Resumo
A desconsideração da personalidade jurídica é uma ferramenta prevista na legislação vigente que objetiva desconsiderar a pessoa jurídica afim de atingir o patrimônio da pessoa natural, que são os sócios e-ou administradores da sociedade. A questão central da pesquisa está acerca da morosidade processual , sob a ótica das relações do CC/02, causada pelas exigências da Legislação Brasileira.Uma nova visão, pautada em decisões judiciais que versam sob outras matérias poderão contribuir para novas teses e novos entendimentos acerca dos requisitos deste instituto, proporcionando uma celeridade nos ritos processuais e satisfação dos direitos dos credores.
Palavras-chave: Inadimplência, Personalidade Jurídica, Desconsideração.
THE IRREGULAR CLOSING OF ACTIVITIES AND THE DISCONSIDERATION OF LEGAL PERSONALITY IN B2B RELATIONS
Abstract
The disregard of the legal personality is a tool provided for in the current legislation that aims to disregard the legal person in order to reach the natural person's assets, which are the partners or directors of the company. The central question of the research is about the procedural slowness, from the perspective of the relations of the CC / 02, caused by the demands of the Brazilian Legislation. requirements of this institute, providing speed in procedural rites and satisfaction of creditors' rights
Key-words: Default, legal personality, Disregard.
1 INTRODUÇÃO
Em uma sociedade capitalista, na qual o mercado é cada vez mais competitivo, é natural e necessário que as organizações sejam avaliadas pelos seus resultados e lucros gerados. Sócios e administradores aspiram diariamente por soluções e possibilidades de redução de despesas e melhoria de margem.
Pior do que ter uma margem estreita é gerar receita e não obter lucratividade, por isso uma das maiores prejudiciais de liquidez financeira de uma sociedade é a inadimplência de seus clientes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas.
A inadimplência empresarial é assunto amplamente discutido, uma vez que a “mora” acarreta uma lide judicial, através de uma ação de cobrança ou de execução. Mesmo após o trânsito em julgado de uma decisão favorável ao credor, lamentavelmente não satisfaz seu “direito” pois a pessoa jurídica condenada, em incontáveis vezes, não possui caixa ou ativos suficientes para liquidar a obrigação.
Uma alternativa para conseguir receber os valores que lhe são devidos seria desconsiderar a Personalidade Jurídica afim de alcançar o patrimônio na pessoa física dos sócios e/ou administradores, entretanto, na legislação vigente a Desconsideração da Personalidade Jurídica é permitida em algumas circunstâncias que na prática mercantil não atendem as necessidades dos credores.
Inspirado em decisões acerca da mesma temática, mesmo de outras matérias, o presente estudo abordará novas nuances acerca dos limites da personalidade jurídica e sua desconsideração, sob a ótica das relações Civilistas, nas quais os direitos e garantias do credor possam ser satisfeitos de forma célere.
2. A PERSONALIDADE JURÍDICA
2.1 Contexto histórico
Antes do surgimento das empresas, existia no século XII regras de comportamento dos comerciantes que era a fase embrionária do “Direito dos Comerciantes”. Na França, Tais condutas e regras seriam a inspiração para o Código Comércio Napoleônico de 1807, como núcleo, os atos do Comércio. Durante 15 anos, no reinado do Imperado Dom Pedro II, foi discutido na Assembleia Geral o primeiro Código Comercial Brasileiro, entrando em vigor em 1850, também inspirado no Códigos de Comércio de Portugal, da França e da Espanha.
Foi na Inglaterra que surgiram as primeiras indústrias, sendo elas no segmento têxtil. Até esta época tudo que as pessoas precisavam eram produzidos em casa como tecidos e utensílios domésticos. Em 1942, na Itália, eixo central da legislação deixa de ser o “comerciante” para entrar em cena a figura do “empresário”, neste contexto o direito comercial clássico abrange as atividades não apenas mercantis para todas aquelas que se enquadram no conceito econômico e jurídico de empresa. Diante deste novo cenário, com deveres e obrigações o Direito Comercial torna-se Direito empresarial.
Inspirado na Legislação Italiana, o Brasil promulgou em Janeiro de 2002 o Código Civil, revogando parte do código comercial de 1850 e expressamente o código de 1916.É evidente a inspiração Italiana no artigo 966 do Código Civil em função dos conceitos de empresa e empresário: profissionalismo; atividade econômica; organização dos meios para a atividade; e produção ou circulação de bens ou serviços.
2.2 Gestão empresarial - Responsabilidade dos Sócios e Administradores
Mesmo diante de tantos avanços á época, anos depois, em 1950, na Universidade de Harvard que os estudos sobre a administração das empresas começaram a ser amplamente discutidos, estudos estes sob uma nova ótica a fim de separar as figuras de empresa,empresário e administrador, definindo assim cada qual seu papel dentro do organismo da Sociedade empresarial.
Em seus trabalhos, o autor Marcelo M. Bertoldi[LdSV1] , esclarece que o Direito brasileiro advém do Direito italiano , no qual há a teoria da empresa. Existem definições jurídicas da empresa como atividade econômica, gerando direitos e obrigações, assim como para o Administrador e empresário.
O Gestor/administrador da sociedade por sua vez deverá atuar com boa-fé, cautela e responsabilidade, principalmente porque no Código Civil atual, a sociedade será obrigada a responder pelos danos causados a terceiros, por atos do administrador.
3. A INADIMPLÊNCIA EMPRESARIAL
3.1 O empreendedorismo e o Risco da atividade econômica
Sabe-se que toda atividade econômica possui relativos riscos, no entanto alguns empreendedores, na ilusão que dará tudo certo acabam por sonhar alto e não analisam todos os riscos, fazendo investimentos desnecessários e consequentemente levando a sociedade empresária a insolvência.
Existe um alto numero de sociedades empresárias que simplesmente fecham as portas do dia para a noite e sequer dão satisfação aos seus credores. Foi realizado um estudo pela Agência Brasil , no qual aponta que existem hoje mais de 3,7 milhões de empresas que encerraram suas atividades e a Inscrição da pessoa jurídica não fora baixada, tudo isso em função de processos e normas que tornam o processo complexo .
Ao encerrar as atividades da sociedade de forma irregular, o sócio / administrador , não age dentro dos principios da legalidade, uma vez que não observa os compromissos diante da sociedade. Existem casos em que a sociedade torna-se fantasma e simplesmente abre-se uma outra “empresa” em nome de um familiar, amigo ou laranja e a “empresa” volta a “operar” em outro cadastro.
Na legislação atual, precisamente no artigo 50 do Código Civil/2002, para que seja acatado o pedido de Desconsideração da Personalidade jurídica, o credor precisa comprovar que o devedor cometeu algum ato ilicito como Fraude, confusão patrimonial, Desvio da finalidade da empresa. Nestes casos é possível que aconteça a desconsideração ,e somente após esta decisão favorável é que o patrimônio do então sócio/administrador está ao alçance das obrigações e apto a ser utilizado para liquidar e satisfazer a dívida para com o credor.
3.2. O instrumento de desconsideração da personalidade Jurídica
A desconsideração da personalidade é uma ferramenta jurídica , que foi elaborada com o objetivo retirar a “blindagem patrimonial” da sociedade , assim como impedir e coibir os excessos da proteção patrimonial outorgada pela personalização das sociedades empresariais.
Conforme o autor Professor Fábio Ulhoa Coelho[LdSV2] :
A doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais nos EUA, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originariamente cabia à sociedade.
Desta forma , a ferramenta de desconsideração da personalidade jurídica, faz com que o “véu” que blinda o patrimônio do sócio/administrador , na condição de pessoa natural seja retirado.Uma vez retirado esta proteção é possível pegar
3.3.Primeiro caso de desconsideração da personalidade jurídica
Em 1897, na Inglaterra houve o primeiro caso em que o patrimônio da pessoa natual, foi utilizado para cumprir as obrigações assumidas pela sociedade empresária. Na lide conhecida como Salomon x Salomon , conforme Marlon Tomazette:
Aaron Salomon era um próspero comerciante individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a uma sociedade anônima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 mil ações, e outros seis sócios, membros de sua família, apenas uma cada um. Além das ações, o mesmo recebeu várias obrigações garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia.
Em um ano, a companhia mostrou-se inviável, entrando em liquidação, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do mesmo, pois os demais sócios eram fictícios. O juízo de primeiro grau e a Corte de apelação desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da sociedade. Tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída, mas estava aí a semente da "disregard doctrine”.
Este caso em especial, ficou grava como marco, a partir de então este tipo de tratativa ganhou proporção e foi ganhando espaço em novos territórios sob sistema legal de Common Law, em especial, os Estados Unidos, onde teve uma boa acolhida na jurisprudência e amplo desenvolvimento doutrinário. Na década de 50, a desconsideração alcançou espaço no Sistema Jurídico Alemão, alastrando-se para demais países europeus e outros sob sistema de Civil Law.
3.4 A “disregard doctrine” e a legislação vigente .
Na década de 60, no Brasil, os primeiros estudos no que tange a temática ficaram em evidência. O estudioso Rubens Requião, defendia a tese da “anulação integral da Personalidade”, todavia o código Civil de 1916 estava vigente e não previa tal efeito, outros juristas mantinham o entendimento que caberia ao Juiz natural aplicar a disregard doctrine , conforme caso concreto. Por anos apenas as teses de Rubens Requião foram usadas como argumentação.
Com o surgimento do Código de defesa do consumidor, na década de 90, a ferramenta da desconsideração da Personalidade Jurídica foi positivada. Quando o Novo código de processo Civil de 20015 entrou em vigor, em Março de 2016, os procedimentos para a aplicação da ferramenta ficaram ainda mais evidenciados, mesmo evidenciados é importante reiterar que o processo por sua vez não é simples, haja vista que é dever garantir o contraditório, ampla defesa e o devido processo legal, conforme preceitua a carta magna em seu artigo 5º, inciso LIV : “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Recentemente, em Novembro de 2019, O Novo Código de Processo Civil, em sua reformulação, teve em seu contexto esclarecido os elementos que até então não estavam explícitos, nesta mesma edição o legislador reitera a importância do processo democrático de direito, com as respectivas existências e garantias constitucionais que asseguram o due process of law . Conforme o Artigo 9º do CPC 2015
“Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida”.
4. O ENCERRAMENTO IRREGULAR DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS
Ao contrapor a Teoria Menor (CDC) e a Teoria Maior (CPC e CC), observa-se que nas relações contratuais que são tuteladas pelo CPC, onde a Teoria maior é aplicada existe uma dificuldade maior do credor em conseguir a desconsideração da personalidade jurídica nos aspectos de “Fraude” e Confusão Patrimonial”. A comprovação destes argumentos necessita de evidências das quais o credor precisaria entrar na esfera administrativa da empresa. A questão central é:
O Encerramento irregular das atividades de uma empresa poderiam ser também pressupostos para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica?
Ora pois, se o Sócio e/ou administrador encerrou as atividades da empresa e não fez todo o processo administrativo legal para que o mercado e a sociedade tomassem o conhecimento, não seria este responsável por tal falha?
Por que não foi iniciado o processo de dissolução, conforme o art. 1.087, CC/02, recuperação judicial ou falência, conforme previsto na Lei?
A falta da legislação que adverte e penaliza e a omissão deste comunicado, na espera civil, dá margem a atitudes fraudulentas, além de comprometer as informações públicas que são dados para tomadas de decisões do Poder Público.
Coelho (2012, p. 44) ressalta que “em razão do princípio da autonomia patrimonial, as sociedades empresárias podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra os credores ou mesmo abuso de direito”. Então “A desconsideração da personalidade jurídica visa a impedir a fraude ou o abuso de direito” (SAAD. 1999, p. 243)
O ministro Luis Felipe Salomão do Superior Tribunal de Justiça, em 2018 em sua fundamentação que tratava sobre o tema (REsp 1.729.554/SP), afirmou que :
“O instituto da desconsideração da personalidade jurídica se apresenta como importante mecanismo de recuperação de crédito, combate à fraude e, por consequência, fortalecimento da segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, atuando, processualmente, sobre o polo passivo da relação, modificando ou ampliando a responsabilidade patrimonial.”
Martins (2014) elucida os porquês e a quem aplica-se a ferramenta da desconsideração, haja vista que tribunais aplicam-na com o intuito de responsabilizar sócios e ou administradores na pessoa natural que agem com abuso de direito e/ou atos fraudulentos em benefício próprio, por intermédio e proteção da pessoa jurídica.
Neste sentido, quando uma empresa encerra suas atividades de forma irregular, presumir-se-ia que houve conduta irregular dos sócios e/ou administradores, durante a gestão empresarial, tanto que faliu a sociedade ou encerrou-a irregularmente. Poderia assim, os credores pleitear a desconsideração da personalidade jurídica, a fim de cobrar das pessoas naturais.
4.1 Encerramento irregular à luz da Súmula 435 STJ
Conforme entendimento, as relações obrigacionais relativas ao CTN – Código Tributário Nacional, estão sujeitas a aplicação desta súmula, ou seja, uma empresa que por sua vez encerrou suas atividades de forma irregular, por si só está apto ao redirecionamento da Execução Fiscal a seus sócios e administradores, que poderão sofrer a execução fiscal em sua pessoa natural. Assim entende-se que estes responderão de forma solidária.
CNT Caput, Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
A Súmula 435 do STJ não trata sobre desconsideração da personalidade, mas sim sobre redirecionamento da execução fiscal à luz de regras próprias do CTN, não sendo possível que as normas de um sejam aplicadas de forma isolada.
4.2 Encerramento irregular à luz da Lei Ambiental
No que tange atos em desfavor ao meio ambiente não é necessária a comprovação do requisito subjetivo, todavia é necessária a comprovação do inadimplemento da obrigação.
Na esfera ambiental , a desconsideração da personalidade está prevista no art. 4º da Lei 9.605 de 1998 que dispõe que:
“Art.4º:Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
Desta forma, entende-se que não é necessária a existência de culpa ou de excesso de poderes por parte dos sócios ou dos administradores, bastando somente a comprovação de insuficiência patrimonial para reparar os danos causados pela pessoa jurídica ao meio ambiente
4.3 Encerramento irregular à luz do CDC
Em vidência desde o Código de Defesa do consumidor, conhecido também como CDC, prevê que é possível a desconsideração da personalidade jurídica , mesmo sem pedido do consumidor, quando a sociedade estiver em alguma situação que configure insolvência ou que enseja riscos ao consumidor no que tange seus direitos de crédito ou ressarcimento. Nestas circunstâncias , poderá o patrimônio dos sócios ser utilizado para sanar.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
É desafiador para a sociedade empresária, que na condição de credor, tenha seus direitos creditórios respaldados no CC/02, haja vista que poderá sair vencedor de uma lide judicial, mas não o bastante para receber seus direitos, mesmo após um exaustivo e longínquo processo judicial seja ele execução ou cobrança.
Mesmo após estudos acerca da Desconsideração da Personalidade Jurídica, nos quais diversos doutrinadores concordam com sua utilização e seus benefícios para sociedade, encontra-se uma dificuldade maior na aplicação das leis, haja vista que a aplicação efetiva está fragmentada em vários ramos do direito e cada qual com sua particularidade.
Diversos meios para evitar fraudes podem ser aplicados no Brasil, todavia se faz necessária uma revisão legislativa para que as atualizações sejam realizadas, obviamente trazendo segurança jurídica para a sociedade e respeitando todo o tramitar processual jurídico para tal feito.
Nesta oportunidade, conclui-se que ainda tem muito o que ser discutido e estudado acerca da temática e das questões centrais do artigo, objetivando criar ferramentas, das quais o credor terá seu direito protegido contra fraudes
GLOSSÁRIO
B2B¹: Bussines to Bussines são relações entre empresas.
Due process of law : Devido Processo Legal
Mora: atraso em compromisso assumido
Disregard doctrine : Teoria da Desconsideração
REFERÊNCIAS
BRASIL, Lei 13.105 de 2015. Código de Processo Civil.
BRASIL,Código de Processo Civil (2015). Lei 13.105.Disponível em, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-018/2015/lei/l13105.htm
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. reform. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo Código Civil. Doutrinas (VII): Abuso do Direito. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 26, nov-dez. Porto Alegre: Editora Síntese, 2003.
COELHO, Fábio Uchôa. Curso de direito comercial. Ebook letra tamanho médio. Editora Saraiva. 16. ed., 2012, p. 44. COELHO, Fábio Uchôa. Curso de direito comercial. Ebook letra tamanho médio. Editora Saraiva. 16 ed., 2012, p. 56.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Ebook versão PDF, Editora Forense, 2014, p. 168.
CEOLIN, Ana Carolina Santos. Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002
