Sumário

1.      EFICÁCIA DAS MEDIDAS PROTETIVAS. 

1.1.       APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PARA PROTEÇÃO PENAL DA MULHER. 

O ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 88 , NO SEU PARÁGRAFO OITAVO ORDENA COMO FREAR A VIOLÊNCIA INTRA FAMILIAR. 2 TRABALHOS INTERNACIONAIS TAMBÉM FORAM RATIFICADOS SOBRE O TEMA: A CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER, PROMULGADA PELO DECRETO NÚMERO 4377 , E 2002, E A CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E    ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER PROMULGADA PELO DECRETO NÚMERO 1973, DE 1996. 

2.      O PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO NAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA.. 

3.      A EFICÁCIA E A EFICIÊNCIA DAS MEDIDAS PROTETIVAS DIANTE DE SEU DESCUMPRIMENTO.

4.      CONCLUSÃO.. 

5.     BIBLIOGRAFIA..

1.Eficácia das medidas protetivas

1.1.Aplicação do princípio da igualdade para proteção penal da mulher

A violência contra a mulher ficou muito frequente no nosso país e durante a década de 80 surgiram vários movimentos com o intuito de criar uma legislação que fosse eficaz de diminuir e prevenir tal tipo de violência.

O artigo 226 da Constituição da república de 88 , no seu parágrafo oitavo ordena como frear a violência intra familiar. 2 trabalhos internacionais também foram ratificados sobre o tema: a convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, promulgada pelo decreto número 4377 , e 2002, e a convenção Interamericana para prevenir, punir e    erradicar a violência contra a mulher promulgada pelo decreto número 1973, de 1996.

Sobre a segunda convenção, Nucci afirma:

Essa convenção (denominada convenção de Belém do Pará), promulgada pelo decreto 1973 barra 96, cuida particularmente da violência “Em que vivem muitas mulheres da América”, por se tratar de uma “situação generalizada”, [...]. Portanto, busca instigar os estados partes a editar normas de proteção contra a violência generalizada contra a mulher dentro ou fora do lar.

18 anos mais tarde o emblemático caso da Senhora maria da Penha Maia Fernandes resultou na condenação do Brasil perante a comissão Interamericana de direitos humanos da organização dos estados americanos (CODH-OEA) E finalmente motivou o Congresso nacional a formular a lei número 11340, de 2006, conhecida como l”ei maria da Penha” em homenagem à ofendida.

A condição de vulnerabilidade da mulher quando cotejada com o sexo masculino vida precisou de uma norma de conteúdo penal que traduzisse o tratamento mais adequado para aquele equilibrar as relações entre os sexos pois em outros Campos jurídicos essa distinção era mais expressivas ponto os crimes que constantemente eram noticiados é apurados pelas autoridades realçaram a necessidade de uma legislação com esse fim específico.

Havia uma carência na lei da igualdade material no contexto da violência familiar contra a mulher. A igualdade material é a busca pela igualdade real, tratando de forma desigual pessoas que se encontram em condições desiguais, na medida e proporção de suas desigualdades.

2.O princípio da prevenção nas medidas protetivas de urgência

A prevenção no Direito Penal brasileiro sempre foi encarada como uma das finalidades da pena, consoante prevê o artigo 59 do Código Penal. Mas a socieda­ de e as normas evoluíram, fazendo­se necessário criar mecanismos que coíbam e previnam de imediato uma possível violência, haja vista que o processo penal pode demorar muito tempo, tornando­se ineficaz na sua finalidade preventiva, enquanto no processo civil, as cautelares, já cumpriam esse papel, protegendo as partes de danos irreparáveis ou de difícil reparação, enquanto não decidida a causa.

Tal desiderato foi inicialmente conquistado com as medidas protetivas pre­ vistas na Lei nº 11.340, de 2006, que possuem eminente conteúdo cautelar. Essas providências foram inspiradas na restraining order ou order of protection do direito norte­americano, cuja finalidade, essencialmente, é obrigar ou proibir o agressor de praticar certas condutas, como obrigação de afastar­se do lar ou proibição de aproximar­se da vítima.

Assim, os artigos 22 a 24 da Lei Maria da Penha estipulam uma série de medidas de urgência que podem ser deferidas pelo juiz para proteger a mulher. Geralmente, são apreciadas nos autos de um expediente apartado, encaminhado pelo Delegado de Polícia ao Judiciário ou a pedido do Ministério Público. É inte­ ressante notar que o legislador facilitou o pedido feito pela mulher, já que esta, mesmo sem capacidade postulatória de advogado, pode solicitar diretamente as medidas na própria Delegacia ou no Ministério Público. Essa facilitação, saliente­ se, foi mais um incentivo para concretizar a prevenção que se pretende com as medidas protetivas, visto que, se ela necessitasse de um advogado, poderia atrasar o deferimento das medidas, sem falar no prejuízo às ofendidas de baixa renda, que não teriam condições de arcar com os custos processuais e de contração de um profissional.

No rol das medidas, as que obrigam o agressor, previstas no artigo 22, é que têm gerado mais polêmica, notadamente as dos incisos II e III. Confira:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agres­ sor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

1. ­ suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
2. ­ afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III ­ proibição de determinadas condutas, entre as quais:

1. aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixan­ do o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
2. contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
3. freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

1. ­ restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
2. ­ prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Não há dúvidas de que o afastamento do agressor do lar e a proibição de determinadas condutas, como aproximar­se da vítima, tem caráter preventivo. Esses dispositivos visam tutelar a vítima com celeridade, pois muitos crimes antes dessa lei foram cometidos porque os ofensores não temiam qualquer consequên­ cia imediata de seus atos, porque costumeiramente os processos criminais duram anos até seu desfecho.

Em outras palavras, a medida funciona também como um alerta ao agres­ sor, pois o descumprimento poderá acarretar sua prisão preventiva, nos termos dos artigos 312 e 313, IV, ambos do Código de Processo Penal, isto é, a prisão pro­ visória poderá ser decretada “se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

Nesse contexto, vários crimes ficaram célebres no Brasil, demonstrando que, sem a rápida proteção da mulher, estas estarão sujeitas a agressões mais graves, em uma escala que lamentavelmente vai até o homicídio.

Para citar apenas um dos mais famosos, o da cabelereira Maria Islaine de Morais, de 31 anos. Ela foi morta com sete tiros pelo seu ex­marido Fábio William, dentro de seu salão, no dia 20 de janeiro de 2010. O crime foi registrado pelo circuito interno do estabelecimento da vítima e chocou o país. Mais chocante foi  o fato de que a vítima registrou vários boletins de ocorrência noticiando as lesões e ameaças sofridas, sem que houvesse uma atuação eficiente das autoridades.4

Por isso, as medidas protetivas possuem teor acautelatório e devem ser de­ feridas quando presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. Sobre a natureza jurídica das medidas, aliás, é majoritária a doutrina e a jurispru­ dência quanto a esse caráter.

3.A eficácia e a eficiência das medidas protetivas diante de seu descumprimento.

Percebe­se que as medidas protetivas constituem o cerne da prevenção preconizada pela Lei Maria da Penha. Assim, o adequado funcionamento das me­ didas, especialmente no que tange aos efeitos de seu descumprimento, é que permite deduzir se ela cumpre o papel a que foi proposto.

Decerto, na parte repressiva, a Lei nº 11.340, de 2006, ganhou mais força, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento e considerou inconstitucional o artigo 16 da lei, que prescrevia: “nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade [...]”.

Em suma, as lesões corporais leves praticadas no âmbito da violência do­ méstica e familiar tornaram­se crimes de ação penal pública incondicionada.

Porém, quanto à prevenção, a situação ainda não está consolidada na ju­ risprudência e na doutrina. As medidas protetivas têm recebido uma série de in­ terpretações conflitantes, especialmente no que diz respeito aos efeitos de seu descumprimento. E aqui reside o cerne da questão, para examinar sua eficiência. Afinal, uma norma jurídica somente pode ser assim conceituada a partir do mo­ mento em que prevê normas de coação, ou seja, efeitos em caso de descumpri­ mento do seu comando, sob pena de convolar­se em letra morta.

Analisando as posições jurisprudenciais e doutrinárias a esse respeito, pode­ se inferir três correntes distintas, ainda que não tenham sido distinguidas pelos autores e julgadores nacionais com exatidão.

A primeira posição entende que o descumprimento das medidas protetivas pelo agressor não configura o crime de desobediência. Constitui apenas um ele­ mento que pode ser usado para fundamentar medidas mais restritivas, como a prisão preventiva. Essa seria a única consequência.

Caso a Polícia Militar, por exemplo, prenda alguém descumprindo medida protetiva e conduza à unidade policial civil, competirá ao Delegado de Polícia apenas receber o boletim de ocorrência e liberar o indivíduo, sem lavrar termo circunstanciado de ocorrência ou auto de prisão em flagrante delito, por tratar­ se de indiferente penal. Posteriormente, a Autoridade Policial poderá, com base na notícia, representar pela prisão preventiva e, ainda, deve remeter cópia ao Ministério Público e ao Juiz de Direito, para que possam examinar o cabimento da privação provisória da liberdade.

Aliás, nessa conjunção, a Polícia Militar sequer poderia conduzir o agressor para a Delegacia, cabendo aos milicianos tão somente lavrar o boletim de ocor­ rência. Decerto, indubitavelmente, prender alguém por um fato reputado como atípico institui flagrante constrangimento ilegal. Ou será que a jurisprudência admitirá essa contradição? Seriam os policiais punidos por abuso de autoridade? Como admitir prisões para averiguações no ordenamento erigido em um Estado Democrático de Direito?

Não obstante, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e outros ór­ gãos de segunda instância têm adotado a primeira opção em recentes julgados, conforme se extrai do seguinte acórdão:

APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – CRIME DE AMEAÇA – AUSÊNCIA DE ÂNIMO CALMO E REFLETIDO – APELANTE EMBRIAGADO

• NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO – LESÃO CORPORAL – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 129, §4º, DO CÓDIGO PENAL
• NÃO COMPROVAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA ANTERIORMENTE ESTIPULADA – CRIME DE DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE SUSPENSÃO DE DIREITO – NÃO CARACTERIZAÇÃO
• REVISÃO DAS PENAS – DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE, PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, f, PARA SE EVITAR BIS IN IDEM – PENA DE DETENÇÃO – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DE FECHADO PARA ABERTO – RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO. – Para a configuração do delito tipificado no artigo 147, do CP, é indispensável que a ameaça seja proferida pelo autor com ânimo cal­ mo e refletido, mormente quando se encontra em estado de embriaguez.

– Para a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 129, §4º, do Código Penal, é necessário que o agente comprove a injus­  ta provocação por parte da vítima. – O descumprimento de medidas pro­ tetivas deferidas em favor da vítima, com base na Lei Maria da Penha, não caracteriza os crimes de desobediência ou desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, previstos respectivamente nos artigos 330 e 359, ambos do Código Penal, pois as medidas protetivas previstas na Lei 11.340/2006 são cautelares e visam proteger as vítimas de abuso por par­ te de seus agressores. – A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, ao delito de lesão corporal, previsto no art. 129, §9º, do mesmo Codex, caracteriza bis in idem, pois a circunstância de ter o agente cometido o crime prevalecendo­se de relações domésticas já integra o próprio tipo penal. – Aos crimes punidos com reprimenda de detenção, o regime inicial deverá ser o aberto ou semi­aberto. – Recurso parcialmente provido. (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0556.12.001856­0/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo, 4ª Câmara Criminal, julgamento em 12.06.2013, publicação da súmula em 19.06.2013, grifos nossos)

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Acórdãos como este têm se repetido no Judiciário, colocando em xeque a efetividade da norma e deixando as demais autoridades públicas perplexas, por sua aparente contradição.

A segunda corrente considera que o descumprimento da medida protetiva caracteriza o crime de desobediência, nos moldes do artigo 330 do Código Penal, sem prejuízo da prisão preventiva, decretada se houver necessidade, quando exis­ tentes os pressupostos fixados nos artigos 312 e 313, IV, do Código de Processo Penal.

É o entendimento que prevalece na doutrina:

[...] as medidas restritivas, previstas na Lei de Violência Doméstica (art. 22, II e III, Lei 11.340/06), proibindo o marido ou companheiro de se aproxi­ mar da mulher ou determinando seu afastamento do lar constituem or­ dens judiciais. Logo, nesses casos, se descumpridas, acarretam o crime de desobediência.5

Porém, permanece como delito de menor potencial ofensivo, consentindo com os benefícios previstos na Lei nº 9.099, de 1995. Assim, por exemplo, o agres­ sor não poderá ser preso em flagrante se assinar termo de compromisso de com­ parecimento em juízo e pode beneficiar­se da transação penal e da suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos legais.

Essa corrente, até o momento, aparentemente tem prevalecido nos julga­ dos. O seguinte acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais revela como os desembargadores decidem:

APELAÇÃO CRIMINAL – DESOBEDIÊNCIA – DESCUMPRIMENTO DE MEDI­ DA  PROTETIVA  –  AUSÊNCIA  DE  JUSTIFICATIVA  –  FATO  TÍPICO  –  DANO

– BENS DA VÍTIMA ESTRAGADOS – QUALIFICADORA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA – NÃO DECOTAÇÃO – SUFICIÊNCIA DE PROVAS. 1. O

descumprimento de ordem judicial que impõe medidas protetivas, sem justificativa plausível, configura crime de desobediência. 2. Tendo o réu, com uso de violência ou grave ameaça, estragado bens da vítima, deve ser condenado pelo delito de dano qualificado. (TJMG, Apelação Crimi­  nal nº 1.0103.12.000609­5/001, Relator(a): Des.(a)  Eduardo  Machado,  5ª Câmara Criminal, julgamento em 25.06.2013, publicação da súmula em 01.07.2013)

Vale registrar que alguns julgados vêm aplicando à referida conduta — des­ cumprir medida protetiva — o crime previsto no artigo 359 do Código Penal, pois constituiria o descumprimento a uma ordem judicial que teria vedado o exercício de um direito. Vale citar um acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CRIME. DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CON­

DENATÓRIO. IMPROVIMENTO. Devidamente comprovado nos autos que  o réu, ciente da determinação judicial que o proibia de aproximar­se da ofendida, foi até sua residência e a ofendeu, impositiva se faz a manuten­ ção da condenação, por incurso nas sanções dos art. 359 do CP. Recurso improvido. (TJRS, 4ª Câmara Criminal, Ap. Criminal nº 70053489753, Rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 20.06.2013)

Sem adentrar nos detalhes da questão, a tipificação mais correta, sem dúvi­ da, é a desobediência genérica, prevista no artigo 330 do Código Penal, tese essa que tem o respaldo da jurisprudência e doutrina majoritárias.

Segundo a lição de Mirabete, dissertando sobre o artigo 359 do Código Penal, “para que ocorra o delito em estudo é necessário que a decisão desobede­ cida tenha transitado em julgado. A execução das penas de interdição de direitos e os efeitos da condenação só se tornam possíveis depois que a decisão se torna irrecorrível”.6 Porém, a decisão que defere medidas protetivas tem caráter acautelatório, podendo ser decretada, modificada ou revogada a qualquer momento, não havendo trânsito em julgado, por isso a tipificação no artigo 330, em caso de descumprimento. O impasse, entretanto, continua no Judiciário.

Mas a questão não se refere exatamente a qual crime cometido e sim à incidência das normas da Lei nº 11.340, de 2006, porquanto os dois delitos — artigos 330 e 359 — são de menor potencial ofensivo, atraindo, em tese, as normas da Lei dos Juizados Especiais Criminais.

A justificação para não incidência da Lei Maria da Penha traduz­se na su­ posta finalidade precípua do crime de desobediência, sua objetividade jurídica: tutelar o prestígio e a dignidade da Administração Pública. Assim, embora tenha por vítima indireta a mulher, atinge, diretamente, interesse do Estado, tendo, in­ clusive, este como sujeito passivo. Nesse sentido, o julgado a seguir:

[...] enquanto a prisão preventiva deflagrada pela Lei Maria da Penha tem o desiderato de prevenir a continuidade das agressões contra a mu­ lher, evitando consequências por vezes irreparáveis, o crime de desobe­ diência, praticado por particular contra a Administração Pública, tutela o prestígio e a dignidade do Estado, sendo este diretamente atingido pelo delito. (Apelação Crime nº 70050937861, Terceira Câmara Criminal, TJRS, Relator: Jayme Weingartner Neto, j. 22.11.2012)

Por isso, dizem os defensores da segunda corrente, a norma não poderia so­ frer a subsunção da Lei Maria da Penha, autorizando a aplicação das disposições da Lei nº 9.099, de 1995.

A terceira e mais rigorosa corrente assevera que infringir as medidas proteti­ vas caracteriza, igualmente, o crime de desobediência tipificado no Código Penal e autoriza a decretação da prisão preventiva, desde que presentes os demais re­ quisitos legais. Além disso, suscitando sua conjuntura, isto é, cometido no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, atrairia a incidência total da Lei nº 11.340, de 2006, permitindo a prisão em flagrante e vedando benefícios penais, já que não seria aplicável a Lei dos Juizados Especiais Criminais, por força do artigo 41 da Lei Maria da Penha. Essa explicação, sem dúvida, é a que melhor garante a eficácia e eficiência das medidas protetivas.

O ideal seria que o legislador incluísse na própria lei as consequências do descumprimento das medidas protetivas, prevendo o rito processual respectivo. Porém, na omissão, cabe ao aplicador da lei utilizar os mecanismos interpre­ tativos para concluir qual das três correntes seria condizente com a Constituição

e com a mens legis.

Dessas três opiniões a que representa o maior risco para a ineficácia da lei   é a primeira, porque, de maneira incongruente, elimina a existência da própria desobediência, em quaisquer de suas formas.

A primeira corrente é absolutamente inconstitucional, porque enfraquece    a lei, transformando uma grave infração em um indiferente penal. O espírito que exortou a criação das disposições protetivas foi exatamente de conferir maior efetividade às suas normas. Afinal, se o descumprimento a qualquer ordem judi­ cial configura crime de desobediência, porque justamente a que aplica medidas protetivas seria subtraída desse efeito? Ora, se o legislador previu outras possibili­ dades, como prisão preventiva, isso não pode eliminar automaticamente o crime de desobediência.

No processo penal há outras situações de cumulatividade de sanções admi­ nistrativas e penais. A testemunha que, devidamente intimada, falta à audiência sem justificativa, está sujeita a penalidades administrativas (multa e condução coercitiva) e responde pelo crime de desobediência, a teor dos artigos 218 e 219 do Código de Processo Penal. Esse raciocínio pode ser adotado analogicamente no descumprimento de medidas protetivas.

De acordo com essa orientação, alguns juízes vêm rejeitando denúncias oferecidas pelo Ministério Público, que imputam aos autores do fato o crime de desobediência. Essa teoria, portanto, está irradiando negativamente, atalhando o processamento dos autores do crime, fragilizando a garantia das vítimas e incen­ tivando a impunidade.

Os defensores da segunda orientação dizem que crime de desobediência afeta primordialmente a Administração Pública, por isso não seria possível sus­ tentar o artigo 41 da Lei Maria da Penha nessa hipótese. Mas, como foi visto, isso não resolve integralmente a eficácia preventiva da legislação.

Com efeito, afastadas as duas primeiras, a terceira corrente parece mais ade­ quada e amolda­se perfeitamente ao papel desempenhado pela Lei nº 11.340, de 2006.

Decerto, a chave para decidir a querela está no artigo 7º da Lei Maria da Penha. De acordo com esse dispositivo, a violência doméstica e familiar contra      a mulher pode se dar de variadas formas. Assim, não estabelece, a priori, quais infrações penais podem ser caracterizadas como violência contra mulher no âm­ bito doméstico, elencando apenas os critérios hermenêuticos para sua incidência. Confira na íntegra:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

1. ­ a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
2. ­ a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto­estima ou que lhe prejudi­ que e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou contro­ lar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância cons­ tante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, explo­ ração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
3. ­ a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constran­ ja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matri­ mônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chanta­ gem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
4. ­ a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que con­ figure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direi­   tos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
5. ­ a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Em tese, qualquer infração penal pode ter a incidência da Lei Maria da Penha, o que inclui estupro, homicídio, lesões corporais, dano, furto, vias de fato, ameaça, maus tratos, tortura, violação de domicílio, sequestro e cárcere privado, a lista é quase interminável. Veja que não se inclui apenas crimes contra a pessoa; o dano e o furto, para ilustrar, são delitos patrimoniais e podem ser aplicados com as normas especiais de proteção da mulher. Assim, se o agressor quebrar bens   da vítima pode ser preso em flagrante e não tem direito aos benefícios da Lei nº 9.099, de 1995, como rotineiramente acontece.

Por óbvio, seria bizarro, inconcebível, aplicar a lei em um crime de fraude à licitação, por exemplo. Mas no caso da desobediência, em que as medidas proteti­ vas são previstas na própria lei, fica evidente a pertinência temática. Há uma clara violência psicológica no comportamento do agressor que descumpre medidas protetivas, pois perturba sobremaneira a tranquilidade da vítima que, mesmo contando com uma ordem judicial, fica sujeita aos desvarios do agressor. Haveria, por conseguinte, incidência do artigo 7º, inciso II, da Lei, acima transcrito.

Além disso, a terceira corrente concretiza integralmente o desígnio do §8º do artigo 226 da Constituição da República, pois torna mais rigorosa a prevenção e a punição aos agressores. As convenções internacionais adotadas pelo Brasil também são mais direcionadas à ampliação às normas de proteção da mulher, consubstanciadas pela terceira corrente.

A prisão em flagrante seria uma maneira de materializar a prevenção com imediatividade, pois, se o agressor for logo liberado pelo Delegado de Polícia, po­ derá, no mesmo dia, voltar a descumprir as medidas protetivas.

Aliás, seria uma situação teratológica, surreal, kafkiana: o agressor poderia desrespeitar as medidas protetivas quantas vezes quiser no mesmo dia, pois o exame da prisão preventiva, especialmente nos períodos de plantão forense, pode se postergar por dias, ficando a vítima à mercê do agressor e as autoridades impedidas de tomar atitudes mais drásticas.

No mesmo tom, ofertar a transação penal e a suspensão condicional do pro­ cesso aos criminosos seria quase uma recompensa, pois se a própria lei prevê a proibição do acesso a esses benefícios no caso de um crime de dano, seria para­ doxal não vedar em delito de desobediência, cuja pena cominada é mais severa, sem falar que afeta a autoridade da decisão judicial e a vítima.

Em síntese, a terceira corrente é a única que, a um só tempo, garante a eficácia das normas preventivas e repressivas da Lei nº 11.340, de 2006, quando há o descumprimento injustificado das medidas protetivas, ao permitir a punição do infrator pelo crime de desobediência, sobretudo pela não aplicabilidade da Lei nº 9.099, de 1995, além, é claro, da possibilidade de decretar­se a prisão preventiva.

4.Conclusão

A Lei nº 11.340, de 2006, passou por uma intensa mutação interpretativa nos tribunais superiores, tornando­se mais eficaz com a recente decisão da Suprema Corte na ADI nº 4.424, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei, convertendo as lesões corporais tipificadas no §9º do artigo 129 do Código Penal em crime de ação penal pública incondicionada.

O surgimento da Lei Maria da Penha no Brasil foi inovador e causou inegável impacto na mentalidade jurídica nacional, influenciando a promulgação da Lei nº 12.403, de 2011, que inseriu no sistema processual penal as medidas cautelares diversas da prisão cautelar.

Todavia, a eficácia da norma depende dos efeitos de suas normas preventi­ vas, especialmente as medidas protetivas. O exame da eficácia delas, por sua vez, está amarrada às consequências do descumprimento por parte do agressor.

Porém, frequentemente, são questionadas nos tribunais as  condenações por desobediência, tanto que, atualmente, quando se pensava plena em sua efe­ tividade, a lei pode sofrer um retrocesso irreparável se o descumprimento das medidas protetivas for reconhecido como um fato atípico. Julgados recentes, em segunda instância, vêm entendendo dessa maneira.

A mera possibilidade de privação cautelar da liberdade, a nosso ver, não é suficiente para lhe tornar inteiramente ativa, podendo servir de estímulo à vio­ lência contra as mulheres, mormente porque o agressor sequer poderia ser con­ duzido à Delegacia, ainda que fosse flagrado descumprindo medida protetiva. A primeira corrente, que desenvolveu a exegese da atipicidade da conduta, deve  ser combatida e rechaçada, em todos os níveis.

A segunda opção, embora possa ter mais sucesso na concretização da Lei, ainda permite a imediata colocação do agressor em liberdade e aplicação dos benefícios da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Por isso, não pode ser a melhor alternativa, pois se pretende reprimir e, nomeadamente, prevenir os crimes, não causará um expressivo temor nos infratores, quanto à sua rigidez.

Com essas considerações, entendemos, por ora, aplicável a terceira corrente, porque tem o condão de fortalecer as normas de proteção da mulher e coaduna­ se com o espírito do artigo 226, §8º, da Constituição da República, bem como  com as convenções internacionais subscritas pelo Estado brasileiro.

Assim, comprovado o descumprimento das medidas protetivas fixadas pelo juiz, o infrator estará sujeito às seguintes consequências:

1. Responder por crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal, sem olvidar o potencial enquadramento no artigo 359 do estatuto penal, sustentado por parte da doutrina e jurisprudência;
2. Ser preso preventivamente, nos moldes dos artigos 312 e 313, IV, do Có­ digo de Processo Penal, cumulado com artigo 20 da Lei nº 11.340, de 2006;
3. Não aplicação dos benefícios previstos na Lei nº 9.099, de 1999. Desse modo, se o agressor for apanhado em alguma das hipóteses do artigo 302 do Código de Processo Penal, em caso de descumprimento das medidas protetivas, poderá ser preso em flagrante pela Autoridade Policial, sem direito à liberação imediata mediante assinatura de termo de compromis­ so. Também não poderá ser processado através do rito sumaríssimo, nem obter transação penal ou suspensão condicional do processo.

Concita­se, entretanto, o legislador a instituir um crime específico para o descumprimento das medidas protetivas e o procedimento processual, conferin­ do maior segurança jurídica à situação debatida.

                      5.     Bibliografia

GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5. ed. Niteroi: Impetus, 2011.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.