvérsia seminterferir na substância da decisão dos envolvidos.A mediação se mostra útil quando o conflito entre as partes, no âmbito privado – sem descartara mediação no setor público –, desborda dos interesses financeiros em discussão que, muitas vezes,são, apenas, o pretexto para disputas emocionais que extrapolam o contexto aparente do conflito.Podemos exemplificar: no direito de família, conflitos envolvendo pensão alimentícia podem,muitas vezes, trazer, de forma oculta, situações afetivas complexas que a jurisdição estatal, a arbitragem (jurisdição privada) e a conciliação não são passíveis de resolver.Para tanto, exige-se profissional habilitado que tenha a capacidade de encaminhar a solução do pano de fundo do conflito, muitas vezes de caráter emocional (SCAVONE JÚNIOR, 2018, p.299-300).
A mediação não se confunde com o instituto da negociação, enquanto esta consiste num mero diálogo entre os conflitantes, sem a interferência de um terceiro indivíduo, a mediação pressupõe a participação de um mediador, que terá o papel justamente de intermediar a solução da controvérsia. Já a distinção entre mediação e conciliação constitui tarefa um pouco mais árdua, uma vez que ambos os institutos envolvem terceiros que não julgam.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que, na conciliação, após ouvir os litigantes, o conciliador irá sugerir uma solução consensual para o litígio, ao passo que, na mediação o mediador irá trabalhar mais o conflito buscando fazer com que os interessados identifiquem as suas causas, e cheguem, por si sós, à prevenção ou resolução da controvérsia (DINAMARCO, 2014).
Por este motivo, é frequente a afirmação de que a mediação é destinada especialmente para os casos que tiver existido vínculo anterior entre os envolvidos e casos que envolvam relações continuadas, tendentes a permanecer após o procedimento (a exemplo das relações familiares e de vizinhança).
De modo mais específico, os institutos da mediação e conciliação podem ser diferenciados através de determinados critérios. No tocante ao objetivo, enquanto a mediação busca solucionar o conflito de maneira abrangente, a conciliação contenta-se em solucionar o litígio conforme apresentado pelos envolvidos.
Em relação ao método, a mediação pressupõe menos ingerência por parte do mediador no que se refere à propositura de soluções, sendo sua atuação mais direcionada à facilitação da comunicação; por outro lado, na conciliação, o conciliador assume participação mais ativa, podendo sugerir aos litigantes os termos do acordo. Ademais, no que se refere aos vínculos, a conciliação é atividade inerente ao Poder Judiciário, ao passo que a mediação é, em regra, uma atividade privada, livre de qualquer vinculação (PINHO, 2008).
Em outros termos, o papel do mediador é auxiliar na comunicação, por meio da neutralização das emoções, a formulação de opções e a intermediação de acordos. Por este motivo, à medida que conduz as parte a obter a solução, funciona como catalisador de disputas, sem, entretanto, interferir propriamente na substância dos acordos (SERPA, 1999).
De toda forma, para os fins do presente trabalho, as distinções entre os institutos não modificam, de modo considerável, o panorama do debate, já que a discussão a ser travada circunscreve-se em última análise, à imposição de um instrumento consensual para ingresso ou permanência em juízo.
Ademais, é evidente que a mediação apresenta certas vantagens em comparação com as soluções litigiosas perante ao Poder Judiciário, tais como: (i) na mediação, os litigantes podem escolher o mediador, enquanto que, no processo judicial, não se escolhe o magistrado competente para julgamento do processo; (ii) o processo de mediação é confidencial, já o processo litigioso estatal é público; (iii) a mediação dá abertura para se moldar as soluções, o que se apresenta uma difícil tarefa em procedimentos judiciais; (iv) em uma mediação exitosa, as partes podem voltar a manter uma relação harmônica; no processo judicial, poucos litigantes saem do Judiciário com uma boa relação; (v) a mediação pode economizar tempo e dinheiro se comparado aos litígios instaurados na esfera judiciária (ANDREWS, 2009).
Na Inglaterra, a título de exemplo, Neil Andrews (2009) afirma que o número das mediações, a consolidação de uma cultura de acordos e, em geral, a atual ênfase posta sobre os instrumentos alternativos de resolução de controvérsias evidenciam que a instância pública para julgamento tornou-se uma das últimas alternativas no país. Além das explicações de ordem econômica, o público em geral, mesmo as grandes empresas, não pretendem gastar altos valores com questões litigiosas.
Por fim, é importante salientar que a mediação costuma ser classificada com base em inúmeros critérios. A depender da postura do mediador, fala-se em mediação facilitadora (mediador passivo, que não propõe soluções) e mediação avaliadora (mediador mais ativo, que apresenta alternativas para a resolução do conflito); de acordo com o momento do procedimento consensual, costuma-se referir à mediação prévia (antes do ingresso na via jurisdicional) e mediação incidental (durante o processo judicial); à luz da qualidade do mediador, cogita-se em mediação judicial (mediador é o próprio magistrado) e mediação extrajudicial (mediador é figura fora do quadro judicial); ademais, quanto à obrigatoriedade, fala-se em mediação obrigatória e mediação facultativa.
3 SEGURANÇA JURÍDICA E INCENTIVO PELO ENTE ESTATAL
Indubitavelmente, uma lei, por si só, é incapaz de modificar uma cultura, entretanto, é evidente que o surgimento da Lei 13.140/2015 configura um divisor de águas no adequado tratamento de conflitos no Brasil, de modo geral, e também especificadamente para a mediação.
Até o ano de 2015, a mediação era realizada: (a) por meio de programas de acesso à justiça, promovidos por tribunais que desenvolviam a mediação judicial; (b) por entidades não governamentais responsáveis por realizar mediação comunitária; (c) por câmaras de mediação e arbitragem (prestadoras de serviços de mediação); (d) por mediadores privados independentes (profissionais de serviços atuantes em várias áreas, como cível, familiar e empresarial (TARTUCE, 2015).
Até então, os mediadores atuantes junto ao Poder Judiciário tinham seu Código de Ética estabelecido pela Resolução 125 do CNJ e os mediadores privados não dispunham de uma norma oficial apta a regulamentar sua atuação. Mesmo assim, os teóricos e práticos da mediação já haviam criado cartas de princípios orientadores e de deveres do mediador (incluindo imparcialidade, confidencialidade e etc.), havendo diversos exemplos de mediação privada em que essas “normas não escritas” eram rigorosamente seguidas.
Em virtude da evolução da prática da mediação no Brasil, havia quem defendesse a desnecessidade de uma detalhada regulação, como defendido por Águida Arruda Barbosa (2008).
Por certo, a autora possui certa razão, visto que a falta de lei não impossibilitou que mediações ocorressem com sucesso. Por força da observância escorreita dos princípios atinentes ao instrumento consensual foram concebidas experiências apropriadas e satisfatórias para os indivíduos em conflito.
No entanto, vale salientar que a regulação normativa é útil no âmbito contratual para responder a seguinte indagação: qual é o valor de uma cláusula em que as partes se comprometem a tentar solucionar seus impasses pela mediação antes de buscar soluções contenciosas?
A resposta é visualizada a partir dos princípios do direito contratual: consensualidade, autonomia privada, força obrigatória dos contratos e, sobretudo, função social do contrato e boa-fé-objetiva, são diretrizes pautadas nos princípios constitucionais da dignidade humana e solidariedade que orientam o necessário respeito ao que foi convencionado. Se os contratantes pactuaram em buscar a mediação antes de “terceirizar” a decisão do conflito a alguém externo à relação, viola a lealdade atinente à boa fé objetiva simplesmente ignorar a cláusula e partir diretamente para a via litigiosa. Apesar desta resposta, havia quem defendesse ser imprescindível a presença de expressa previsão legal determinando a natureza vinculante da cláusula compromissória de mediação (LEVY, 2013).
Neste ponto, a Lei 13.140/2015 destaca o caráter obrigatório da cláusula de mediação ao vincular seu descumprimento a sanções; entretanto, ela deixa certo espaço para a autonomia das partes. O art. 22 prevê que a previsão contratual de mediação deverá conter, entre outras exigências, “penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação” (inc. IV). Na omissão da cláusula, a lei determina que “o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada” (art. 22, § 2.°, IV).
No entanto, não se vislumbra aqui a possibilidade de cumprimento específico da cláusula, isto é, de se exigir compulsoriamente a realização da mediação; tal opção é condizente com o princípio da voluntariedade. De igual forma, o art. 23 confere certo grau de vinculação da cláusula de mediação ao prever que
se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição (BRASIL, 2015).
Para esta previsão específica (cuja disposição em contrato também depende da vontade dos envolvidos), a lei confere a possibilidade de obter algo como um “resultado prático equivalente”, ao proibir o prosseguimento do processo litigioso no período pelos qual as partes pactuaram buscar a via consensual.
4 A FIGURA DO MEDIADOR
De acordo com o art. 9º da Lei 13.140/2015, o mediador é qualquer indivíduo capaz que goze da confiança dos litigantes (BRASIL, 2015). O mediador pode ser judicial, chamado no curso de processo judicial ou extrajudicial, na exata medida em que atuar antes da existência de qualquer impasse.
No caso do mediador extrajudicial, a Lei 13.140/2015 não exigiu qualquer formação específica, limitando-se a ser capaz e gozar da confiança das partes. Contudo, na hipótese do mediador ser judicial, nos moldes do art. 11 da Lei 13.140/2015, escolhido pelas partes ou por livre distribuição, além do curso de capacitação (art. 167 do CPC), deverá ter graduação em curso superior há no mínimo 2 anos e ter obtido capacitação em escola ou entidade de formação de mediadores,reconhecida pelo CNJ ou pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação do Ministério da Justiça.
Em razão das peculiaridades da mediação e em decorrência da Lei 13.140/2015, não é necessário formação superior específica em Direito, como se exige da figura do conciliador, que tem o papel de sugerir a solução do conflito e observar o princípio da decisão informada.
No desempenho da mediação, o mediador procederá com independência, imparcialidade, discrição e diligência, mesmas obrigações impostas ao árbitro (SCAVONE JÚNIOR, 2018).
5 TEMAS SUJEITOS À MEDIAÇÃO
Relevante assinalar que uma das novidades trazidas pela Lei 13.140/2015, diz respeito à disposição expressa de que é possível realizar mediação quando a temática versa sobre direitos disponíveis e também direitos indisponíveis que comportem transação. Nesta última hipótese, o Ministério Público terá que homologar o acordo estabelecido entre os litigantes. Embora isso já fosse realizado, agora há respaldo legal para tanto.
Um ponto que levanta dúvida seria a respeito de qual foi a intenção do legislador ao se referir a "direitos indisponíveis que admitam transação", no sentir de Cintra (2016), a definição ficará a cargo da doutrina, sendo possível somente salientar que essa disposição que assuntos antes impossibilitados de ser mediados agora possam ser, desde que ocorra homologação judicial daquilo que foi pactuado.
Ao avaliar o Projeto de Lei que originou a Lei n. 13.140/2015 Scavone Junior (2018) sustentou que estaria diante de uma situação de antinomia, uma vez que os direitos indisponíveis não admitem transação. Em sua concepção, a intenção do legislador infraconstitucional foi se referir as hipóteses em que o indivíduo não pode dispor do direito propriamente dito, mas pode transigir no que se refere ao quantum oriundo deste direito indisponível.
O referido autor ainda aponta que em determinadas situações de Direito de Família como: interdição, invalidade do casamento, adoção, poder familiar- e de Direito Empresarial - recuperação judicial e falência – não será possível se valer do instituto da mediação (SCAVONE JUNIOR, 2018). Entende-se que o mais adequado seria que a Lei 13.140/2015 não tivesse mencionado quais hipóteses poderiam ser objeto de mediação, pois isso limita sua utilização, e a mediação deve ser enxergada também como um mecanismo para a pacificação de relações inter-pessoais. Mediados os indivíduos envolvidos no litígio, posteriormente poderia se alcançar um resultado mais efetivo para o impasse, independentemente da questão a ser discutida. A título de exemplo pode-se citar a seguinte situação: numa eventual ação de investigação de paternidade ou numa ação negatória de paternidade tem-se em voga direitos indisponíveis e que, por conseguinte, não são passíveis de transação. Caso fossem levados submetidos à mediação (o que a Lei 13.140/2015 não permite), ter-se-ia a possibilidade de construção/restauração do diálogo entre os confrontantes, possibilitando que a ação judicial se desenrolasse com menos embaraços. Contudo, este não foi o entendimento adotado pela lei em análise.
6 SUBMISSÃO DAS PARTES À MEDIAÇÃO
Embora a Lei 13.140/2015 estabeleça em seu art. 2º, § 2º que "ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação", observa-se que os litigantes não estão dispensados de comparecer à primeira sessão de mediação. Caso a parte convidada não compareça, aplicam-se as sanções estabelecidas no art. 22, § 2.º, IV, da Lei 13.140/2015.
Desta forma, nota-se que a Lei tenta incentivar a resolução dos conflitos das partes através da mediação. A maneira por ela encontrada foi impor que o comparecimento dos envolvidos na primeira reunião, ainda que as partes não tenham interesse na mediação.
A não obrigatoriedade de permanência na mediação está em consonância o princípio da autonomia da vontade das partes. A título de exemplo, na Argentina este princípio não vigora, a mediação é obrigatória e considerada uma condição da ação, sem a qual fica a parte impedida de propor a demanda judicial (exceto para as ações trabalhistas, penais e de família).
Ademais, cumpre destacar que se os litigantes tiverem estabelecido contratualmente a tentativa de mediação e posteriormente proporem ação judicial sobre a questão a ser objeto de mediação, o magistrado deverá suspender o curso do processo pelo prazo ali estipulado para que a mediação seja realizada.
Não obstante, não se pode ignorar a importância do advogado no processo de autocomposição extrajudicial:
Os dados que temos sobre mediações em centros privados especializados revela a importância do comprometimento do advogado com a mediação. Basta mencionar uma mostra de mediações internacionais que vêm de escritórios de advocacia para centros de mediação. São animadoras quando se menciona os valores totais negociados. Ultrapassam a casa dos bilhões em um número pequeno de casos. Sem falar nos resultados advindos de negociações em representação direta por advogados com outorga da cláusula ad negotia ou cláusula contratual escalonada (negociação seguida por mediação seguida por arbitragem ou tribunal de justiça, se a mediação não resolver a disputa). Advogados são imprescindíveis na elaboração de contratos. Eles são os profissionais preparados para formulação de cláusulas protetoras de direitos e acordos. Recentemente agregaram a esta atividade a feitura da já conhecida cláusula escalonada que engaja as partes a processos resolutivos alheios ao judiciário (AZEVEDO, et al, 2018, p. 184).
No que se refere à possibilidade das partes estabelecerem em contrato que não desejam se submeter a mediação, a lei restou silente. Marcelo Mazzola (2015) sustenta que seria possível tal disposição contratual, visto que o atual CPC prevê que as partes podem convencionar, inclusive, sobre o procedimento da ação, afastando, desde o princípio, a possibilidade de se mediar o conflito. Entretanto, ele aponta que eventual cláusula neste sentido muito provavelmente não será admitida pelo Judiciário, frente aos fortes intentos de se buscar a solução consensual de conflitos e, em virtude de o princípio pacta sunt servanda não ser absoluto.
8 MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL OBRIGATÓRIA
No Brasil, a mediação judicial é semi-obrigatória nos termos do art. 334 do CPC, in verbis:
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência (BRASIL, 2015).
Já no âmbito extrajudicial, a mediação é facultativa, é essa é a questão central a ser debatida no presente trabalho. Para alguns doutrinadores como Mariana França Gouveia, Paula Costa e Silva, Dulce Lopes e Afonso Patrão, a obrigatoriedade de um processo de mediação desvirtuaria o princípio da voluntariedade (princípio base do instituto), considerando-a um procedimento desnecessário que irá atrasar a resolução do conflito.
Jean-François, em sua clássica Dynamique de La médiation, apresenta o Código da Mediação do Centro Nacional de Mediação francês, associação constituída há mais de um século, que já previa, entre seus princípios diretivos, a facultatividade deste instrumento consensual. Conforme art. 1 do Código, “a mediação é procedimento facultativo que requer o acordo livre e expresso das pessoas envolvidas [...]”, de modo que “a mediação não pode ser imposta; ela é aceita, decidida e realizada pelo conjunto dos protagonistas”. Esta constatação, por si só, já faz soar ser paradoxal a imposição de uma mediação obrigatória (PANTOJA, 2008, p.19).
Mas não para por aí. O sistema da obrigatoriedade da mediação sofre diversas críticas: (i) nem todos os impasses seriam suscetíveis de serem solucionados pela via da consensualidade, sendo que em alguns casos o instrumento mais apropriado será a adjudicação (ex: acidente de trânsito em que não há qualquer vínculo retrospectivo ou prospectivo entre os envolvidos); (ii) a imposição de um método não adversarial transgrediria a lógica consensual; (iii) obrigar um indivíduo a passar pela via conciliativa representaria um paternalismo estatal do qual a sociedade não é capaz de se desvencilhar; (iv) condicionar o ingresso ou a continuidade em juízo ao estágio mediatório violaria a duração razoável do processo; (v) antes de tornar obrigatória a mediação, deveria o ente estatal investir na superação da cultura litigiosa da sociedade, a exemplo da introdução de disciplinas vinculadas aos ADRs nos currículos das faculdades (PANTOJA, 2008).
Segundo Mariana França Gouveia (2014), tal obrigação inviabiliza o pleno domínio do poder decisório conferido aos mediados, para a autora a mediação voluntária é a melhor opção.
No sentir de Paula Costa e Silva (2009) esse instituto não faz sentido, uma vez que ao impor as parte a obrigação de mediar as mesmas não teriam motivação para chegar a uma resolução negociada do impasse, tendendo a encarar esta etapa como mais um elemento para atrasar a resolução do litígio.
Ainda seguindo essa linha de raciocínio, Dulce Lopes e Afonso Patrão (2014, p. 26) defendem que o referido instituto não “consiste, pois na obrigatoriedade de as partes chegarem a acordo mas apenas na presença de uma sessão de pré-mediação (...) e, porventura, uma sessão de mediação”.
Por outro lado, há quem defenda os bons propósitos da ideia de mediação obrigatória (corrente a qual nos filiamos). O primeiro deles seria o de fomentar a sua prática: com a Mediação obrigatória antes da propositura da ação: ocorreria uma consequente difusão do instituto, que, aos poucos, seria incutido na mentalidade da sociedade. É que, sem a imposição legal, a minoria dos litigantes utilizariam a via consensual, já que se trata de um instrumento pouco disseminado na maior parte das nações. Outro ponto positivo seria o de que, ao participarem da resolução de seus conflitos, as partes estariam colaborando para a cidadania e a efetividade do princípio democrático (PINHO; PAUMGARTTEN, 2011).
Assim, este meio de resolução alternativa de conflitos como via complementar ao Poder Judiciário oferece uma série de vantagens. Desde já é um procedimento amigável que conduz a uma menor estigmatização social e pessoal. Representa um estímulo à autodeterminação, uma vez que permite às partes resolver o conflito de maneira confidencial e voluntária podendo assim manter o controle de seus interesses, assumindo uma postura cooperativa e pacífica.
Através deste procedimento a tendência é haver uma maior celeridade na resolução do litígio, visto que a obtenção do acordo é mais rápida que a resolução do processo pela via jurisdicional. Em relação aos aspectos econômicos apresenta custos bem menores. É também um mecanismo de descongestionamento do sistema judiciário, permitindo que a justiça tradicional possa se debruçar em outros ramos que não sejam passíveis de resolução, por meio de vias extrajudiciais.
Este procedimento autocompositivo de resolução de conflitos obrigatório é uma ferramenta bastante vantajosa que colaboraria para que o acesso ao direito fosse mais eficaz e célere. Sua institucionalização promoveria uma redução no volume de demandas nos tribunais judiciais, desencadeando uma redução da carga de trabalho dos magistrados e demais servidores.
Como bem salienta Sales (2003, p.12), “ é praticamente impossível proferir uma sentença de qualidade quando os magistrados não possuem tempo suficiente para analisar com atenção todas as questões que envolvem o caso sub judice”. Para além de diminuir o desajustamento entre a sociedade e o sistema judiciário, incute na sociedade uma mudança de mentalidade evidenciando que os cidadãos podem ter uma participação mais ativa no processo e que, após a solução do mesmo a relação existencial entre eles pode ser mantida contribuindo para a melhoria do seu relacionamento futuro.
O instituto da mediação conquista, especialmente, a confidencialidade das sessões pois não são públicas. Todas as pretensões e interesses que as partes manifeste não podem ser documentados, não podendo o teor do litígio ser alvo de notícia para comunicação social.
Ademais, como as sessões de mediação são informais, os litigantes não precisam se submeter ao formalismo exacerbado de um processo judicial, oferecendo-lhes um ambiente mais aconchegante conquistando assim a confiança dos envolvidos, levando à abertura ao diálogo entre eles, dando margem à possibilidade de acordo, para solucionar o conflito em questão. A flexibilidade presente no processo de mediação é a vantagem mais relevante que se pode retirar do instituto da mediação. Tendo os mediados total domínio do processo, a solução é alcançada conjuntamente, ao contrário do que ocorre numa demanda judicial. Tal solução ao surgir exclusivamente das partes contribuirá para a evolução de uma Justiça de Proximidade na sociedade e, por conseguinte, aumentará a credibilidade da Justiça. Será a via mais adequada para a resolução de um impasse, especialmente quando anteriormente já exista uma relação entre as partes. Resulta do diálogo e de algumas cedências que foram realizadas no decorrer das sessões de mediação. Afinal quem melhor do que os próprios litigantes para “formular uma sentença” sobre a própria controvérsia?
Outro ponto positivo da mediação extrajudicial como instituto compulsório é a preservação e continuidade das relações, sejam elas familiares, de amizade, de trabalho, comerciais, dentre outras. Um acordo deixa as partes satisfeitas e aliviadas, visto que o ser humano pode ser, por diversas vezes, mesquinho mostrando indiferença em relação ao outro. Mas, no fundo a pessoa humana é constituída por emoções que, em muitas situações, fazem pesar a consciência acarretando uma angústia e um mal estar difíceis de serem suportados no dia-a-dia.
Portanto, para qualquer indivíduo é proveitoso solucionar quaisquer tipos de conflitos de maneira amistosa. Tudo isto leva a que o cumprimento do pactuado seja efetivado com perfeição sem a necessidade de vingança que poderia surgir no proferimento de uma sentença judicial. Embora seja uma medida obrigatória esta é baseada na voluntariedade das partes, estimulando a paz individual contribuindo para o estabelecimento de uma pacificação cívica na sociedade, aumentando, desta forma, a confiança nas soluções desta natureza. Nesta fase, as partes somente estão obrigadas a comparecer à primeira sessão, onde tomarão conhecimento do procedimento caso decidam aderir ao mesmo. Se houver impossibilidade de continuidade das sessões os mediados passam à fase seguinte aderindo ao sistema judicial com a propositura da ação civil.
Por certo, a mediação extrajudicial obrigatória é a porta de entrada da mediação em um país, sem ela não há conhecimento, divulgação, e tão pouco, emprego da mediação efetiva para ajudar a alcançar uma justiça efetiva.
CONCLUSÃO
No tocante ao futuro da justiça, nota-se a necessidade de se exorcizar certos fantasmas, caso realmente se busque evoluir no campo da justiça. Nesta senda, não existe “fórmula mágica” para composição dos litígios, ou seja, um mecanismo de validade universal, para solucionar completamente a equação da crise judiciária. Evidentemente o instituto da mediação não representa a cura para todas as mazelas do Judiciário. Seria muita ingenuidade acreditar em algo semelhante.
Contudo, não se pode ignorar que a aplicação adequada do instituto, para além de auxiliar na superação da crise judiciária, promove soluções mais apropriadas e, consequentemente, mais justas aos impasses sociais. Eis o motivo pela qual se mostra necessário estudar se, e em que medida, a instituição da mediação extrajudicial na forma impositiva colabora para o aprimoramento do sistema jurídico.
É frequente a alegação de que o princípio do acesso à justiça, instituído no art. 5º, inc. XXXV, da Carta Constitucional, não garante somente o acesso formal aos órgãos Judiciários, mas em verdade um acesso qualificado. Desde a passagem do Estado liberal para o Estado Democrático de Direito, compete ao Judiciário não somente se abster de transgredir direitos (aspecto negativo), bem como promovê-los positivamente, de maneira a criar meios que assegurem o direito de ação. Neste cenário, é cristalino que as políticas judiciárias de tratamento adequado dos conflitos não aludem o afastamento jurisdicional; antes, entretanto, buscam concretizar a supracitada disposição constitucional.
Com efeito, não se vislumbra na letra ou essência do art. 5º, inc. XXXV, do texto constitucional: incentivo ou previsão para judicialização de quaisquer interesses contrariados; vedação a que os impasses sejam auto ou heterocompostos, fora e além da estrutura judiciária estatal; compromisso do Estado-juiz no que tange à resolução do mérito e oportuna formação da coisa julgada, ou mesmo quanto à real efetividade do futuro comando judicial. Diante disso, em nosso sentir, não nos parece juridicamente impossível a implantação da mediação extrajudicial obrigatória no sistema nacional. Sob o prisma da atual compreensão do princípio da inafastabilidade, não se pode taxar de inconstitucional disposição jurídica que incentive o sistema multiportas de resolução de controvérsias, ainda que de modo impositivo.
Por todo exposto, apesar de não ser obrigatória a tentativa de conciliação/mediação no Brasil pelo princípio da voluntariedade, na esfera extrajudicial, seria muito oportuna a realização desta experiência obrigatória, pois, além de conferir efetividade as disposições legais de criação das câmaras privadas de mediação, tudo fará mais sentido com mediações de conflitos realizadas em ambiente não judicial (antes do uso da jurisdição), havendo, por consequentemente, a eliminação da mediação judicial semi-obrigatória do art. 334 do CPC.
Neste caso, a extrajudicialidade proporcionará mais compromisso, profissionalismo e seriedade no procedimento autocompositivo, ganhando maior relevância para a advocacia, visto que será eliminado o maior prejuízo para os advogados: o tempo processual.
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