RESUMO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso objetiva analisar a possibilidade da reparação civil em decorrência do abandono afetivo do indivíduo por seu genitor. Pretende se verificar o posicionamento dos Tribunais Brasileiros, frente a essa nova forma de responsabilização por dano moral. A pesquisa justifica se diante da importância da família na sociedade. Vislumbrando ainda o cumprimento das atribuições pertinentes ao exercício do poder familiar, quando da dissolução da sociedade conjugal. Estabeleceu se como base estrutural o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Ressalta-se que a discussão em comento, não está fixada unicamente no afeto sentimental, mas ainda ao direito constitucional de ser cuidado. Assim, pretende-se esclarecer o que entende-se por Abandono Afetivo, para que esse tipo de ação/omissão possa ser amparado pelo direito, capaz de propiciar discussão judicial, requerendo a reparação civil. A metodologia adotada para o desenvolvimento da pesquisa foi o de Revisão Bibliográfica e documental. O levantamento das obras foi feito através de busca na internet, por meio de palavras chaves como: Abandono Afetivo, Desafeto dos pais, Reparação de danos. Foram analisados os conceitos de poder familiar, o instituto da guarda dos filhos menores, bem como o princípio do melhor interesse da criança, de modo a concluir pela possibilidade, ou não, de reparação civil decorrente do Abandono Afetivo.
Palavras-chave: Abandono Afetivo. Desafeto dos pais. Reparação de danos.
ABSTRACT
This Course Conclusion Paper aims to analyze the possibility of civil reparation as a result of the individual's emotional abandonment by their parent. It is intended to verify the position of the Brazilian Courts, in the face of this new form of liability for moral damage. The research is justified given the importance of the family in society. Also envisioning the fulfillment of the attributions pertinent to the exercise of family power, upon the dissolution of the conjugal society. The principle of the best interest of children and adolescents was also established as a structural basis. It is noteworthy that the discussion under discussion is not fixed solely on sentimental affection, but also on the constitutional right to be cared for. Thus, it is intended to clarify what is meant by Affective Abandonment, so that this type of action / omission can be supported by law, capable of providing judicial discussion, with a request for civil reparation. The methodology adopted for the development of the research was the Bibliographic and documentary review. The survey of the works was done through an internet search, using keywords such as: Affective Abandonment, Parental Discomfort, Damage Repair. The concepts of family power, the institute of custody of minor children, as well as the principle of the best interest of the child were analyzed, in order to conclude by the possibility, or not, of civil reparation resulting from Affective Abandonment.
Keywords: Affective Abandonment. Parental disaffection. Damage repair.
1. INTRODUÇÃO
Conforme dispõe o texto constitucional, o convívio familiar é um direito da criança e do adolescente. Contudo, ainda que defeso em lei, corriqueiramente nos deparamos com situações de abandono dos filhos por parte de seus genitores. Abandono esse que pode se de não somente no sentido material, mas ainda em relação ao afeto.
O Abandono Afetivo vem tomando grandes proporções em nossos tribunais, o desafeto pelo genitores tem ocasionado demandas judiciais, onde os filhos desamparados afetivamente buscam reparação civil pelos danos causados em decorrência do desafeto.Inicie seu trabalho, contextualizando, de forma sucinta, o tema de sua pesquisa.
A afetividade abordada pelo presente artigo acadêmico trata do cumprimento dos deveres de ordem imaterial no que tange o exercício do poder familiar, ainda seu cumprimento seu exercício quando da dissolução da sociedade conjugal.
Passadas estas preliminares, objetiva se analisar as discussões e entendimentos acerca do abandono afetivo pelos pais com efeito da responsabilidade civil, inclusive reparação por danos morais.
Este estudo justifica se pela relevância do assunto para à sociedade. Uma vez que os efeitos do abandono, ainda que enquanto criança, repercute em toda a vida do indivíduo, podendo fazer com que ele desenvolva transtornos psicológicos, de identidade. Deixando sequelas que podem influir profundamente em seus relacionamentos futuros e sua vida em sociedade.
Acerca dos efeitos que o abandono afetivo reproduz na vida dos filhos. O objetivo principal é responder o questionamento sobre a possibilidade de reparação civil, em condenação pecuniária pelo desafeto dos pais.
Para tanto é imperioso o seguinte questionamento: é possível se mensurar o valor do afeto mesmo constatando a negligência e omissão dos pais?
Para esta pesquisa, o método utilizado foi o de Revisão Bibliográfica, onde foram utilizado artigos científicos, documentos monográficos já publicados, jurisprudências e obras de autores como: CAMPOS JUNIOR (1998), KRIEGER (2006) e CHAVES, (2008).
O levantamento foi realizado previamente pela internet, através de palavras chaves como: Abandono Afetivo. Desafeto dos pais. Reparação de danos, através do qual foi possível levantar materiais que tratam o assunto, sendo às alheias descartadas.
2. A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E À GUARDA DOS FILHOS MENORES
O ordenamento jurídico pátrio preconiza um rol de direitos e obrigações atribuídos aos pais, a fim de propiciar cumprimento dos direitos legalmente garantidos aos filhos menores. Tais atribuições devem ser exercidas em condições de paridade por ambos os genitores, visando o melhor interesse do menor.
A expressão pátrio poder, prevaleceu no ordenamento jurídico brasileiro até o Código Civil de 1916, onde, o poder era exercido exclusivamente pelo pai. Isso se deu por muito tempo devido ao que ficou conhecido como Patriarcado, que é um sistema social em que homens mantêm o poder primário e predominam em funções de liderança política, autoridade moral, privilégio social e controle das propriedades. No contexto familiar, o homem, mantinha a autoridade sobre as mulheres e as crianças (NARVAZ, KOLLER, 2006).
Contudo, com o passar do tempo, esse “poder” tornou se inerente a ambos os genitores. De acordo com Grisard Filho (2011, p. 35), o poder familiar é “Um conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social”.
Noutro giro, Campos Jr. entende que poder familiar é o “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante às pessoas e aos bens dos filhos menores. Em decorrência do exercício do poder familiar os pais exercem a guarda natural sobre os filhos menores” (CAMPOS JUNIOR, 1998, p. 317).
Deste modo, compreende se que, a guarda é um dos atributos do poder familiar que os pais exercem sobre os filhos menores. Sendo ainda que vale ressaltar que a guarda não se confunde com poder familiar, pois este é exclusivo dos pais, e só será extinto nos casos previstos no art. 1.635 do Código Civil/2002.
Por quanto, no que refere ao conceito de guarda, no sentido jurídico, para relevância do presente artigo, incumbe destacar as seguintes definições:
A guarda não se define por si mesma senão através dos elementos que a asseguram, vinculada ao poder familiar, com base na ideia de posse, surge como um direito-dever natural e originário dos pais que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais (GRISARD FILHO, 2011, p. 58).
Dentre os entendimentos doutrinários, Diniz compreende que guarda é “à ação ou efeito de guardar, vigilância em relação a uma coisa ou pessoa, proteção, vigia, sentinela” (DINIZ, 1998, p. 691).
O poder familiar não é absoluto, conforme dispõe o art.1635 do Código Civil/2002. Cabe ao Estado fiscalizar seu exercício visando o melhor interesse do menor, estando legitimado a interferir no seio família quando necessário podendo suspendê-lo ou até mesmo destituí-lo (KRIEGER, 2006).
Quando da dissolução conjugal, surge o grande questionamento sobre com quem irá presidir os filhos do ex-casal. Ressalta-se conforme dispõe o Artigo 1632 do Código Civil, “a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos" (BRASIL, 2002).
É importante, destacar que a dissolução da relação conjugal através do divórcio, finda o vínculo marital, não a relação genitores para com o filho. Ou seja, a criança não se divorcia dos pais. A priori, quando ocorre a dissolução conjugal, os genitores definirão sobre as atribuições de cada um, em relação à formação da criança e do adolescente.
Contudo, em caso de não consenso, incumbe ao poder judiciário dirimir tal conflito, a fim de estabelecer a qual genitor incumbirá à guarda dos filhos. Tendo em vista, que guarda e o direito de visita são institutos jurídicos que permitem aos pais continuarem exercendo sua autoridade parental mesmo após a dissolução conjugal (CHAVES, 2008).
O artigo 1583 § 1º do Código Civil define os tipos de guarda, em unilateral ou compartilhada. Além da guarda compartilhada e unilateral, a doutrina ainda prevê a possibilidade de uma guarda alternada. Contudo, faz-se mister, destacar, que esta modalidade de guarda não obtém previsão legislativa, há apenas entendimento doutrinário.
O conceito de guarda alternada, melhor se define nas lições de Grisard Filho:
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se. (GRISARD FILHO, 2002, p. 154).
Está modalidade de guarda é muito criticada pela doutrina e pela jurisprudência, não sendo muito utilizada pelos tribunais, tendo em vista atender mais ao interesse dos pais do que da criança. São vários os fatores apontados por eles que de acordo com o entendimento deles, seriam prejudiciais à criança.
Questões como à falta de constância de moradia. Dessa forma segundo eles cada genitor concentra o poder familiar por determinado tempo de maneira alternada. Também há à questão da formação e os hábitos da criança, que ficam prejudicados, pois não há predominância quanto às orientações dos genitores.
2.1 Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1583 e 1584 do Código Civil. Surgindo como um modelo de manutenção e preservação dos vínculos familiares.
Pereira entende como guarda compartilhada:
[...] nesta modalidade de guarda os filhos permanecem assistidos por ambos os pais, dividindo responsabilidades, sem a necessidade de fixação prévia e rigorosa dos períodos de convivência, cabendo-lhes as principais decisões relativas à educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer etc. (PEREIRA, 2014, p. 498).
“Nesta modalidade de guarda ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham ao mesmo tempo de todas as decisões importantes relativas à prole, embora vivam em lares separados” (GRISARD FILHO, 2010 p. 21).
Em análise aos pensamentos exposto pelos autores supra, é possível concluir que, a Guarda Compartilhada pode ser entendida como, uma modalidade de guarda onde todas as decisões em relação à criança e suas rotinas são de responsabilidade de ambos os genitores, que são titulares de direitos e deveres sobre os filhos.
Observa-se que, a guarda compartilhada não se confunde com a guarda física, ou seja, convivência sobre o mesmo teto. Apesar de se estabelecer que o menor, terá uma casa como referência de lar, a guarda compartilhada consiste em que ambos os genitores terão os deveres de cuidado e proteção para com o menor.
A Lei n° 13.058 de 22 de dezembro de 2014, determinou a guarda compartilhada como regra em caso de separação dos pais. Como uma corrente que elenca a necessidade de se manter todos os membros da família envolvidos, tentando assim, amenizar possíveis sequelas causadas pela dissolução conjugal (BRASIL, 2014).
Na prática, o casal fica responsável conjuntamente de forma igualitária por levar o filho na escola, médico, passeios, tem direito de visitação sem restrições, dentre outras atribuições, ou seja, estão responsáveis por toda rotina pertinente à vida do menor. Quando da falta de consenso entre os genitores quanto à guarda dos filhos, o juiz é quem fixará a guarda. E nesse caso a regra é pela guarda compartilhada. Entretanto, há exceções na lei: quando um dos genitores declarar que não deseja a guarda do menor; quando um dos genitores não está apto a exercer o poder familiar (CHAVES, 2008).
A guarda compartilhada não é obrigatória, não tem caráter imperativo, na medida em que um dos genitores pode abrir mão de seu direito de compartilhamento. Ou até mesmo quando a relação do ex- casal é tão conflituosa que acarretaria danos na formação da criança, violando o princípio do melhor interesse do menor.
De acordo com o entendimento dos Tribunais, somente poderá o genitor ser considerado inapto ao exercício do poder familiar, por meio de decisão judicial a qual determine a suspensão ou até mesmo a perda do poder familiar.
Todavia, em que pese à guarda compartilhada ser a primeira opção para ser adotada pelos genitores, tendo sido disposta pelo código civil como regra, para definição da guarda, deve-se avaliar cada caso, com suas especificidades, sempre visando o melhor interesse do menor (DIAS, 2010).
Neste sentido são vistas jurisprudência com o entendimento pela guarda não compartilhada, tendo em vista o melhor interesse da criança/adolescente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FILHO MENOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. A antecipação de tutela consiste na concessão imediata da tutela reclamada na petição inicial, mas sua concessão pressupõe existência de prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança da alegação e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Inteligência do art. 273 do CPC. Em se tratando de discussão sobre guarda de criança, é necessária a ampla produção de provas, de forma a permitir uma solução segura acerca do melhor interesse do infante. Mostra-se correta a decisão que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, diante da tenra idade da criança. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, mas, no caso, diante da situação de conflito e, especialmente pela idade do filho, a guarda compartilhada é totalmente descabida. A prova constante nos autos não autoriza, desde logo, a alteração da decisão de guarda materna e a redução dos alimentos. No decorrer da instrução processual, com a exposição fática e maior esclarecimento do contexto, pode ser readequada as questões, se for o caso. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70064361207, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do... RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 14/04/2015).
Percebe se à preocupação dos tribunais nesse sentido, com a segurança e o bem estar da criança e do adolescente, tendo em vista que à convivência harmoniosa com os seus reflete em toda a sua vida.
2.2 Guarda Unilateral
De acordo com o disposto no Art.1.583, § 2° do Código Civil, à guarda unilateral, é quando a guarda é atribuída a um só genitor, sendo definido como guardião àquele que revele melhores condições de exercê-la. Enquanto ao outro é conferida apenas a regulamentação de visitas (BRASIL, 2002).
Nesse contexto o “não guardião”, aquele que não tendem a guarda não está isento de exercer o poder familiar. Ainda que as decisões pertinentes à rotina do filho esteja incumbida apenas ao genitor guardião, o outro genitor poderá exercer direitos inerentes a fiscalizar o interesse dos filhos, inclusive solicitar informações no que diz respeito à saúde física, mental, psicológica e a educação dos filhos. A guarda de fato, é atribuída apenas a um genitor, ficando o outro com o direito de visitas periódicas (ABRAHÃO, 2007) .
Para Grizard Filho (2002, p.108) as visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer, devido às angústias perante os encontros e as separações repetidas.
O Código Civil vigente dispõe que, poderá ser concedida a guarda unilateral quando um dos genitores declarar em juízo que não quer a guarda do menor; ou quando um dos genitores não está apto a exercer o poder familiar. Há ainda outras possibilidades para concessão da guarda unilateral, o que dependerá do caso concreto. Podendo mencionar como exemplo, quando os pais moram em cidades diferentes e distantes. Sempre sendo necessário demonstrar que o melhor interesse da criança está sendo respeitado DIAS, 2010).
A lei brasileira dá preferência à guarda compartilhada, pois a guarda a somente um dos genitores traz consigo um rígido regime de visitas e via de regra, só é aplicada quando houver decisão unânime dos pais em relação a este tipo de guarda (DIAS, 2010, p. 435).
É importante ressaltar que, mesmo no caso de consenso entre os pais sobre a guarda dos filhos menores, o acordo precisa ser homologado em Juízo. Ou seja, o poder judiciário sempre atuará, no que refere à definição da guarda do menor. Portanto, nos casos da dissolução conjugal, sempre que houver filhos menores, o divórcio ou a dissolução da união estável seguirá pela via judicial, não sendo admitido que à mesma se dê diretamente em cartório, sendo ainda a matéria, obrigatoriamente analisada em Juízo, ouvindo-se sempre Ministério Público.
Neste sentido é imperiosa as lições de Maria Berenice Dias, que entende que “Mesmo que a definição da guarda e da visitação esteja a cargo dos pais, o que for acordado depende da chancela judicial, o que só ocorre após a ouvida do Ministério Público” (DIAS, 2010, p. 435).
Caso o juiz verifique alguma situação que prejudique os filhos, poderá não homologar a separação, ou não homologar somente o que achar de irregular.
2.3 O melhor Interesse da Criança e do Adolescente
A Constituição da República/1988 dispõe em seu art. 227 que:
Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Assim, considerando a qualidade de pessoa em desenvolvimento, seja no âmbito moral, bem como no âmbito social, o Estatuto da Criança e do Adolescente o ECA, mais especificamente em seu artigo 100, parágrafo único, inciso I, elevou a condição da criança/adolescente como sujeito de direitos, inserindo o princípio do melhor interesse do menor, devendo este ser colocado entre os princípios que rege medidas de proteção, integral da criança (BRASIL,1990).
O ECA dispõe sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, como fundamento primário de todas as ações voltadas ao menor. Destacando a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, de modo a identificar fatores a fim de que, os direitos e garantia da criança sejam alcançados plenamente. Colocando ainda a criança e o adolescente ao centro da discussão jurídica em se tratando de guarda, analisando-se antes do interesse dos pais o interesse maior do menor (GAMA, 2008).
No que tange a definição da guarda na esfera judicial, de modo a priorizar a aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o juiz deve observar as peculiaridades de cada núcleo familiar.
Gama expõe acerca do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente que:
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equívoco na história da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito (GAMA, 2008, p.80).
Nesse sentido, conclui-se que, o princípio do melhor interesse da criança não se restringe a definição da guarda, mas sim em priorizar todos os aspectos que envolvem o pleno desenvolvimento do menor. O melhor interesse do menor deve ser considerado como prioridade absoluta diante dos genitores, em virtude de se tratar de crianças e adolescentes em processo de formação da personalidade. Sendo que este ainda conforme observado somente poderá ser constatado no caso concreto, considerando suas peculiaridades.
3. DO ABANDONO AFETIVO
Afetividade é entendida socialmente como amor e carinho, o que pré define o abandono afetivo como ausência de amor, de afeto. O princípio jurídico da afetividade, disposto nos artigos. 226 §4º, 227, caput, § 5º c/c § 6º, e § 6º, da CRF/ 1988, não exprime a imposição do dever de amar, no que tange ao afeto como um sentimento de amor e carinho. Ou seja, não há como obrigar um pai amar o filho (BRASIL, 1988).
O afeto é construído como autoridade no âmbito do Direito em geral, “vai além do sentimento, e está diretamente relacionado à responsabilidade e ao cuidado.” (PEREIRA, 2012, p.8). Segundo ele é com base nessa construção técnica que doutrina contemporânea, afirma que o afeto tem valor jurídico, ou mais do que isso, foi alçado à condição de verdadeiro princípio geral.
O princípio jurídico da afetividade está intimamente atrelado à dignidade da pessoa humana, sendo capaz de influenciar fortemente o desenvolvimento psíquico e moral da criança e adolescente. Para Maria Berenice Dias, acrescenta-se o princípio da afetividade como norteador do Direito de Família, sendo base do respeito à dignidade humana e da solidariedade familiar, mesmo que este princípio ainda não tenha dispositivo legal (DIAS, 2005, p.66).
O ECA, em seu art. 3º, o dispõe :
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem. (incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) (BRASIL, 1990)
Destarte, diante das breves observações aqui apresentadas é possível observar, que, não há como obrigar um pai a amar o filho, mas a legislação assegura a estes, o direito de ser cuidado.
Neste sentido, entende-se que o abandono afetivo pelos pais, caracteriza-se pela violação dos direitos imateriais inerentes ao menor, prejudicando seu pleno desenvolvimento, o não cumprimento do dever dos pais de educar, cuidar e assistir os filhos, o não prezar pelo desenvolvimento saudável da criança. O abandono afetivo surge em decorrência da negligência, da ausência, da distância das relações parentais. E inerente ao descumprimento dos deveres de ordem imaterial.
4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DO ABANDONO AFETIVO PELOS GENITORES
A responsabilidade civil tem previsão no Código Civil/2002, em dois artigos, quais sejam: o art.186, que dispõe sobre o ato ilícito, e o art. 187, que trata do abuso de Direito. Ela é dividida em objetiva e subjetiva (BRASIL, 2002).
De acordo com o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves:
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa (GONÇALVES, 2009, p. 30).
O autor compreende ainda que:
Institui-se que certas atividades por serem potencialmente causadoras de dano, prescindem da prova da culpa para motivarem uma indenização. Nestes casos, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva, pois se satisfaz somente com o nexo de causalidade e dano. “Esta teoria, dita, objetiva ou do risco tem como postulado que todo dano é indenizável e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade independentemente de culpa (GONÇALVES, 2009, p. 30).
A responsabilidade, ainda é vista segundo autores como Gagliano e Pamplona como sendo uma “obrigação derivada, um dever jurídico sucessivo de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar de acordo com os interesses lesados” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015, p. 47).
Ela configura se como à aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal, de acordo com o que entende Diniz. (DINIZ, 2007, p. 35).
Tendo em vista diferentes posicionamentos doutrinários, tem se como finalidade da responsabilidade civil, é que o agente possa reparar o dano causado a outrem. Isto posto, conclui-se que, a responsabilidade civil no Direito de Família é subjetiva, ou seja, é necessário que o fique demonstrado a culpa do agente, e que este tenha capacidade para entender o caráter de sua conduta ilícita.
É cediço que a responsabilidade civil possui três funções primordiais, quais sejam, punir o ofensor, compensar a vítima pelo dano causado e desmotivar socialmente a conduta lesiva. O dano civil por muito tempo foi sinônimo de prejuízo financeiro. Embora já houvesse entendimento doutrinário e jurisprudencial, somente com a Constituição da República de 1988, é que o ordenamento jurídico brasileiro, passou a reconhecer formalmente o dano extrapatrimonial (DINIZ, 2007).
Sua previsão pode ser encontrada no art. 5, incisos V e X da Constituição Federal de 1988.
O antigo conceito de dano civil, como sendo sinônimo de diminuição do patrimônio da vítima, não mais subsiste, assim tem-se que, o dever de indenizar, abrange não só o aspecto patrimonial, mas também o moral (FARIAS, 2013).
Observar-se as lições de Cristiano Chaves de Farias:
seguramente, a obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também incide no Direito da Família. Por certo, não se pode negar que as regras da responsabilidade civil invadem todos os domínios da ciência jurídica, ramificando-se pelas mais diversas relações jurídicas, inclusive as familiaristas (FARIAS 2013, p. 162).
Assim, resta evidenciado que a responsabilidade civil contempla o Direito de Família. Diante da análise apresentada, quanto aos elementos da responsabilidade civil, e já não restando mais dúvida, quanto o encaixe da responsabilidade civil no Direito de Família, ainda tem-se divergências no ordenamento jurídico brasileiro referente à reparação civil de danos oriundos do abandono afetivo.
Pois ainda que o afeto seja reconhecido como bem jurídico e princípio constitucional inerente ao direito de família, a problemática gira em torno do reconhecimento do cabimento ou não de danos morais indenizáveis em casos de falta de afeto dos pais aos seus filhos (FARIAS, 2013).
Com relação às consequências e a possibilidade de reparação civil pelo abandono afetivo, observa-se entendimento doutrinário no sentido de que:
A negligência de um pai ou mãe que somente contribui com a pensão alimentícia ao menor, porém não age com um mínimo de afeição. Esse age ilicitamente, pois a figura do “pai” ou da “mãe” vai além do biológico ou jurídico, mas de acordo com a exegese da lei, pai e mãe são aqueles que demonstram afeto na criação da criança, criando um vínculo afetivo com o filho (MADALENO, 2011, p. 2018).
Rodrigo da Cunha Pereira, defende o caráter compensatório da responsabilização civil no abandono afetivo, que surge quando o direito ofendido não pode mais ser restituído, além disso, ressalta o caráter preventivo e pedagógico que tem a reparação civil nesses casos (PERERA, 2015, p. 405).
Neste sentido complementa, Rodrigo da Cunha Pereira e Cláudia Maria Silva, “o pai sempre pagou pensão alimentícia ao menor, deduzindo-se daí inexistência de conduta que trouxesse dor e dano moral ao filho. Faltou, entretanto, alimento para a alma. Afinal de contas, nem só de pão vive o homem. A ausência de prestação de uma assistência material seria até compreensível, caso se tratasse de um pai desprovido de recursos. O amor, o afeto, a convivência não são “itens opcionais de uma engrenagem”. São deveres atrelados à paternidade que foram violados frontalmente, configurando-se em atos ilícitos (PEREIRA e SILVA, 2014, p. 12).
Noutro giro, há doutrinadores que defendem que, aceitar reparação civil de danos decorrentes do abandono afetivo é aceitar a monetarização do afeto. Neste contexto, incumbe destacar as lições de Flávio Tartuce:
Quanto ao argumento de eventual monetarização do afeto, penso que a Constituição Federal encerrou definitivamente tal debate, ao reconhecer expressamente a reparação dos danos morais em seu art. 5º, incisos. V e X. Aliás, se tal argumento for levado ao extremo, à reparação por danos extrapatrimoniais não seria cabível em casos como de morte de pessoa da família, por exemplo (TARTUCE, 2020, n.p.).
Igualmente, a jurisprudência brasileira já entendeu no sentido de ser cabível a responsabilidade civil em decorrência do desafeto pelos genitores, tendo inclusive entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sentido favorável:
RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ABANDONO MATERIAL. MENOR. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MATERIAL AO FILHO. ATO ILÍCITO (CC/2002, ARTS. 186, 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 E 1.634, I; ECA, ARTS. 18-A 18-B 22). REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002. 2. Estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. Recurso especial improvido.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4 . Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
Destaca-se o julgado 20160610153899APC - (0015096-12.2016.8.07.0006 - Res. 65 CNJ), onde a Ministra Relatora Nancy Andrighi, defendeu o posicionamento no sentido de que, a omissão quanto ao abandono afetivo, não significa a mera conduta negativa, a inatividade a inércia, mas restasse demonstrada quando deixa-se de fazer o que a lei determina.
O cuidado como valor jurídico objetivo, está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa o art. 227 da CF/88.
Conforme apresentado, a legislação civil brasileira regula que o causador direto do dano é obrigado a ressarcir os prejuízo. Assim, é possível compreensão que, o desapego afetivo, como ausência do cumprimento do poder/dever de ordem imaterial, a criança/adolescente revela um ato ilícito, vez que descumpre o dever do exercício familiar. Assim, se torna plenamente cabível a indenização por dano afetivo, pois a atitude do pai que abandona um filho, afeta o direito de personalidade saudável da criança.
A indenização tem por exposto uma finalidade reparatória e também educativa, pois visa à conscientização do genitor que abandonou o filho, de que seu ato é um mal moral e jurídico. A omissão pelo abandono afetivo se consuma quando o genitor interrompe ou cortar o vínculo com a prole, e se renega a cumprir com o dever de visita e assistência, e assim também de prover base moral e afetiva aos filhos. Ou seja, deixar de cumprir o dever de cuidado amparado pela lei. Omite-se no poder/dever de ordem imaterial (DINIZ, 2007).
Portanto, entende-se que se estabelecido estiver o nexo entre o afastamento paterno/materno/filial e o desenvolvimento de danos de ordem física, moral e psicológica nos filhos, a indenização é devida e necessária para construção de uma sociedade mais justa e responsável.
A negativa da reparação de danos morais, quando ele é causado no ambiente da família, principalmente quando causado pelos pais que têm o dever de afeto e cuidado, serve de estímulo à reiteração ocasionando um processo de desintegração familiar, deixando a deriva o princípio basilar estabelecido pelo ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), que é o melhor interesse da criança e do adolescente (BRASIL, 1990).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo teve como objetivo analisar a possibilidade de reparação civil de danos decorrentes do abandono afetivo, bem como qual o posicionamento dos Tribunais Brasileiros, frente essa nova vertente de reparação civil.
Para tanto se fez necessário uma análise quanto o instituto da guarda dos filhos menores, o exercício do poder familiar, bem como o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, para enfim analisar os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da responsabilidade civil, e seu encaixe quanto ao dano pelo desafeto.
Após uma breve descrição sobre o afeto parental, foi possível observar que, o abandono afetivo pelos pais, não está vinculado ao sentimento de amor e carinho, e sim, no que concerne ao poder/dever de garantir o crescimento saudável de forma digna à criança e do adolescente. Ou seja, está vinculado ao dever de cuidado amparado pela Legislação Brasileira.
Deste modo, mostrou-se plenamente satisfatório o entendimento de que, o objetivo maior da reparação de danos pelo desafeto dos pais, é o conhecimento de que tal ato é ilícito e completamente lesivo a formação da criança e do adolescente, a fim de refletir o caráter educativo, além de punitivo, visando que situações semelhantes não ocorram na sociedade.
Apesar de ainda haver resistência quanto ao pedido de reparação civil pelo abandono afetivo, há posicionamento jurisprudencial, de forma significativa quanto à aceitação pelo abandono afetivo, como pressupostos do dano moral, ante violação ao princípio do melhor interesse da criança, e a dignidade da pessoa humana.
Conclui-se que a reparação de danos oriunda do abandono afetivo pelos pais, não é uma forma de monetarização do afeto, pois esse não tem valor e sim, um mecanismo de fortalecimento a dignidade e respeito humano.
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