1. INTRODUÇÃO
Em razão ao desamparo legal às trabalhadoras que passam por essa situação, é feito o presente artigo para evidenciar o conteúdo existente sobre o assunto e as razões pelas quais a criança e a mãe merecem um benefício de uma forma em especial para que consigam derrotar as complicações que podem acontecer no início da vida de um recém-nascido.
O bebê prematuro pode passar o início de sua vida, ou seja, os primeiros dias internado em hospital devido a alguma fragilidade, sendo necessário passar por cuidados médicos pelo fato de não ter se desenvolvimento por completo, ou por alguma complicação após o parto, que poderá causar diversas dificuldades em sua saúde e prolongando a sua estadia no hospital e aleatórios tratamentos após sua saída.
Deste modo, a mãe gasta grande parte de sua licença no acompanhamento da criança no período de internação, quando recebe alta, lhe resta poucas semanas para permanecer em casa com o bebê e, por vezes, a licença já terminou.
Diante desses cuidados especiais, do qual a criança necessita, torna-se difícil e inviável deixar o prematuro em creches ou com terceiros durante os seus primeiros meses de vida, por conta de toda uma exposição que o bebê sofre, já que possui uma imunidade fraca.
Diante disso, imperioso salientar que perante tamanha é a frustação para as mães que tem que abandonar seus empregos para ficarem com seus filhos recém-nascidos.
A concessão de um benefício especial de dilação para essas mães, para permanecerem mais tempo em casa com seus filhos, ocasionaria um impacto positivo, tanto para a mãe e a criança, como para toda a sociedade.
Cabe esclarecer a importância no emprego de esforços para que o bebe prematuro consiga ultrapassar todas as complicações ou eventuais que venham ocorrer em sua saúde, assim como precaver de alguma patologia que possa aparecer, tais cuidados tomados tão bem pela própria mãe, beneficiando o bebê e o estado psicológico da mãe, que por ventura voltará a trabalhar, consequentemente segurança e tranquilidade após um tempo maior com seu filho.
O primeiro tópico deste artigo dedica-se à abordagem sobre a proteção à gestante e à maternidade, elencando a proteção constitucional e legal, bem como o conceito e características a respeito da licença e salário-maternidade, bem como os pré-requisitos para conceder o benefício.
O segundo tópico é reservado para destacar o direito de licença-maternidade para mães e filhos prematuros em hospital, relevando a prematuridade no Brasil, o regramento infra legal existente, elencando os principais e majoritários entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, assim bem como apontar a ADi-6.327, julgada no plenário, que possui grande relevância para o tema em questão.
A pesquisa parte do princípio de que a dilação da efetiva duração dessa garantia estabelecida permitiria um progresso na efetividade da proteção social.
2. A PROTEÇÃO À GESTANTE E À MATERNIDADE
A Constituição Federal de 1988 tipificou, dentre inúmeros direitos da mulher, a igualdade salarial entre os sexos, tornando o homem e mulher iguais em direitos e obrigações, conforme dispõe a CF/88, em seu inciso I artigo 5º da CF/88.
Em meio as normas desse diploma, foi instituída a proteção da mulher no mercado de trabalho, com estímulos na forma da lei (art. 7º, XX); assessoria gratuita aos filhos de até 5 anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7º, XXV); garantindo ainda, a proteção à maternidade (art. 201, II).
Ademais, elenca uma questão muito importante que é a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da trabalhadora gestante, até 5 meses após o parto. Tal norma encontra-se no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 10, inciso II alínea b.
Neste sentido, a disposição citada possui objetivo de proteger a gestante e a saúde do bebê, garantindo seu direito fundamental.
Conforme, previsto na Constituição Federal de 1988, a licença-maternidade é um benefício adquirido por direito a mulher, elencado nos arts. 6º e 7º, XVIII. A Previdência Social foi designada para bancar o custo dessa garantia da gestante, sendo que o empregador custeia a licença e a quantia despendida é compensada nos outros valores pagos à Previdência.
3. A PROTEÇÃO A GESTANTTE E A MATERNIDADE NO CAMPO CONSTITUCIONAL E LEGAL
A assistência e a proteção à trabalhadora gestante é garantida, tanto no Direito do Trabalho como no do Direito Previdenciário (CASTRO, 2016, p. 848).
A CLT tem capítulo próprio garantindo proteção ao trabalho da mulher - Capítulo III “Da proteção do Trabalho da Mulher”, prevendo entre os artigos 372 a 401 (BRASIL, 1943).
È considerada de ordem pública, a medida de proteção ao trabalho das mulheres, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário, a teor do que dispõe o artigo 377 da CLT (BRASIL, 1943).
Além do mais, é proibida adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, conforme prevê a Lei n° 9.029/1995 (BRASIL, 1995).
Constitui crime as práticas discriminatórias por parte do empregador, seja ele pessoa física ou jurídica (ou qualquer representante legal do empregador), que exija teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou incitamento à esterilização genética e promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS (BRASIL, 1995).
Sendo assim, é valido destacar que apesar de homens e mulheres serem iguais perante a Lei, a empregada terá direito, em razão da sua condição física, tratamento diferenciado do dos homens.
È garantido a empregada gestante a estabilidade, ou garantia provisória de emprego, vedando que o empregador a dispense arbitrariamente ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme previsão contida no artigo 10, inciso II, “b” do ADCT, garantindo a reintegração da empregada ou indenização substitutiva, em caso de despedida (BRASIL, 1988).
No campo da assistência e proteção à maternidade, o Decreto 21.417-A, de 1932, que regulava as condições do trabalho das mulheres nos estabelecimentos industriais e comerciais, em seu artigo 7° previa a proibição do trabalho à mulher grávida, durante um período de quatro semanas, antes do parto, e quatro após.
Facultando, ainda, mulher grávida romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que, mediante certificado médico, provasse que o trabalho que lhe compete executar é prejudicial à sua gestação (BRASIL, 1932).Lembrando que esta regra era apenas aplicável às empregadas dos estabelecimentos industriais e comerciais do país. Para as demais empregadas, até então, não havia legislação específica aproximasse do assunto.
Assim, a legislação sobre a assistência e proteção à maternidade, no Brasil, sofreu influência significativa das Convenções da OIT de n° 03, de 1919 e de n° 103, de 1952 que reviu a anterior, que foi revista pela Convenção n° 183, de 1999. Esta última, amplia sua esfera normativa estendendo a assistência e proteção à maternidade às mulheres que trabalham na economia informal, que se preocupa com proteção à saúde da gestante, fixando em 14 semanas a duração da licença da empregada. (BARROS, 2016, p. 710).
Em 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho, preceitua em o artigo 392, que em sua redação originária proibia o trabalho da mulher grávida no período de seis semanas antes, e seis semanas depois do parto (CASTRO, 2016, p. 848).
A Constituição de 1967, foi a primeira a assegurar os direitos da gestante, em seus artigos 158 e 167, garantiu a assistência da Previdência Social em relação à maternidade, sendo oportuna a sua transcrição (BRASIL, 1967):
Art. 158. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:
[...]
XI - descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário;
XVI - previdência social, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, para seguro-desemprego, proteção da maternidade e, nos casos de doença, velhice, invalidez e morte;
Art. 167. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
[...]
§ 4º - A lei instituirá a assistência à maternidade, à infância e à adolescência.
Com instituição da Constituição Federal em 1988, a assistência e proteção à maternidade veio ser aplicada como direito social, previsto no artigo 6º da Carta Constitucional. Por sua vez, o artigo 7º, inciso XVIII, e artigo 201, inciso II, também garantem à gestante proteção constitucional, sendo oportuna também a transcrição (BRASIL, 1988):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante.
Em consequência, no campo legislativo, o benefício de salário-maternidade passou a ser cargo da Previdência Social somente em 1974, por meio da Lei n° 6.136/1974. Antes desta data o benefício ficava somente a encargo do empregador, ao qual era o único responsável pelo pagamento à empregada gestante (BRASIL, 1974).
São assegurados à empregada mãe uma série de direitos antes e após a gravidez, entre eles, dois descansos especiais, de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho, destinados a amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade. Quando o exigir a saúde do filho, pelo tempo de seis meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente (BRASIL, 1943).
Os locais destinados à guarda dos filhos das empregadas durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária (BRASIL, 1943).
É garantido à empregada, durante a gravidez, sem a perda da remuneração e demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; e dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. Ainda, a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre (BRASIL, 1943).
Os direitos que asseguram a maternidade tranquila não são voltados apenas para as gestantes, mas para toda a sociedade. Aliás, as normas que tratam da assistência e proteção à gestante não comportam transação (CORREIA, 2014, p. 87). Vale destacar que as normas de assistência e proteção à maternidade são imperativas, insuscetíveis de disponibilidade (BARROS, 2016, p. 714).
Inclusive no âmbito do Direito do Trabalho há dispositivo tornando nula de pleno direito a cláusula que estabelece a probabilidade a renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção da ocupação e salário (TST, Orientação Jurisprudencial n° 30 da SDCTST).
Diante do embasamento constitucional e legal acerca da assistência e proteção à gestante e a maternidade, passa-se a analisar a licença e salário-maternidade com seus conceitos e características.
A maternidade tem uma função social, pois dela depende a renovação das gerações. As medidas destinadas a proteger as mulheres em decorrência de gravidez ou de parto, vinculadas a um contrato de trabalho, não constituem discriminação, seu fundamento reside na salvaguarda da saúde da mulher e das futuras gerações. (BARROS, 2016, p. 1084)
Primeiramente, apesar do significado ser muito parecido, os termos licença e salário- maternidade contêm distinções. A licença é o tempo de afastamento das atividades profissionais em virtude do nascimento do bebê, já o salário-maternidade é o valor efetivamente recebido a título do seu afastamento.
Licença-maternidade é a autorização dada à empregada para afastar-se do seu serviço por um determinado período, para exercer seu papel de mãe e cuidar do seu filho. Esse período de afastamento não pode ser descontado das férias da funcionária, deve haver o recolhimento do FGTS, e deve contar como tempo de serviço para os todos os efeitos legais. (CUNHA, 2009, p. 202).
O salário-maternidade é um benefício tipicamente previdenciário, previsto nos artigos 71 a 73 da Lei n° 8.213/1991 e nos artigos 93 a 103 do RPS (BRASIL, 1991).
Segundo a lição de Fábio Zambitte Ibrahim (2016, p. 659):
O salário-maternidade, em uma acepção estrita do seguro social, não teria natureza previdenciária, pois não há necessariamente incapacidade a ser coberta. Entretanto, na visão mais abrangente das necessidades sociais cobertas com eventos não necessariamente ligados à incapacidade laborativa – como os encargos familiares – deve-se incluir o salário- maternidade como benefício.
O benefício é devido à segurada da Previdência Social, pelo período de 120 dias, com abertura sendo vinte e oito dias antes do parto e ou a época de acontecimentos do parto, ressalvadas as circunstâncias e condições previsto na legislação, no que se refere à proteção à maternidade, estando de acordo com o que dispõe o artigo 71 da Lei nº 8.213/1991 (BRASIL, 1991). Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico.
A empregada, inclusive a doméstica, observar-se-á, no que couber, as condições previstas na CLT (Consolidação Leis Trabalhistas), relativas à assistência e proteção à maternidade, conforme dispõe o artigo 93 do Decreto n° 3.048/1999 (BRASIL, 1999).
Em relação à segurada especial, será devido remuneração desde que comprove o exercício de em atividade rural nos últimos dez meses prontamente antecedentes à data do parto ou da solicitação do benefício, quando requerido antes do parto, ainda que de forma incontínua (BRASIL, 1991).
Uma recente inovação legislativa citada na Lei n° 12.873, em 2013, introduziu o artigo 71-A na Lei n° 8.213/1991, garantindo o salário-maternidade pelo tempo de 120 dias ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (BRASIL, 1991).
Dessa forma, o benefício passou a ser devido a segurados de ambos os sexos nos casos de adoção e permanecerá sendo pago ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, na ocorrência de óbito do primeiro beneficiário (CASTRO, 2016, p. 855).
È devido à segurada da Previdência Social, o salário maternidade a segurada da Previdência Social, que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade de até um ano completo, por 120 dias; a partir de um ano até 4 anos completos, por 60 dias; ou a partir de 4 anos até completar 8 anos, por 30 dias (BRASIL, 1991).
Ocorrendo a adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido apenas um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade. Aqui, vale destacar que salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício desde o nascimento do bebê. (BRASIL, 1991).
Vale destacar que a inovação legislativa estende a garantia tanto para a mãe, como para o pai da criança. Ou seja, mesmo que o adotante seja do sexo masculino, passa a ter o direito do benefício pelo período de 120 dias. Contudo, a jurisprudência do STF não permite qualquer forma de discriminação entre casais do mesmo sexo (união homo afetiva). Logo, o empregado que adotar uma criança, qualquer que seja sua opção sexual, solteiro ou casado, passa a ter direito à “licença-maternidade” (CORREIA, 2014, p. 89).
Contudo, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social (BRASIL, 1991).
Ainda, no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário- maternidade, conforme norma contida no artigo 72-B, na referida Lei n° 8.213/1991 (BRASIL, 1991).
Quanto ao falecimento da segurada, é oportuna a transcrição dos ensinamentos dos mestres Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2016, p. 855/856):
Nas hipóteses em que a mãe falecer no parto ou durante o período que teria direito ao recebimento do salário-maternidade, entendemos que o pai ou o próprio filho podem buscar o recebimento da prestação. Embora o benefício seja pago à mãe, o destinatário final dessa proteção previdenciária é a criança ou o nascituro, que por disposição constitucional tem direito à proteção familiar, social e estatal, sendo que o saláriomaternidade é devido à segurada justamente para que ela possa prestar a assistência necessária a esse filho em seus primeiros meses de vida. Ou seja, o salário- maternidade visa à proteção tanto da mãe quanto do seu filho, tendo em vista o disposto no art. 6° da CF/88 que prevê expressamente a proteção à maternidade e a infância.
A funcionária terá direito ao mesmo período de licença, ainda que seu bebê nasça morta, e também em casos de bebê prematuros. (BARROS, 2013, p. 867).
Já em relação aos casos de aborto, tratando-se de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas (BRASIL, 1991).
O benefício do salário-maternidade é ônus integral da Previdência Social. Ainda que o empregador tenha por obrigação adiantá-lo à trabalhadora em licença, o reembolso do valor adiantado é total, de maneira que o INSS é o ente responsável pelo efetivo pagamento do benefício (CASTRO, 2016, p. 850).
Apesar de ser responsabilidade do INSS, o pagamento poderá também ser realizado pela empresa, sindicato ou entidade de aposentados, mediante convênio (BRASIL, 1991).
Segundo Marcelo Leonardo Tavares (2015, p. 202):
A medida veio em boa hora e desonera as empregadas grávidas do desnecessário comparecimento às agências da autarquia para recebimento do benefício. A empresa deverá conservar arquivados os comprovantes de pagamento e os atestados por 10 anos, que é o prazo decadencial para lançamento tributário.
Com efeito, há de se ter em mente que o salário-maternidade é uma forma de proteção social da mulher gestante. Trata-se de defender a colocação fisiológica no processo de criação, facilitar o cuidado dos filhos e atenção à família, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina (CASTRO, 2016, p. 849).
Com efeito, e como dito alhures, o salário-maternidade é uma proteção a mulher gestante, para tanto, no próximo tópico passa-se a elencar os requisitos para a concessão do benefício.
O benefício do salário-maternidade tem início com o afastamento da trabalhadora, o qual é determinado com base em atestado médico ou certidão de nascimento do filho, competindo à interessada instruir o requerimento com os atestados médicos necessários (CASTRO, 2016, p. 853).
Em regra, a legislação previdenciária não exige exame médico-pericial. Quando o benefício é requerido após o parto o documento exigido é a Certidão de Nascimento da criança,conforme dispôe o artigo 343, parágrafo 3º, da Instrução Normativa do INSS nº 77/2015. Em alguns casos, exige-se atestado médico específico para os períodos de repouso antes e após o parto.
O benefício é concedido independe do número de contribuições pagas pela segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. No entanto, as seguradas contribuintes individuais, segurada especial e segurada facultativa, o tempo determinado de carência é de 10 contribuições mensais (CASTRO, 2016, p. 851). Mesmo, que ocorra o nascimento prematuro, o tempo de carência é reduzido pelo número de contribuições paralelo ao número de meses em que o parto foi antecipado.
Até o ano de 2003 a autarquia previdenciária era responsável pelo pagamento do benefício a todas as categorias de seguradas. Contudo, através da Lei nº 10.710 de 05 de agosto de 2003, o salário-maternidade das seguradas empregadas passou a ser pago diretamente pela empresa, devendo esta efetuar o reembolso, através de dedução do valor da guia de pagamento de contribuições previdenciárias. Destaca-se que para as demais categorias de seguradas o benefício permanece sendo pago pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS (BRASIL, 2003).
A renda do benefício dependerá da categoria ocupada, para as gestantes empregadas, a renda mensal do benefício perfaz o valor da sua remuneração integral, as avulsas receberão a renda será a última remuneração integral equivalente a um mês de salário e as gestantes empregada doméstica recebera a renda de acordo ao seu último salário-de-contribuição (BRASIL, 1991).
A gestante contribuinte individual e facultativa, e que mantenham a qualidade de seguradas – período de graça – a renda será de 1/12 da soma dos doze últimos salários-de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses. Caso a segurada possua menos de doze salários-de-contribuição nos quinze meses anteriores ao parto, a renda mensal de seu benefício corresponderá a 1/12 correspondente à soma dos meses de contribuição (BRASIL, 1991).
Nos fatos onde a gestante de à luz a gêmeos, o valor e o salário-maternidade, não sofrera alteração, uma vez que o fato gerador do benefício é o parto, e não a quantidade de filhos que nascem (GOES, 2016, p. 300).
É importante destacar que o salário-maternidade não é cumulativo com o benefício por incapacidade. Quando ocorrer incapacidade em concomitância com o período de pagamento do salário-maternidade, o benefício por incapacidade, conforme o caso, deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento, ou terá sua data de início adiada para o primeiro dia seguinte ao término do período de 120 dias, conforme artigo 102 do Regulamento da Previdência Social - Decreto nº 3.048/1999 (BRASIL, 1999).
Ainda, o valor pago do benefício sofre a dedução da contribuição devida pela segurada, o que nas palavras de Castro e Lazzari (2016, p. 858):
O valor pago pelo INSS sofre a dedução da contribuição devida pela segurada, cabendo ao empregador fazer as contribuições a seu encargo somente durante o período da licença. Esse tema é objeto da Repercussão Geral n. 72 no STF: “Inclusão do salário- maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração. ”
Preenchidos os requisitos, a gestante passa a ter direito ao salário-maternidade, que segundo o artigo 71 da Lei n° 8.213/1991 será de 120 dias. Não obstante, a referida regra comporta exceções, a primeira delas, é dilatar o período de afastamento do salário-maternidade, designado pela Lei nº 11.770/2008, que constituiu o programa “Empresa Cidadã”, proposto à extensão da licença-maternidade por sessenta dias adicionais, com a concessão de incentivo fiscal. Com a finalidade do programa garantir o aleitamento materno exclusivo durante os seis primeiros meses de vida, como recomenda a Organização Mundial de Saúde (MENEZES, 2014, p. 315).
A empregada pode optar ou não a licença ampliada. Caso positivo, deverá requerer a ampliação até o final do primeiro mês após o parto. Os dois meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo constitucional de 120 dias (CASTRO, 2016, p. 856).
a) O inicio da licença maternidade para mães e filhos em hospital
A gravidez é um momento especial na vida de uma mulher e muita das vezes planejado, refletindo de modo peculiar na vida dessa mãe, considerando aspecto físico, mental e econômico. Desde o momento da confirmação da gravidez até o parto, aguarda-se ansiosa, até o termo final da gestação que dura geralmente e torno de 40 semanas.
Todavia, em grande parte da sociedade, nem sempre a gestação chega até o final, vindo a ocorrer o nascimento prematuro do bebê, com causas ainda não solucionadas pela ginecologia e obstetrícia.
b) Prematuridade no brasil
È grande o número de partos prematuros, bem comuns hoje em dia. De acordo com a OMS (Organização Mundial de Saúde), o parto prematuro é considerado a partir do nascimento do bebê sem ter completado as 37 semanas de gestação (OMS, 2016).
Cerca de 15 milhões de bebês no mundo, nascem antes do tempo, o Brasil está em nono lugar, com 279.300 mil partos prematuros por ano. (VEJA ABRIL, 2012).
Um dos principais problemas não resolvidos pela obstetrícia e ou ginecologia é o parto prematuro. Ainda que haja todos os devidos cuidados e prevenções tomados durante a gravidez e o pré-natal, a incidência, morbidade e mortalidade neonatal seguem altas. A prematuridade é uma das fundamentais origens de mortalidade no primeiro ano de vida do bebê. (BITTAR, 2005, p. 09).
Havia um Projeto de Lei do Senado n° 742/2015, de autoria do Senador Aécio Neves, que estabelece diretrizes gerais sobre a atenção dada à prematuridade. O artigo 2°, estabelece a classificação da prematuridade, sendo considerada como prematuridade extrema os nascimentos antes de completar as 28 semanas de gestação; prematuridade moderada, nascimentos entre 28 e 31 semanas e seis dias; e prematuridade tardia os nascimentos entre 32 semanas e 36 semanas e 6 dias.
Já em seu artigo 5º e seus respectivos incisos, elenca a regulamentação pelo Ministério da Saúde dos cuidados básicos que devem ser seguidos pelas unidades de saúde ligadas ao SUS, sendo cabível a irrestrita transcrição do referido artigo:
Art. 5º - O Ministério da Saúde regulamentará, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, os cuidados básicos que devem ser seguidos pelas unidades de saúde ligadas ao Sistema Único de Saúde (SUS) no atendimento à cada uma das classificações de prematuridade, levando em consideração:
I – a utilização do método canguru.
II – a necessidade de profissional treinado em reanimação neonatal.
III – o direito de os pais acompanharem 24 (vinte e quatro) horas os cuidados com o prematuro.
IV – a necessidade de atendimento em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) com médicos qualificados para atendimento de recém-nascidos gravemente enfermo e equipe multidisciplinar qualificada.
V – a necessidade de atendimento pós-alta em ambulatório de seguimento por médico qualificado e equipe multidisciplinar até no mínimo 2 (dois) anos idade.
VI – a calendário especial de imunizações.
VII – a prioridade de atendimento pós alta hospitalar.
VIII – a necessidade de acompanhamento psicológico dos pais durante o período de internação do prematuro.
Diante disso, o aludido Projeto de Lei prescreve que durante o acompanhamento pré-natal a equipe da rede pública de saúde deve alertar às gestantes sobre os fatores de risco do parto prematuro. E também observarem sinais e sintomas de um precoce trabalho de parto, devendo a equipe hospitalar orientar os pais na alta da UTI neonatal sobre quais os cuidados devem ser tomados para com os prematuros, e quais as necessidades especiais deles. Nessa mesma esteira, caso seja necessário devem encaminhá-los a ambulatórios de seguimento especializados para crianças prematuras.
Entre os dispostos contidos na Justificativa do PLS 742/2015, está à alegação do Ministério da Saúde, sendo a prematuridade um grande problema de saúde pública, pois a prematuridade está ligada a 53% dos óbitos no primeiro ano de vida da criança. Além do risco de morte, o nascimento prematuro deixa sequelas psicológicas permanentes para os pais, podendo acarretar danos incapacitantes aos bebês.
Diante disso, muitas mães e pais acabam abandonando seus empregos para dedicarem-se aos filhos, que precisam de cuidados especiais quando têm alta hospitalar. Contudo, a prematuridade no Brasil por mais que seja uma temática de relevante seriedade, ainda não tem a sua devida notoriedade. Apesar de inúmeros projetos, o assunto encontra-se muito teórico, e pouquíssimo colocado em pratica.
Em 17 de novembro, foi instituída em 50 países como o Dia Internacional da Sensibilização para a Prematuridade, o mês de novembro foi denominado como “Novembro Roxo”, com campanhas voltadas ao combate a prematuridade. Embora, no Brasil a data ainda não foi constituída formalmente, sendo tratada de forma quase inerte por poucas instituições, o que demonstra pouca importância com um assunto tão delicado e relevante que é prematuridade.
Nessa mesma esteira, com base nas diretrizes acima mencionadas, passaremos a tratar do regramento infra legal sobre a temática da prematuridade, e os efeitos nos direitos das gestantes e parturientes.
i. Regramento infralegal
Assim como disposto acima, nosso ordenamento jurídico é tratado timidamente em relação a regulação específica acerca do direito de expansão da licença-maternidade nos casos de prematuridade. Tanto, que no Brasil não há lei específica sobre a matéria, valendo-se da disposição comprimida em seu artigo 71 da Lei n° 8.213/1991, advertindo que o prazo de licença maternidade é de 120 dias (BRASIL, 1991).
Diante disso, um tema que tem sido tratado com grande probabilidade de expansão do prazo de afastamento do salário-maternidade, que foi criado por meio da Lei nº 11.770/2008, o programa “Empresa Cidadã”, é proposto à extensão da licença-maternidade por sessenta dias adicionais, mediante concessão de incentivo fiscal. O programa tem por alvo, a garantir o aleitamento materno especial por seis meses de vida, bem como recomendado pela Organização Mundial de Saúde (MENEZES, 2014, p. 315).
Apesar do Programa Empresa Cidadão ser um grande avanço na legislação, mas, não é o único a cobiçar a alteração da licença-maternidade.
Na atualidade, fomenta-se pela amplificação da licença-maternidade para os casos de parto prematuro, com o intuito de mitigar esse problema que é mundial e que se torna bem comum.
No entanto, em 2014, os filhos gêmeos do então senador Aécio Neves, e atualmente deputado federal, nasceram prematuros. Por um período de dois meses os gêmeos ficaram internados na UTI neonatal, o então parlamentar viveu uma experiência pessoal tão intensa que isso o levou a “abraçar” a causa da prematuridade no Congresso Nacional.
Em dezembro, o senado aprovou por unanimidade a proposta da emenda à Constituição (PEC 99/2015), que o ora parlamentar Aécio Neves, apresentou. Estabelecendo ao início da contagem da licença maternidade, de 120 dias, só após a alta hospitalar do bebê prematuro. Desse modo, não acarretando prejuízos do emprego e do salário da trabalhadora. (Fonte: Agência Senado)
Diante dessa situação, existe outra PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO nº 1 de 2018, que foi apresentado pela Senadora Rose de Freitas, que busca modificar o inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal, para dispor sobre a licença-maternidade em ocorrência de prematuridade.
Por meio dessa proposta, o inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal passará a vigorar com a seguinte redação:
Art. 7º [...] XVIII - licença-maternidade, inclusive em caso de adoção, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 180 (cento e oitenta) dias;
XIX - licença-paternidade, inclusive em caso de adoção, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 20 (vinte) dias;
A alteração constitucional, como já mencionado acima, foi aprovada pelo Senado Federal e enviado à Câmara dos Deputados, com a intenção de ser consagrada, com intuito de certificar a gestante a licença-maternidade que a duração da licença-maternidade seja aumentada de 120 para 180 dias e a licença-maternidade passe de 5 para 20 dias. É um tempo precioso para a família e refletirá em benefício de toda a sociedade, com redução dos desajustes emocionais e gastos com saúde e segurança.
Tal regulamentação se faz primordial em função do fato ao qual a mãe e seus filhos prematuros ficam em total vulnerabilidade com a suspensão da gestação, além de existir divisão dos cuidados com o filho e o conflito ao retornar ao trabalho sem a completa recuperação do bebê, atalhando ou agravando o convívio entre ambos.
Trata-se de estabelecer, com segurança, os parâmetros de uma vida saudável e feliz, num momento crucial da formação, com o estabelecimento de vínculos afetivos entre pais e filhos. Precisamos conceder o tempo necessário e merecido aos recém-nascidos, além de permitir que os pais firmem uma relação que durará por toda a existência deles.
Além do mais, existe ADI ajuizada como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADI 6327), deliberada pelo partido Solidariedade será submetida a referendo do Plenário, com pedido liminar, para que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheça como marco inicial da licença-maternidade a alta hospitalar da mãe ou do bebê recém-nascido, o que ocorrer por último. O objetivo é que a interpretação dada às leis que tratam do benefício seja adequada e de acordo com a nossa Constituição nos casos de bebês prematuros, a ADI foi distribuída ao ministro Edson Fachin.
O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar para que os dispositivos da (CLT) e da Lei 8.213/1991 sejam interpretados de forma a que se reconheça como marco inicial da licença-maternidade e do salário-maternidade a alta hospitalar da mãe ou do bebê, o que ocorrer por último. A concessão da medida deve restringir-se aos casos mais graves (internações que excederem o período de duas semanas).
O Tribunal, por maioria, preliminarmente, conheceu da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, no mérito, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, referendou a liminar deferida a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, bem como o artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar o início da licença- maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do bebê e de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392,§ 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que indeferia a liminar. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com ressalvas.
Imperioso ressaltar, que a Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu artigo 227 dispõe que é dever da família, a sociedade e o Estado garantir ao bebê, integral preferência, assim como outros direitos, a ter o direito à vida e à saúde, e protegido de toda forma de descuido (BRASIL, 1988). Neste lamiré, o desígnio do Marco Regulatório da Primeira Infância – instituído pela Lei nº 13.257 de 08 de março de 2016, que prioriza o convívio familiar na infância (BRASIL, 2016).
É dessa ótica que devemos entender que a licença-maternidade, é uma garantia legal e constitucional a assistência e proteção da família, garantindo que a mãe e filhos prematuros estando em hospital, venham a ter a possibilidade a licença-maternidade com a quantidade de dias em que ambos venham a ficar internados, assim bem como, permitindo que o recém-nascido tenha pleno desenvolvimento saudável.
No item a seguir, trataremos do assunto no âmbito judicial, com resoluções judiciais de alguns tribunais brasileiros e suas apreciações sobre a temática do início da licença maternidade para mães de filhos prematuros em hospital.
4. TÓPICO DE JURISPRUDÊNCIA: O inicio da licença maternidade para mães e filhos em hospital
Ainda que, o ampliamento da licença-maternidade seja essencial em casos que ocorra parto prematuros, esse direito ainda não é reconhecido legalmente para as trabalhadoras, conforme acima mencionado.
Nesse mesmo viés, para as trabalhadoras que anseiam este direito, devem procurar ajuda jurídica e ingressar com ação judicial. Ainda assim, mesmo com o ingresso de ação não existe conjectura para êxito na demanda, haja vista por não haver um posicionamento suscito acerca da matéria ora em questão, por parte dos Tribunais brasileiros.
Diante disso, podemos citar a exemplo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Região sul do país), até o presente não sedimentou o assunto, tendo em vista, que em algumas decisões não há reconhecimento da ampliação da licença-maternidade, alegando não existir amparo legislativo para a solicitação, a teor da decisão contida na Apelação Civil nº 5000665-25.2018.4.04.9999/AC, onde restou decidido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO.SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL SEGURADA ESPECIAL. PARTO PREMATURO. PRORROGAÇÃO. INCABÍVEL.
O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade. 2. Não há base legal para que seja concedida prorrogação do salário- maternidade por 120 dias. O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo.
3. A Lei nº 11.770/2008, que cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, estabeleceu a possibilidade de prorrogação do prazo de duração do benefício em comento por 60 dias. Entretanto, o referido diploma legal garantiu tal possibilidade apenas para as seguradas empregadas cuja empresa faça adesão ao Programa Empresa Cidadã, o que não é o caso dos autos, visto tratar-se de trabalhadora rural, tendo o benefício sido concedido na condição de segurada especial. ( SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 28/08/2019).
Entretanto, em determinados atos reconhece tal direito, como nos autos do Agravo de Instrumento n° 5050759-64.2019.4.04.000/AG, onde a decisão baseou-se nos direitos protegidos nos artigos 226 e 227 da CF/88 e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AMPLIAÇÃO DE LICENÇA GESTANTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL.POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL.
Embora desapegando-se da legalidade estrita, o magistrado a quo interpretou de forma ampliativa um direito fundamental (licença gestante - art. 7º, XVIII, da CF/88), privilegiando a máxima proteção da Família (artigo 226 da Constituição Federal) e da Criança (artigo 227 da Constituição Federal), permitindo a prorrogação por mais 10 (dez) dias corridos. Comprovada a situação excepcional que justifica criar exceção ao caso concreto, para determinar a prorrogação pleiteada, mostra-se irretocável a decisão recorrida. (TRF4, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 29/01/2020).
Desta forma, podemos salientar o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ainda não sedimentou o tema. Por outro lado, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assegurou à amplificação da licença-maternidade, quando a criança nascer prematuramente após apenas 29 semanas de gestação, o que demandou 84 dias de internação em Unidade de Terapia Intensiva Neonatal - UTIN (Procedimento do Juizado Especial nº 0007873-12.2016.4.01.3400/DF). Os fundamentos da decisão seguem abaixo transcritos:
[...] A Constituição Federal, em seu art. 227, preceitua que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Portanto, os preceitos constitucionais que protegem a saúde do recémnascido e a maternidade caminham na mesma via, e não podem ser afastados ante a ausência de regramento legal. Ainda, importa destacar que, conceitualmente, a licençamaternidade visa a salvaguardar a relação importantíssima e necessária entre o recémnascido e sua mãe, e a garantia desse contato único tem a precípua finalidade de a criança se desenvolver de forma protegida e segura. Certamente, durante o período em que o rebento esteve internado, essa relação vital ao desenvolvimento da criança não foi estabelecida a contento, quiçá sequer iniciada como deveria, especialmente considerando a insegurança gerada na real e permanente expectativa sobre a sobrevivência do bebê, que permaneceu por longo período em unidade de terapia intensiva.
Como visto acima, existem posições jurisprudenciais não reconhecendo o direito a expansão da licença-maternidade por falta de amparo legal. As decisões que vem reconhecendo este direito baseiam-se nos direitos da criança, estes contidos na Constituição Federal, mais precisamente em seu artigo 227, que assim preceitua (BRASIL, 1988):
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Nesse mesmo viés, especificamente em seus artigos 4° e 7°, contidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, baseiam-se nos direitos das crianças que assim preceituam (BRASIL, 1991):
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Resta totalmente claro, que não existe legislação específica garantindo a amplitude da licença-maternidade à trabalhadoras em casos de parto prematuro, assim como já mencionado, e, diante de tamanhas incertezas e incontroversas por falta de um posicionamento solido dos tribunais brasileiros, contudo há um aumento gradativo de mães que deixam de procurarem amparo judicial como maneira de ter seu direito reconhecido.
Nessa tangente, foi realizada uma vasta pesquisa jurisprudencial nos tribunais brasileiros acerca da viabilidade de expansão da licença-maternidade em caso de nascimento de filhos prematuro, entretanto, muitos Tribunais não possuem decisões a respeito do tema, presumindo não existir ações deste tipo, ou ainda, processos que até então não foram analisados.
Importante salientar, que o amparo à saúde da criança, bem como a proteção à maternidade contam com respaldo constitucional, conforme dispositivos constitucionais acima transcritos. A questão da amplificação da licença-maternidade não haver regulamentação específica legal, ou o caso de não haver um entendimento sedimentado dos Tribunais a respeito da matéria, não podem impossibilitar o reconhecimento do direito. Analisar a matéria de forma dissímil acarretaria no exaurimento da real finalidade da licença-maternidade, com vantagem de uma entendimento textual de lei, sem levar em conta a segurança e conforto da gestante e do bebê. No nosso próprio ordenamento jurídico não tem posicionamento consolidada sobre a matéria ora em questão. Como podemos observar, desse modo, até o presente momento não existe um direito totalmente respaldado à gestante.
5. CONCLUSÃO
Resta claro e demonstrado, que a proteção à gestante a maternidade é um direito constitucional assegurado as trabalhadoras gestantes, regulado por meio do salário-maternidade, previsto nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, e também nos artigos 93 a 103 do Regulamento da Previdência Social - Decreto nº 3.048/1999.
O salário-maternidade é cabido e assegurada pela Previdência Social, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, iniciando-se entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, garantindo a proteção social da mulher gestante, preservando a função fisiológica no processo de criação, facilitando o cuidado dos filhos e atenção à família, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina.
Contudo, importante destacar que a regra dos 120 dias comporta exceções, entre elas podemos citar a possibilidade de expansão do período de afastamento do salário-maternidade, criado por meio da Lei nº 11.770/2008, que instituiu o programa “Empresa Cidadã”, destinado à prorrogação da licença-maternidade por sessenta dias adicionais, mediante concessão de incentivo fiscal. A finalidade do programa é garantir o aleitamento materno exclusivo durante os seis primeiros meses de vida, como recomenda a Organização Mundial de Saúde.
Ainda que, tenha sido um enorme avanço legislativo, o Programa Empresa Cidadã não é o único a ansiar pelo aumento da licença-maternidade. Nos dias de hoje, almeja-se pela ampliação da licença maternidade em casos de parto prematuro.
O enorme anseio foi movido pelo alto índice de partos prematuros no mundo, haja vista que o Brasil é o 10º país com maior número de partos prematuros e apesar do alto índice, entretanto não existe previsão legal expressa acerca do tema, de modo a garantir à gestante o direito de ampliar sua licença-maternidade caso ocorra o nascimento prematuro da criança.
Além do mais, com a proposta de emenda constitucional e a ADI ajuizada como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADI 6327), deliberada pelo partido Solidariedade e remetido para que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheça como marco inicial da licença maternidade a alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, é que a interpretação dada às leis que tratam do benefício seja adequada e de acordo com a Constituição Federal nos casos de bebês prematuros.
A pretendida alteração constitucional, através da proposta de emenda constitucional, ainda não foi alterada e continua em tramitação no Senado Federal, com o otimismo de ser em breve aprovada, de modo a assegurar a gestante a licença-maternidade ampliada em caso de nascimento prematuro pela quantidade de dias em que o recém-nascido passar internado.
Contudo, embora tenhamos um Projeto de Emenda à Constituição em tramitação, não temos regra expressa garantindo o direito de licença-maternidade para mães e filhos em hospital, sendo assim, muitas delas para garantir o direito de acompanhar seu filho, ingressam com demanda judicial de modo a lhe assegurar esse direito.
Como elencado anteriormente, em tópico próprio, não existe ainda posição sedimentada sobre o assunto, em nosso ordenamento jurídico, de tal maneira que não há garantia respaldada a gestante.
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