SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. AS DESESTATIZAÇÕES DE EMPRESAS PÚBLICAS; 2.1 Aspectos constitucionais relativos à desestatização; 2.2 Lei nº. 9.491/1997 – Programa Nacional de Desestatização; 2.2.1 As diferentes modalidades de desestatizações; 2.2.2 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a Lei nº. 9.491/1997. 3. AS “AÇÕES DE OURO” NAS EMPRESAS DESESTATIZADAS; 3.1 Classificações das ações quanto aos direitos dos titulares; 3.2 Natureza jurídica das “ações de ouro”; 3.2 As “ações de ouro” aplicadas nas desestatizações brasileiras; 3.3 A importância das “ações de ouro” no contexto empresarial brasileiro; 4. AS “AÇÕES DE OURO” E SEUS REFLEXOS NA ADMINISTRAÇÃO EMPRESARIAL; 4.1 Limitações às “aventuras empresariais” para proteção de relevantes interesses públicos; 4.2 Diminuição da liberdade econômica; 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
Resumo
A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu, no seu artigo 173, a excepcionalidade da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, de modo a corroborar com a livre iniciativa, que foi eleita como um dos valores sociais de fundamento da república, consoante previsão do art. 1º, IV, além de sua previsão como fundamento da ordem econômica, nos termos do art. 170, caput.
Atento a esta determinação constitucional, na década de 1990, o Estado brasileiro instituiu o Programa Nacional de Desestatização (PND), inicialmente com a edição da Lei Federal nº 8.031/1990, posteriormente revogada pela Lei Federal nº 9.491/1997, que passou a regular o assunto.
As desestatizações, não raro, são alvos de polêmicas discussões políticas e doutrinárias, considerando o papel das empresas públicas em diferentes setores da economia e da prestação de serviços públicos.
Nesse contexto, mister analisar detidamente as normas constitucionais sobre o assunto, bem como sobre temas relativos ao direito econômico e empresarial aplicáveis às empresas desestatizadas, de modo a tentar compatibilizar os valores da livre iniciativa e da propriedade privada com o interesse público concernente à atuação estatal para regulação de mercados ou prestação de determinados serviços públicos relevantes.
Em busca de efetivar essa compatibilização entre a propriedade eminentemente privada e seus correlatos valores da livre iniciativa, eventualmente aplica-se o instituto das “golden share”, cuja tradução livre adotada nesse artigo é de “ações de ouro”. As “golden share” ou “ações de ouro”, são ações preferenciais com direito a veto mantidas pelo ente público que desestatizou a empresa, de modo a permitir ao ente público ex-proprietário da empresa um mínimo controle sobre determinadas questões, em situações excepcionais, em busca de evitar prejuízos ao interesse público. Importante discorrer, portanto, sobre a natureza jurídica dessas “ações de ouro”, bem como sobre seus efeitos sobre o direito econômico, sobre a livre iniciativa e sobre os valores mobiliários das empresas.
Palavras-Chave: Desestatização. Empresa pública. “Golden Share”. “Ações de ouro”. Livre iniciativa. Ações preferenciais. Valores mobiliários. Interesse público.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo analisa a questão das “golden share”, denominadas, em vernáculo, de “ações de ouro”, no âmbito das empresas públicas desestatizadas.
O Programa Nacional de Desestatização (PND), conforme previsão da Lei Federal nº 9.491/1997, estabelece os fundamentos precípuos para a transferência à iniciativa privada de atividades indevidamente exploradas pelo setor público, de modo que a atuação estatal seja restrita àquelas funções em que a presença estatal seja imprescindível.
O PND apresenta as empresas, serviços públicos, instituições e os bens que podem ser objeto de desestatização, apresenta conceitos e diferentes modalidades de desestatizações, dentre outros regramentos.
No ano de 2001, foi editada a Lei Federal nº 10.303/2001 alterando diversos dispositivos das Leis nº 6.404/1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, e da Lei nº 6.385/1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários. A Lei nº 10.303/2001 deu nova redação ao art. 17 da Lei n. 6.404/1976, acrescentando o §7º, prevendo a possibilidade de criação de ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, nas companhias objeto de desestatização, consoante poderes especificados no estatuto social da companhia. Trata-se, pois, do regramento legal das “Ações de ouro” (“golden share”) objeto do presente estudo.
Será analisada, sob a ótica do direito econômico, empresarial e administrativo, a natureza jurídica dessas ações preferenciais de classe especial.
Outrossim, serão observadas as principais modalidades de “golden share” aplicadas nas desestatizações brasileiras, além dos efeitos do instituto em relação aos valores mobiliários das empresas.
Por fim, serão apresentadas as principais vantagens e desvantagens das “golden share” no processo de desestatização, inclusive em relação ao interesse público e social e sob a ótica dos interesses econômicos e empresariais.
2. AS DESESTATIZAÇÕES DE EMPRESAS PÚBLICAS
2.1 – Aspectos constitucionais relativos à desestatização
A Constituição Federal estabeleceu a livre iniciativa como um dos princípios da ordem econômica a ser efetivado pelo país, sem prejuízo à necessária observância de outros princípios importantes, elencados no mesmo art. 170 da Constituição.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País
O art. 173 da Carta Política, por sua vez, dispõe que, “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
Considerando tais normas constitucionais, nota-se o caráter excepcional da atuação estatal no âmbito empresarial. A regra, portanto, é a atuação do particular, de modo que a atuação do Estado ocorrerá nos casos necessários à segurança nacional ou a relevante interesse público.
Logo, em atendimento à determinação constitucional, é dever do Estado deixar de atuar na atividade empresarial econômica, exceto se sua permanência for de alta relevância para a segurança nacional ou interesse coletivo. Para tanto, a desestatização de empresas estatais que não cumprem tais misteres tornou-se medida de rigor, de modo que a permanência da atuação do Estado tende a ser apenas naquelas atividades em que sua presença seja, de fato, imprescindível.
2.2 – Lei nº. 9.491/1997 – Programa Nacional de Desestatização
2.2.1 As diferentes modalidades de desestatizações
O Programa Nacional de Desestatização (PND) foi elaborado visando diminuir a atuação do Estado na economia, liberando-o para a dedicação àquelas atividades em que sua atuação é imprescindível. O conceito de desestatização está positivado no parágrafo 1º do art. 2º da Lei n. 9.491/1997:
§ 1º Considera-se desestatização:
a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei.
Conforme ditames da Lei n. 9.491/1997, os objetivos do PND são os seguintes:
Art.1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais:
I-reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
II-contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;
III-permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;
IV-contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;
V-permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;
V-contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.
O artigo 2º da mencionada lei, por sua vez, dispõe sobre as empresas, serviços e bens que podem ser objeto de desestatização.
Art.2ºPoderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:
I-empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo;
II-empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;
III-serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;
IV-instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do
V-bens móveis e imóveis da União.
O art. 4º da apontada Lei n. 9.491/1997 trata das modalidades de desestatização:
Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:
I-alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações;
II-abertura de capital;
III-aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição;
IV-alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;
V-dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos;
VI-concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
VII-aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União.
Ademais, o parágrafo 1º do referido artigo estabelece que “a transformação, a incorporação, a fusão ou a cisão de sociedades e a criação de subsidiárias integrais poderão ser utilizadas a fim de viabilizar a implementação da modalidade operacional escolhida”.
O art. 8º do PND previu a possibilidade de utilização das golden shares pela União nas suas desestatizações. Posteriormente, no ano de 2001, foi editada lei acrescentando na Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976) a possibilidade de utilização das “ações de ouro” por qualquer ente público em suas desestatizações.
Portanto, conforme o regramento legal fixado no PND, a desestatização pode ocorrer de diversas formas, em relação a distintos objetos, com a função precípua de transferir à iniciativa privada aquelas atividades cuja exploração não seja essencialmente vinculada ao Estado.
2.2.2. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a lei nº. 9.491/1997
O Supremo Tribunal Federal (STF) verificou, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.577, as alegações de supostas violações a dispositivos constitucionais pela Lei Federal nº 9.491/1997.
O Tribunal Constitucional brasileiro entendeu que a referida norma seria parcialmente inconstitucional, apenas no tocante à possibilidade de permanência de depósitos judiciais em bancos desestatizados.
O julgamento, da relatoria do eminente Ministro Dias Toffolli, foi concluído em 14 de fevereiro de 2020, e teve a seguinte ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo 1º do art. 4º da Medida Provisória nº 2192-70/2001. Exaurimento da eficácia normativa. Prejudicialidade. Incisos I, II e IV do art. 2º da Lei nº 9.491/97. Programa Nacional de Desestatização. Normas que designam as empresas que poderão ser desestatizadas. Ausência de necessidade de lei específica para a autorização de desestatização. Inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2192-70/2001. Preceito que permite que a União adquira o controle de instituição financeira estadual exclusivamente com o objetivo de privatizá-la ou extingui-la. Constitucionalidade. Artigo 29 e parágrafo único da MP nº 2192-70/2001. Norma que possibilita que os depósitos judiciais efetuados em instituição financeira oficial submetida a processo de privatização sejam mantidos, até regular levantamento, na própria instituição financeira privatizada ou na instituição financeira adquirente de seu controle acionário. Ofensa ao art. 37, inciso XXI, e ao art. 164, § 3º, todos da Constituição Federal. Parcial procedência do pedido. 1. O § 1º do art. 4º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, que possibilita o depósito das disponibilidades de caixa do Poder Público em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente de seu controle acionário, estabelece também uma limitação temporal a essa prática, qual seja, até o final do exercício de 2010, restando claro que o preceito em referência exauriu sua eficácia. Prejudicialidade da ação direta quanto a esse preceito. 2. Não há necessidade de lei específica autorizando a desestatização de empresas, sendo suficiente a autorização legal genérica. Sendo assim, são constitucionais os incisos I, II e IV do art. 2º da Lei nº 9.491/97, os quais designam, de forma geral, as empresas que poderão ser desestatizadas. O inciso I do art. 3º da Medida Provisória nº 2.192-70/2001, por sua vez, tão somente autoriza a transferência do controle acionário do banco estadual para a União, a qual poderá privatizá-lo ou extingui-lo. 3. O art. 29, caput e parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.192-70/2001 possibilita que os depósitos judiciais outrora geridos por instituição financeira oficial sejam mantidos na instituição financeira privatizada ou na instituição adquirente do controle acionário daquela, estabelecendo, com isso, generalização incompatível com art. 164, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual os depósitos públicos deverão ser mantidos preferencialmente em instituições financeiras oficiais. O art. 29 da MP nº 2.192-70/2001 também instituiu um privilégio injustificado em favor do banco privado que adquire a instituição financeira pública. Se o certame tinha como objeto tão somente o controle acionário, a manutenção dos depósitos judiciais na instituição privatizada ou adquirente de controle acionário apresenta-se como verdadeiro bônus em favor do banco privado que venceu a licitação, em ofensa ao princípio da isonomia e, consequentemente, ao princípio da licitação. 4. Prejudicialidade parcial da ação direta, a qual, quanto à parte que se conhece, é julgada parcialmente procedente.
(ADI 3577, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-04-2020 PUBLIC 06-04-2020).
Depreende-se do aludido julgado, que a tese de inconstitucionalidade da essência do PND não prosperou, porquanto o STF não aderiu à tese de necessidade de lei específica para autorização das desestatizações das empresas, em atenção ao princípio da simetria. Nesse ponto, a Suprema Corte entendeu pela constitucionalidade da previsão legal genérica do PND autorizando a desestatização das empresas, serviços e bens mencionados no art. 2º da lei.
3. AS “AÇÕES DE OURO” NAS EMPRESAS DESESTATIZADAS
3.1. Classificações das ações quanto aos direitos dos titulares
Ações são títulos que representam frações do capital social das sociedades anônimas, tratando-se de um valor mobiliário de emissão obrigatória. São, pois, títulos negociados livremente, assegurando a seus titulares a condição de acionista, com todos os direitos e deveres correlatos.
Em relação aos direitos dos seus titulares, há diferentes tipos de ações. Algumas asseguram todos os direitos, sobretudo o direito de voto. Outras asseguram vantagens patrimoniais, embora sem assegurar o direito de voto.
No Brasil, as ações dividem-se em ordinárias, preferenciais e de fruição.
As ações ordinárias conferem apenas os direitos comuns de acionista. Normalmente, são destinadas aos acionistas interessados na gestão da sociedade, porquanto asseguram direito de voto.
Por outro lado, as ações preferenciais possuem determinadas vantagens de ordem patrimonial. O direito de voto pode ser suprimido ou limitado a determinadas matérias. As ações preferenciais possuem como vantagem a prioridade para receber dividendo ou para o reembolso no caso de liquidação da sociedade, além da possibilidade de previsão de outras vantagens no estatuto.
Dentre as ações preferenciais estão as “ações de ouro” (golden share), tratadas com maiores detalhes no tópico subsequente.
Há, ainda, as ações de fruição, decorrentes da amortização das ações, prevista no art. 44 e parágrafos da Lei n. 6.404/1976. Consoante o disposto no §2º do art. 44 da citada lei, “A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia”. As ações de fruição eram ações ordinárias ou preferenciais, que se tornaram ações de fruição após a citada amortização.
3.2. Natureza jurídica das “ações de ouro”
As “ações de ouro”, conhecidas como golden share, são espécies de ações preferenciais que possibilitam determinadas vantagens aos titulares, possibilitando uma forma de controle permanente da companhia.
Marlon Tomazette (Curso de Direito Empresarial, 2017 – vol. 1, p. 576) leciona:
O artigo 18 da Lei 6.404/76 permite que o controle seja exercido por ações preferenciais e sem o exercício do poder de voto. O estatuto da sociedade anônima pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger em separado um ou mais membros da administração da sociedade, além de permitir o poder de veto sobre deliberações da assembleia geral. Este poder de veto não pode ser generalizado, devendo se limitar às matérias especificamente indicadas pelo estatuto da companhia, sob pena de tornar inútil a assembleia geral.
Tal dispositivo permite, pois, a criação de ação privilegiada (golden share) que exercerá um controle gerencial da sociedade, na medida em que, vetando decisões da assembleia geral, assegurará aos administradores o efetivo poder de comando da sociedade.
No tocante às desestatizações promovidas pela União, as golden shares foram previstas no PND, conforme disposto no art. 8º da Lei nº 9.491/1997.
Posteriormente, a Lei Federal nº 10.303/2001 acrescentou ao art. 17 da Lei n. 6.404/1976 o §7º, prevendo a possibilidade de criação de ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, nas companhias objeto de desestatização, consoante poderes especificados no estatuto social da companhia. Assim, as “ações de ouro” passaram a ser admitidas nas desestatizações realizadas por todos os entes federativos.
Sobre as golden share de propriedade do poder público, prossegue Tomazette (2017, p. 276):
Uma nova golden share. A nova redação da Lei das S.A. permite a criação de uma classe especial de golden share nas companhias objeto de privatização. Tais ações são de propriedade exclusiva do poder público federal, estadual ou municipal, e podem assegurar a este o poder de veto sobre as matérias que especificar ou outras vantagens políticas devidamente detalhadas.
Logo, no âmbito das desestatizações, as golden share representam mecanismo para o poder público, apesar da desestatização, manter o controle sobre determinadas questões da empresa desestatizada.
3.3. As “ações de ouro” aplicadas nas desestatizações brasileiras
No contexto das desestatizações brasileiras, as “ações de ouro” (golden share) estão previstas na Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976).
Consoante norma do art. 17, §7º, da Lei n. 6.404/1976, “nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente estatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar”.
Anteriormente à previsão legislativa das “ações de ouro” nas sociedades anônimas, tais ações já haviam sido previstas na Lei n. 8.031/1990, especificamente para as desestatizações realizadas pela União.
Thulio Poubel Catta Preta Leal (O processo de Privatização e as Particularidades das Ações de Classe Especial: Golden Shares, 2014, p. 40), leciona:
Sob a égide da Lei nº 8.031/1990, previu-se a emissão da ação de classe especial em três companhias privatizadas: Companhia Eletromecânica – CELMA, prestadora de serviços de reparo, revisão e manutenção de motores aeronáuticos; Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A – Embraer, que atua no setor aeroespacial e de defesa; e Companhia Vale do Rio Doce, que se concentra no ramo de mineração.
Posteriormente, a Lei nº 9.491/1997, revogando a Lei nº 8.031/1990, passou a prever para as ações poderes especiais em determinadas matérias, o que ampliava os direitos que poderiam ser conferidos às golden shares, antes limitados ao direito de veto. Ao mesmo tempo, a nova lei das privatizações passou a prever expressamente o uso da golden share na privatização de instituições financeiras.
Leal (2014, p. 51) ensina, ainda, que “não há diferença substancial entre a disciplina oferecida pela Lei n. 9.491/1997 e a constante da Lei nº 10.301/2001. Ambas referem-se genericamente a poderes descritos no estatuto social (...)”.
3.4. A importância das “ações de ouro” no contexto empresarial brasileiro
Diante da percepção acentuada na década de 1990 de que o Estado brasileiro precisava deixar de atuar em diversos setores para dedicar-se às atividades essenciais que não pudessem ser transferidas à iniciativa privada, a desestatização de empresas públicas foi vista como importante fator de enxugamento da máquina pública.
Entretanto, não se pode olvidar que determinadas empresas públicas possuíam posição estratégica perante a nação, por serem importantes para economia e para setores estratégicos ligados à área de energia, segurança nacional, serviços públicos etc.
Ante eventuais relevâncias dessas empresas públicas no tocante ao interesse público, a opção política pela desestatização precisava de mecanismo para evitar a adoção pelas empresas desestatizadas de medidas absolutamente contrárias ao interesse nacional.
Assim, embora o poder público tenha desestatizado determinadas empresas, o Estado continuou, em alguns casos, com determinados poderes na gestão das empresas, conforme previsão do Estatuto Social, visando tutelar o interesse público contra eventuais atos privados causadores de prejuízo exacerbado à coletividade.
4. AS “AÇÕES DE OURO” E SEUS REFLEXOS NA ADMINISTRAÇÃO EMPRESARIAL
4.1 Limitações às “aventuras empresariais” para proteção de relevantes interesses públicos
A existência das golden share (“ações de ouro”, conforme tradução livre) tem a função positiva de limitar a autonomia privada, apenas em questões específicas, das empresas desestatizadas, visando proteger relevantes interesses públicos de condutas que possam ocasionar sérios problemas à coletividade.
Nesse contexto, cabe trazer à baila ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 60) sobre as diferenças na atuação do poder público e da iniciativa privada em atividades de interesse público:
A consequência de privatizar uma atividade, colocando-a na livre iniciativa, é que o particular não tem o dever de prestá-la; quando o direito francês elaborou o conceito de serviço público foi exatamente pela ideia de que somente o Estado tem o dever de assumir atividades essenciais, ainda que com prejuízo ou inteiramente às custas do dinheiro público. Além disso, sendo o serviço prestado pelo particular, como atividade privada, não se aplicam princípios como os da continuidade, universalidade, isonomia e outros inerentes à prestação de serviços públicos. Daí a Corte Europeia ter retrocedido um pouco e passado a permitir, em determinadas atividade econômicas consideradas essenciais (como telecomunicações, energia elétrica e outras), a imposição de obrigações de serviço público, especialmente a universalidade e continuidade. Posteriormente, retrocedeu ainda mais quando substituiu a expressão “serviço de interesse econômico geral” por “serviço de interesse geral”. Vale dizer que retirou da expressão o vocábulo “econômico”, tendo em vista que a União Europeia evoluiu de sua posição original, voltada fundamentalmente para fins econômicos, para prestigiar também os serviços sociais (…)
Conforme leciona Di Pietro, o particular, em regra, não tem o dever de prestar a atividade, razão pela qual, em tese é possível que uma empresa desestatizada delibere por restringir a prestação de uma atividade que seja relevante para o interesse público ou para a segurança nacional. Nesse contexto, surge a importância das “ações de ouro” em poder do ente desestatizante, visando permitir ao poder público influenciar no processo decisório da empresa em prol da manutenção da atividade pública que interesse à coletividade.
Trata-se, pois, de mecanismo excepcional, a ser eventualmente utilizado pelo poder público em hipóteses restritas, conforme previsão estatutária, com o único desiderato de proteger interesse público que possa ser severamente afetado por uma equivocada decisão empresarial.
Corroborando o entendimento da excepcionalidade das golden shares, o art. 8º da Lei Federal nº 9.491/1997 dispõe que “sempre que houver razões que justifiquem, a União deterá, direta ou indiretamente, ação de classe especial do capital social da empresa ou instituição financeira objeto da desestatização, que lhe confira poderes especiais em determinadas matérias, as quais deverão ser caracterizadas nos seus estatutos sociais.
Dessa forma, embora desestatizada a empresa, se houver razões que justifiquem, o poder público permanecerá exercendo parcela de controle sobre a administração empresarial, sendo tal controle mecanismo de impedir “aventuras empresariais” que possam gerar danos de grande monta à coletividade e à soberania nacional.
4.2 Diminuição da liberdade econômica
O lado negativo das golden share é a contribuição para reduzir a liberdade econômica das empresas desestatizadas.
As “ações de ouro” são ações preferenciais especiais que concedem ao poder público desestatizante o poderes específicos, consoante previsto no estatuto, havendo, inclusive, possibilidade de poder de veto a decisões específicas tomadas pela assembleia geral.
A existência de tais ações preferenciais especiais contribui para desvalorizar o valor mobiliário dessas companhias no decorrer do processo de desestatização, porquanto a diminuição da liberdade econômica da empresa, mediante a possibilidade de interferência de natureza política.
Portanto, ainda que se considerem as “ações de ouro” uma importante ferramenta para que o Estado não fique alijado do processo decisório das empresas desestatizadas, naqueles casos específicos em que decisões empresariais possam gerar danos razoáveis à coletividade, é inegável que a presença de tais ações preferenciais significam sensível redução na liberdade econômica da empresa desestatizada, culminando em desvalorização monetária, comparativamente a outras empresas privadas que não possuam tais restrições na administração empresarial.
5. CONCLUSÃO
A Constituição da República de 1988 trouxe como valores da ordem econômica, dentre outros, a livre iniciativa, com expressa previsão de atuação estatal na área econômica tão somente em hipóteses excepcionais, justificadas na defesa da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.
Nesse contexto, o Estado brasileiro passou a buscar a desestatização de empresas estatais que não cumprem funções de defesa de relevante interesse coletivo nem atuam em prol da segurança nacional, criando-se, pois, o Programa Nacional de Desestatização (PND), consoante os ditames da Lei Federal nº. 9.491/1997, lei vigente que trata do conceito, objeto, modalidades e objetivos da desestatização.
Visando evitar possíveis danos a relevantes interesses públicos, em determinadas desestatizações foram previstas ações preferenciais especiais, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, visando dotar o Estado de específicos poderes na gestão da empresa desestatizada, com o desiderato de resguardar a coletividade de condutas empresariais prejudiciais ao interesse público.
Assim, a Lei Federal nº 10.303/2001 deu nova redação ao art. 17 da Lei n. 6.404/1976, acrescentando o §7º, possibilitando a criação de ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, nas companhias objeto de desestatização, consoante poderes especificados no estatuto social da companhia, constituindo, pois, o regramento legal das “Ações de ouro” (“golden share”), para utilização restrita do ente público em hipóteses excepcionais.
A previsão das golden share, embora tenha o efeito negativo de restringir a liberdade econômica da empresa desestatizada, tendo em vista a possibilidade de interferências de natureza política na gestão empresarial, tem o efeito positivo de evitar “aventuras empresariais” maléficas à coletividade, diante da possibilidade de atuação do ente desestatizante na gestão empresarial visando resguardar o interesse público.
Os efeitos positivos das “ações de ouro” preponderam diante da importância da previsão de mecanismos de controle estatal sobre atividades empresariais quando estas forem relevantes para o interesse público.
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