RESUMO

O tema abordado neste artigo será a inaplicabilidade da incidência do adicional de insalubridade, previsto na Súmula 448 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que equipara a limpeza de banheiros de uso coletivo e/ou público, com coleta de lixo urbano. O entendimento está em dissonância com as normas trabalhistas, previstas na Portaria 3.214 e da Norma Regulamentadora (NR) 15, anexo 14, que norteiam o adicional de insalubridade no item I da respectiva súmula. Este artigo tem por objetivo abordar e defender a indevida equiparação e sua inaplicabilidade bem como a situação em relação ao inciso II da Súmula 448; entende-se que há necessidade de uma interpretação do STF para conferir a legalidade do posicionamento jurisprudencial do TST, que obriga às empresas a pagarem adicional de insalubridade, em grau máximo, mediante súmula que modifica o conceito legal de limpeza urbana, agindo sem qualquer previsão legal.

Palavras-chave: Adicional de Insalubridade. Súmula 448 do TST. Ministério do Trabalho e Emprego. Equipamento de Proteção. Consolidação das Leis do Trabalho.

ABSTRACT

The theme addressed in this article will be the inapplicability of the incidence of unhealthy work additional, provided for in Precedent 448 of the Superior Labor Court (TST), which equates the cleaning of public and / or public use toilets with urban waste collection. The understanding is in dissonance with the labor standards, provided for in Ordinance 3.214 and Regulatory Standard (NR) 15, annex 14, which guide the unhealthy work additional in item I of the respective summary. This article aims to address and defend undue assimilation and its inapplicability as well as the situation in relation to item II of Precedent 448; it is understood that there is a need for an interpretation of the STF to check the legality of the TST's jurisprudential positioning, which requires companies to pay an unhealthy premium, to a maximum extent, by means of a summary that modifies the legal concept of urban cleaning, acting without any provision cool.

Keywords: Additional for Unhealthy Work. Precedent 448 of the TST. Ministry of Labor and Employment. Protection equipment. Consolidation of labor laws.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.

2 CONTEXTO HISTÓRICO.. 

2.1 Adicional de insalubridade na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) 

2.2 Legislações e Instrumentos normativos pátrios sobre o adicional de insalubridade  

2.3 Lei nº 6.514 - Portaria 3.214 /78, NR 15 do MTE.. 

3 PERÍCIAS TÉCNICAS POR PROFISSIONAL QUALIFICADO.. 

3.1 Limite De Tolerância De Acordo Com A Norma Regulamentadora. 

3.2 Atividades e operações insalubres – Anexo de número 3. 

4 CONCLUSÃO.

REFERÊNCIAS.. 

1 INTRODUÇÃO

A inaplicabilidade do adicional previsto na Súmula 448 do TST é o tema deste artigo, que equipara a limpeza de banheiros com coleta de lixo urbano, uma vez que essa Súmula 448 se encontra em dissonância com as normas trabalhistas.

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. (BRASIL, 2003)

No presente caso, a Portaria 3.214, NR 15, em seu anexo 14, que norteiam o adicional de insalubridade e, inclusive, em seu o texto no item I, demonstram que não basta somente a constatação da insalubridade, por meio de laudo pericial, para que o empregado tenha direito ao adicional. A insalubridade deve estar classificada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e emprego (TEM) em sua NR 15 anexo 14, abordando o pagamento do adicional de insalubridade respectivamente de dez, vinte e quarenta por cento sobre o salário mínimo, assim, temos o grau máximo de quarenta por cento.

Com essa decisão do TST, o empregado que exerce essas atividades, mesmo não estando qualificadas como limpeza urbana, pela legislação, terá direito à aposentadoria especial, precisando trabalhar 25 (vinte e cinco) anos para se aposentar por força de um entendimento jurisprudencial sumulado, e não 30 (trinta) anos, sendo mulher e 35 (trinta e cinco), sendo homem, em consonância com a legislação vigente aplicável ao caso.

A abordagem será dividida em tópicos, fazendo um percurso histórico e análise da previsão legal do adicional de insalubridade no ordenamento jurídico pátrio, o conceito, os princípios relacionados ao tema, os requisitos para caracterização do adicional e, por fim, será feita uma análise mais específica do assunto.

Neste artigo pretende-se tratar, apenas, do pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, para o trabalhador que faz higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, bem como as implicações para as empresas e a Previdência, para o pagamento desse adicional.

O presente estudo terá o objetivo analisar a equiparação do trabalhador que faz a limpeza de banheiros, ao trabalhador que faz a coleta do lixo urbano, e ainda, destacar a inaplicabilidade ao pagamento que enseja o adicional em grau máximo de quarenta por cento sem gerar prejuízo para o empregado.

O objetivo do presente artigo é analisar o inciso II da súmula 448, que modifica por completo o conceito de limpeza de instalações coletivas e coleta de papel higiênico em banheiros, equiparando essa atividade como se fosse limpeza urbana, criando uma interpretação inexistente a NR-15, anexo 14, pois ali a insalubridade prevista é para limpeza urbana na forma de coleta de lixo nas frentes das casas, empresas, frigoríficos e tantos outros casos; trabalho realizado pelos garis. Portanto, são situações diferentes, já que a limpeza de banheiros coletivos e higienização são muito mais leves.

Há na jurisprudência trabalhista o caso em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 20 de fevereiro de 2013, ao ultimar o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050, decidiu modular os efeitos da decisão e definiu que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até aquela data (20.02.2013). (PRADO, 2014, p.1)

Essa situação causa séria insegurança jurídica no âmbito das empresas, onde há a prestação de serviços de limpeza em todo país, restando clara a necessidade de que as súmulas com efeitos financeiros possuam uma modulação.

A equiparação, levada a efeito pela Súmula 448 do TST, poderá inviabilizar a limpeza feita pelas empresas do setor, cria encargos trabalhistas e previdenciários sem que haja legislação assim determinando, podendo ainda aumentar as despesas das empresas privadas e também as públicas, pois os órgãos públicos são os maiores contratantes das empresas de limpeza, aumentando assim o custo de forma estrondosa, irá gerar um passivo trabalhista.

2 CONTEXTO HISTÓRICO

Como é do nosso conhecimento, a história do trabalhador foi marcada pela Revolução Industrial, na Europa, em meados dos séculos XVIII e XIX, onde houve o avanço do processo de produção em série de grande escala, indo contra o processo artesanal já existente na época.

Eram precárias as condições de vida e trabalho dos artesãos no início da primeira revolução industrial: as fábricas tinham um ambiente insalubre; o tempo de trabalho chegava a 80 horas semanais; os salários eram bem abaixo do nível de subsistência. Além disso, mulheres e crianças também enfrentavam as mesmas condições de trabalho, e ainda era mais agravante, visto que os salários eram ainda menores. (MENDES, 2018, p. 1)

Foi neste contexto que teve início a ideia de criar o adicional de insalubridade, tendo como objetivo dar subsídios para alimentação do trabalhador, proporcionando mais resistência para enfrentar as condições prejudiciais impostas pelas empresas no seu ambiente agressivas a saúde.

No início, houve uma boa aceitação por parte das empresas, porém, posteriormente foi aplicado melhorias nos ambientes de trabalho, por concordância e evolução.

Ao longo do tempo, vários países chegaram à conclusão de que o pagamento dos respectivos adicionais, com base em estudos científicos, atestaram que a alimentação, por si só, não era suficiente para afastar doenças ocupacionais.

No nosso país, os respectivos adicionais de insalubridade aparecem com a Lei 185/36, regulamentado em 1938 pelo Decreto Lei 399/38. Em 1939, a Portaria SMC-51, criou os agentes e atividades que proporcionaria o direito aos respectivos adicionais de insalubridade. No ano de 1965, a Portaria 491 do MTE e da Previdência Social introduziu insalubridade por meio de avaliação qualitativa.

No entanto, para a classificação do adicional de insalubridade de acordo com cada caso, o Decreto-Lei 389/68, dispôs sobre a verificação judicial de insalubridade apontando os profissionais qualificados para identificar no ambiente de trabalho a caracterização e classificação da insalubridade realizada por meio de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, com registro no MTE.

O artigo 2º do decreto 389/68 trazia a seguinte redação:

A caracterização e a classificação da periculosidade e da insalubridade, segundo as normas e os quadros elaborados pelo Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, serão feitas por médico ou engenheiro devidamente habilitados em questões de higiene e segurança do trabalho e designados por autoridade judiciária (juiz). (BRASIL, 1968)

E, finalmente, no ano de 1977, a Lei 6.514 também traz matéria referente ao adicional de insalubridade e altera o Decreto-Lei n.º 229/67.

Entra, então, em vigor a Portaria 3.214/78, do MTE que, através da Lei 6.514/77, que regulamenta a NR 15 – as Atividades e Operações Insalubres –, além de mencionar todas as atividades que são consideradas insalubres, legalmente.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), resguarda o direito mínimo do trabalhador a percepção de adicional para as atividades consideradas insalubres. Para tanto, deve ser interpretado o artigo 7º, inciso XXIII, que trata da insalubridade, juntamente com o inciso XXII do mesmo artigo supracitado, tem por objetivo à redução dos riscos específico ao trabalho através de normas saúde, higiene e segurança.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (BRASIL, 1988)

O conceito de insalubridade está disposto no artigo 189 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):

Art.. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (BRASIL, 1943)

Definição de adicional tem respaldo legal “tem sentido de alguma coisa que se acrescenta. Do ponto de vista trabalhista é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviço do empregado em condições mais gravosas”. (MARTINS, 2009, p. 236).

Já o percentual de pagamento é trazido no artigo 192 da CLT:

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo MTE, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.  (BRASIL, 1943)

Adicional de insalubridade da Constituição Federal e legislação trabalhista, tem como fundamento o princípio da Dignidade da Pessoa Humana que visa proteger a integridade do trabalhador, em especial, a sua saúde.

2.1 Adicional de insalubridade na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)

Sérgio Pinto Martins (2013, p. 272) define que “o adicional tem sentido de alguma coisa que se acrescenta. Do ponto de vista trabalhista, é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas”.

Em mesmo sentido, menciona Maurício Godinho Delgado, nestas palavras:

Os adicionais consistem em parcelas contra prestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias mais gravosas.

Tais parcelas salariais sempre terão caráter suplementar com respeito à parcela salarial principal recebida pelo empregado, jamais assumindo (ao contrário das comissões, por exemplo) posição central na remuneração. De maneira geral, correspondem a uma expressão pecuniária (o que ocorre com todos os adicionais legais), embora não seja incompatível com a figura a criação estritamente convencional de uma parcela dessa natureza paga em utilidades (adicional de fronteira, por exemplo, pago através de uma utilidade funcional). (DELGADO, 2011, p. 711)

Cabe esclarecer que, por via de regra, calculam-se os adicionais de forma percentual, que incide sobre determinado parâmetro salarial.

Os adicionais caracterizam-se como parcela salarial, paga à título suplementar ao trabalhador por este se encontrar, no plano do exercício contratual, em circunstâncias mais gravosas, isto é, paga-se a este um acréscimo salarial em razão de desgaste, risco ou desconforto vivenciados, do exercício de diversas funções, etc.

Considera-se, portanto, que o adicional tem natureza salarial, não tendo, consequentemente, caráter indenizatório. Em que pese ter sido este um tema alvo de controvérsias, encontra-se, na atualidade, superado seja na doutrina seja na jurisprudência brasileira.

Neste contexto, há Súmulas que defendem que os adicionais integram ao salário, como a sumula nº 60 do TST.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas). (BRASIL, 2005)

Súmula 80 do TST afirma a possibilidade de eliminação da insalubridade por meio de Equipamentos de Proteção Individual (EPI). Sendo que a eliminação da insalubridade é por meio de fornecimento de equipamentos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, e assim, exclui a percepção do respectivo adicional.

Desse modo, temos as seguintes Súmulas quanto a competência do Poder Executivo, sendo as súmulas 265 e 248, ambas do TST, as quais, retratam sobre o adicional de insalubridade e o adicional noturno.

Súmula 248 Adicional de Insalubridade – Direito adquirido. A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. (BRASIL, 2003)

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Sumula 265 Adicional noturno – Alteração de turno de trabalho – Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica na perda do direito ao adicional noturno. (BRASIL, 2003)

No que se refere à classificação, os adicionais se dividem em legais, que se desdobram em abrangentes e restritos, e em convencionais:

Os Adicionais legais abrangentes, são aqueles que possuem previsões legais, dessa forma, quando aplicado a determinado empregado, e também é chamado de adicional legal abrangente. No entanto, temos exemplos que se enquadram como adicionais legais abrangentes, são eles: adicionais de insalubridade, periculosidade, penosidade e de transferência.

Para Maurício Godinho Delgado, “os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas”. (DELGADO, 2011, p. 857). 

Enquanto os adicionais legais restritos são de categorias específicas com redução de trabalhadores, também devem ser legalmente previstos em legislação, uma vez clara o enquadramento na incidência do adicional. São exemplos: adicional por acúmulo de função tem como destinação por força de Lei 6.615/78, aos radialistas e a Lei 207/57, especialmente, aos vendedores.

 Por fim, temos os adicionais convencionais, previstos em normas coletivas para determinado trabalhador integrante da categoria profissional, como os criados por normas infralegais (Acordos Coletivos de Trabalho ou Convenções Coletivas de Trabalho, por exemplo) ou pela vontade unilateral do empregador ou bilateral dos sujeitos contratuais.

A CLT, no artigo189, menciona as atividades ou operações insalubres, a saber:

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (BRASIL, 1943)

Conclui-se que adicional de insalubridade é aquele devido ao funcionário cuja atividade laboral, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponha-o a agentes nocivos, sejam físicos, químicos ou biológicos, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo MTE, conforme estabelecido na NR-15 e em seus 14 anexos e o que faz parte desde artigo o anexo 14, tratando-se dos agentes biológicos de atividades e operações insalubres, vejamos:

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:

• Pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
• Carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
• Esgotos (galerias e tanques); e
• Lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

• Hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
• Hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato).  (BRASIL, 1978)

Como se infere, certamente, haverá aumento de custo, variável, uma vez que depende da base de cálculo. A definição vai depender das mudanças na base de cálculo do adicional de insalubridade, em vista das intervenções possíveis do Supremo Tribunal Federal (STF), assim já ocorrido onde houve o confronto da Súmula Vinculante 04 e a Súmula 228 do TST. Diante desta situação, indaga-se, qual o percentual a ser aplicado e o conseguinte valor dessa repercussão financeira no custo empresarial? Nos próximos tópicos deste artigo procurou-se responder a esse questionamento, como já há um adicional de vinte por cento, pago ao trabalhador que faz a limpeza de banheiros, uma vez que seu risco é totalmente controlado com o uso do equipamento de proteção coletiva, não há que se falar em equiparação com percentual máximo de quarenta por cento.

2.2 Legislações e Instrumentos normativos pátrios sobre o adicional de insalubridade

O Capítulo V, seção XIII da CLT, destinou os artigos. 189, 190, 191, 192 e 194 para definir a questão do adicional de insalubridade. O artigo 189 define as atividades insalubres que, em linhas gerais, são aquelas que expõem os empregados a agentes prejudiciais à saúde em nível superior aos limites de tolerância fixados.

Art.. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (BRASIL, 1943)

O artigo 190, atribui ao MTE, a regulamentação do adicional de insalubridade, matéria esta tratada pela Portaria n. º 3.214/78 através da NR 15:

Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. (BRASIL, 1943)

O artigo 191 traz as situações onde ocorrerá a eliminação ou a neutralização da insalubridade. O mencionado artigo demonstra que a insalubridade pode sim ser eliminada por uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I - Com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância

II - Com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo. (BRASIL, 1943)

O artigo 192 estipula os valores do adicional de insalubridade:

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%(quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (BRASIL, 1943)

Pode se observar que, tanto o artigo 191, quanto o artigo 194, relatam que o direito à percepção do adicional de insalubridade será cessado com eliminação do risco à saúde ou integridade física do trabalhador ou com o uso de EPI.

2.3 Lei nº 6.514 - Portaria 3.214 /78, NR 15 do MTE

Todas as atividades insalubres estão especificadas na NR 15, em seus 14 anexos, da Portaria n.º 3.214/78, do MTE.

A NR n.º 15, trata dos parâmetros técnicos referentes à caracterização e classificação as atividades insalubres.

A NR-15, em seus anexos, relaciona os agentes ambientais insalubres que determina o pagamento do adicional de insalubridade, quando existentes no ambiente de trabalho, e quando acima do limite de tolerância permitido.

Apesar do assunto em pauta ser complexo, não deixa de ser alvo de críticas a equiparação da coleta de lixo em banheiros, com a coleta de lixo urbano. Pode ser observado, de modo claro e preciso, que todas as atividades insalubres estão bem definidas e classificadas nas atividades insalubres, que ensejam o respectivo pagamento e seus graus de insalubridade, podendo ser mínimo, médio ou máximo.

Nossa Constituição no artigo 7, do inciso XXIII, também garante o direito social ao trabalhador: Conforme texto:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,

Insalubres ou perigosas, na forma da lei; (BRASIL, 1988).

Sabe- se que todo princípio jurídico é norteado pela Constituição. Não pode ser diferente quanto a questão aqui abordada, ou seja, equiparar o adicional de insalubridade de coleta urbana com limpeza de banheiros.

Diante disso, é necessário abordar os princípios que norteiam a regulação dos adicionais, quais sejam, o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da proteção e o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana consiste na origem, o início, a raiz. Assim, para exemplificar o conceito é pensar na “Dignidade Humana”, ou seja, temos que a dignidade do ser humano é um princípio, por entender que toda a humanidade para se viver bem é preciso que o homem tenha dignidade, sendo que, a dignidade carece da moral, da nobreza, do respeito, dessa forma, o pensamento de “Dignidade Humana” se tornou tão forte e importante na consciência das pessoas a ponto de ser considerado um princípio. (SARLET, 2001, p. 50.)

Enquanto o Princípio da Proteção é o objetivo e o fundamento do Direito do Trabalho, enraizado neste princípio com o surgimento de proteção à parte hipossuficiente da relação de trabalho, ou seja, ao trabalhador. No âmbito jurídico, o Princípio da Proteção iguala as partes, conferindo maior proteção ao empregado. Todavia, existem três subprincípios dentro do Princípio da Proteção, são eles: condição mais benéfica atrelada a Súmula 51 do TST, são as normas regulamentadoras contextualizando que havendo mudanças em cláusulas regulares por parte da empregadora (empresa), as mesmas só passarão a ter validade para aqueles trabalhadores que forem admitidos após as mudanças.

E caso haja dois regulamentos dentro da mesma empresa, fica a cargo do trabalhador escolher em qual irá se adequar. O segundo subprincípio é a norma mais favorável, que garante, independentemente de lei específica, a aplicação a norma mais favorável ao trabalhador, ou seja, mesmo que haja uma lei específica sobre determinado assunto trabalhista, o que irá prevalecer é a mais vantajosa para o trabalhador.

Por fim, temos o subprincípio in dubio pro misero, tem a finalidade de garantir em caso, quando houver dúvida quanto à interpretação de uma norma ou à validade de uma decisão, deve-se sempre estar para lado hipossuficiente, no caso, a parte mais frágil.

Já o Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas, o que também pode ser chamado de irrenunciabilidade de direitos pelo fato o trabalhador não poder dispensar por sua simples manifestação de vontade, as vantagens e as proteções que lhe é garantido pela Lei e o Contrato de trabalho, seja de forma expresso ou tácito seus direitos não poderão ser renunciados.

Assim, entende-se, que o Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas, a empresa não poderá infringir as Leis Trabalhistas com seus empregados sobre seus direitos, por exemplo, o trabalhador desistir, aceitar a redução de salário em razão de dificuldade financeira pelas quais passa a parte empregadora, abrir mão do 13º salário, depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), ao gozo de férias, ao repouso semanal, etc. Ainda que a empresa firme um contrato com o trabalhador com tal previsão, isso não terá validade perante a Lei Trabalhista que assegura os direitos dos trabalhadores.

A função do Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas é de reequilibrar a situação de desigualdade existente na relação de emprego e impede que o empregado tenha sua liberdade coagida para dispor de seus direitos com a intenção de colocação no mercado de trabalho sob condições indignas de trabalho sem seus direitos violados.

Desse modo, é claro o caráter absoluto do direito do pagamento ao adicional de insalubridade quando a atividade for classificada legalmente. Posto isso, conclui-se, não poderá haver negociações entre empresa e empregado, uma vez que, o trabalhador ser a parte mais frágil, sendo assim, não pode haver renúncia por parte do trabalhador.

3 PERÍCIAS TÉCNICAS POR PROFISSIONAL QUALIFICADO

Para que haja a Perícia técnica do profissional qualificado, devemos observar dois critérios de avaliação para considerar atividades insalubres. Conforme trazido na legislação, temos os critérios qualitativos e os quantitativos.

O quantitativo, que considera os limites de tolerância são medidos através da utilização de aparelhagem especificada em legislação, para cada agente insalubre há um medidor especifico para ele, exemplo, ruído – dosímetro e os químicos -bomba gravimétrica.

E o qualitativo, que exige, para sua caracterização, laudo de inspeção, realizada no local de trabalho do trabalhador e estão contidos nos anexos 7, 8 ,9 e 10, da NR 15.

A verificação da insalubridade, seu grau e quantidade, em ação judicial, é aferida através de perícia técnica que, de acordo com o artigo 465 do Código de Processo Civil (CPC), será realizada por perito, nomeado pelo juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo (BRASUL, 2015)

Para o TST, a perícia técnica tem por finalidade verificar a insalubridade de forma obrigatória, mesmo que não haja pedido para tal procedimento. De acordo com a 8ª turma do TST para que seja caracterizado a insalubridade na atividade de trabalho, deve observa a imprescindível e indispensável a avaliação do perito.

E, ainda, a perícia técnica realizada por um profissional contribui com a celeridade processual, assim, o artigo 465 do Código Processo Civil remete a importância do juiz nomear perito especializado no objeto da perícia para apresentar laudo técnico que contribui o alcance de objetivos estabelecidos para o pedido. Dessa maneira, também possibilita para o julgador segurança e clareza para uma decisão mais eficiente.

No entanto, para ter o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, deve observar alguns requisitos, que são:

1. Que o agente agressivo esteja presente nos anexos da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78 do MTE;
2. Que ultrapasse os limites de tolerância estabelecidos nos anexos da NR 15;
3. Que fique demonstrado a falta de medidas protetivas, de modo coletivo ou individual. Os chamados Equipamentos de Proteção Coletivo (EPC), e Equipamentos de Proteção Individual (EPI), normatizados pela mesma Portaria na NR R-6;
4. Que na empresa não tenha treinamento e fiscalização quanto ao uso efetivo dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI).

Conclui-se, então, que seja imprescindível a realização de perícia para que haja a caracterização do adicional de insalubridade de acordo com o artigo 195 da CLT. 

3.1 Limite De Tolerância De Acordo Com A Norma Regulamentadora

Para Alexandre Pinto da Silva, em sua obra, Caracterização Técnica Da Insalubridade & Periculosidade, O "Limite de Tolerância", de acordo com a NR 15 existem definições, em cada anexos, que devem ser respeitadas para que a insalubridade seja descaracterizada. Assim, o citado autor menciona o limite de tolerância os anexos, sendo o seguinte:

• Anexo 1 — Limites de Tolerância para Ruído Contínuo ou Intermitente
• Anexo 2 — Limites de Tolerância para Ruídos de Impacto
• Anexo 3 — Limites de Tolerância para Exposição ao Calor
• Anexo 5 — Radiações Ionizantes
• Anexo 11 — Agentes Químicos cuja Insalubridade é Caracterizada por Limite de Tolerância e Inspeção no Local de Trabalho
• Anexo 12 — Limites de Tolerância para Poeiras Minerais

E para o Autor Alexandre Pinto da Silva, “para estes anexos, a NR 15 não estabelece limites de tolerância, sendo que a caracterização da insalubridade é feita pela atividade do trabalhador”. Que são os anexos:

• Anexo 6 — Trabalho sob Condições Hiperbáricas
• Anexo 13 — Agentes Químicos
• Anexo 14 — Agentes Biológicos

Vale ainda, ressaltar, que a insalubridade para o autor Alexandre Pinto da Silva, “dever ser caracterizada por um lado de inspeção do local de trabalho, feito por um Engenheiro de Segurança do Trabalho ou Médico do Trabalho”. Devendo observas os seguintes anexos:

• Anexo 7 — Radiações Não Ionizantes
• Anexo 8 — Vibrações
• Anexo 9 — Frio
• Anexo 10 — Umidade

O “Limite de Tolerância” na NR é a intensidade ou concentração, sendo máxima ou mínima, comparada a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não prejudicará danos à saúde do trabalhador, no decurso de sua vida laboral.

Os anexos tratam do Limite de Tolerância afirmando que abaixo desses limites quanto a NR, é assegurado que o trabalhador não poderá sofrer nenhum tipo de dano. Logo, o trabalhador que enseja o seu exercício de trabalho em condições de insalubridade, é garantido a percepção de adicional, sendo incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente o percentual de dez por cento, vinte por cento e quarenta por cento, e não sobre o salário contratual.

Portanto, o Limite de Tolerância não deve ser ensejado como uma divisão entre uma situação segura e não segura, como é mencionado à seguir:

O Limite de Tolerância não deve ser encarado como uma divisão entre uma situação segura e não segura, mas como uma referência para a adoção de medidas de controle no ambiente ocupacional e demais providências.

(SILVA, 2016, pág. 94)

Sendo assim, o adicional de insalubridade não é caracterizado pela mera exposição ao agente, devendo ser comprovada, por meio de perícia, e medições dos agentes nocivos, para saber a real nocividade à saúde do empregado.

3.2 Atividades e operações insalubres – Anexo de número 3

De acordo com o quadro abaixo, a NR 15, especialmente no anexo 3, observamos os critérios das atividades que enquadra como insalubre.

(QUADRO RELAÇAO DE ATIVIDADES DE AGENTES BIOLÓGICOS).NR 15 -  ANEXO XIV -ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES-AGENTES BIOLÓGICOS 

Pode-se notar que o uso efetivo do EPI, neutraliza ou elimina o pagamento do adicional. É notório que o intuito do legislador é impor uma “punição” ao empregador que não adote medidas que objetive a proteção e bem-estar do trabalhador no seu ambiente laboral.

Corroborando para o bem estar e proteção ocupacional do trabalhador, foi criado a NR 06, segundo o autor Alexandre Pinto da Silva, descreve o seguinte:

Norma Regulamentadora que rege toda a questão do Equipamento de Proteção Individual, que deve ser fornecido pelo empregador, devendo ser usado pelos trabalhadores expostos a riscos que possam ser eliminados, neutralizados ou atenuados pelos EPI, visando resguardar a sua saúde e segurança. Os profissionais das áreas de Saúde e Segurança do Trabalho devem sempre ter em mente que o uso do EPI deve ser o último recurso para a neutralização, eliminação ou atenuação de um agente, sendo que antes devem ser tomadas medidas de ordem coletiva e/ou administrativa.

(SILVA, 2016, pág. 18).

Dessa maneira, temos que a NR 06, que confere as diretrizes para uma escolha adequada dos respectivos equipamentos de proteção individual (EPI), que minimizarão ou eliminarão o adicional de insalubridade. Ressalva-se que o ambiente deverá estar salubre, para que seja eliminado e/ou neutralizado a insalubridade. Atualmente, não podemos deixar de citar uma outra NR 09, que veio adicionar ao campo preventivo, suas diretrizes, inclusive com medidas preventivas que devem ser acionadas, quando se chegar a 50% (cinquenta por cento) do limite de tolerância do agente agressivo, denominada Nível de Ação.

A Portaria 3.214 - NR 6 - EPI, impõe ao empregador e ao empregado algumas obrigações quanto ao uso deste. Sendo assim, cabe a empresa quanto ao  EPI, adquirir o adequado ao risco de cada atividade;  exigir seu uso;  fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho, orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação; substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado; responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,  comunicar ao MTE qualquer irregularidade. 

A Portaria Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT) de número 107, de 25 de agosto de 2009, dispõe as atribuições legais juntamente com o artigo 200 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e o artigo 2º da Portaria 3.214, e ainda, devendo ser inserido na NR 06, o EPI, com a seguinte redação “registrar o seu o fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico”.

Nestes termos, menciona-se, também, a NR 01, que foi aprovada pela Portar que o empregador deverá adotar, sendo:

A - Cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre Segurança e Medicina do Trabalho;

B - Elaborar ordens de serviço sobre Segurança e Medicina do Trabalho, dando ciência aos empregados, com os seguintes objetivos:

Divulgar as obrigações e proibições que os empregados devam conhecer e cumprir;

Dar conhecimento aos empregados de que deverão ser adotados em caso de acidente do trabalho e doenças profissionais ou do trabalho:

Adotar medidas determinadas pelo Ministério do Trabalho;

Adotar medidas para eliminar ou neutralizar a insalubridade e as condições inseguras de trabalho.

C - Informar aos funcionários:

Os riscos profissionais que possam originar-se nos locais de trabalho;

Os meios para prevenir e limitar tais riscos e as medidas adotadas pela empresa;

Os resultados das avaliações ambientais realizadas nos locais de trabalho;

Permitir que representantes dos funcionários acompanhassem a fiscalização dos preceitos legais e regulamentares sobre Segurança e Medicina do Trabalho.

E os trabalhadores terão os seguintes deveres:

A - Cumprir as disposições legais e regulamentares sobre Segurança e Medicina do Trabalho, inclusive Ordens de Serviço expedidas pelo empregador;

B - Usar o Equipamento de Proteção Individual - EPI fornecido pelo empregador;

C - Submeter-se aos exames médicos previstos nas Normas Regulamentadoras;

D - Colaborar com a empresa na aplicação das Normas Regulamentadoras.

Isto posto, o uso do EPI é fundamental para garantir a saúde e a proteção do trabalhador, e assim, evitando acidentes no decurso do período laboral. Além disso, o EPI protege o trabalhador individualmente, reduze determinado risco ou ameaça ao trabalhador. Sendo que, o uso do EPI é determinado pela NR 06, estabelecendo que os EPIs sejam fornecidos gratuitamente ao trabalhador para o desempenho de suas atividades dentro da empresa.

Quanto ao uso efetivo dos EPIs, temos a seguinte jurisprudência:

Ementa: TRT-PR-18-11-2008 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - COMPROVAÇÃO DE FORNECIMENTO DOS EPI'S AO RECLAMANTE - PERÍCIA CONCLUSIVA QUANTO AO EFETIVO USO DOS EQUIPAMENTOS PELOS EMPREGADOS DA EMPRESA RECLAMADA - ÔNUS DA PROVA - Considerando que restou comprovado através de documentos nos autos que a reclamada forneceu ao reclamante os equipamentos de proteção individual, capazes de eliminariam os agentes insalubres, bem como restou constatado na perícia que, naquela oportunidade, os empregados estavam efetivamente usando os equipamentos, gera presunção favorável à reclamada, assim, caberia, neste caso, ao reclamante produzir prova em contrário, ou seja, de que não foram fornecidos ou utilizados por ele os equipamentos, ônus do qual não se desincumbiu. Recurso do reclamante a que se nega provimento.

TRT- 914303200613900 PR  14303-2006-13-9-0-0, Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS, 4ª Turma, DATA DE PUBLICAÇÃO 18/08/2008)

E ainda, as Súmulas:

Súmula 80 do TST- INSALUBRIDADE - A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui apercepção do respectivo adicional. (BRASIL, 2003)

Súmula 248 do TST - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO - A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. (BRASIL, 2003)

Importante mencionar que, assim como para a incidência do adicional de insalubridade, a realização de perícia é também indispensável para a sua cessação.

4 CONCLUSÃO

Pode-se concluir que, observando os tramites legais, e as normas regulamentadoras NR-6, NR-9 e NR15, do MTE, que norteia adicional de insalubridade, as súmulas e a Constituição, não há no que se falar em adicional de insalubridade para atividades de limpeza de banheiros, muito menos em equipará-las a atividade dos coletores do lixo (garis). Percebe-se que há um atropelamento das normas legais. Primeiro, pelo fato de se desconsiderar o uso do EPI, onde a norma é bem clara em determinar que se utilizado de modo efetivo com a (entrega, treinamento, fiscalização e reposição do EPI), protege o trabalhador dos riscos existentes no local de trabalho, portanto, neutraliza a insalubridade. Também pelo fato de deixar de lado o PPRA (programa de prevenção de riscos ambientais), programa este estabelecido na NR nº 9, que determina um programa de gestão aos riscos ocupacionais. Este programa estabelece diretrizes para uma proteção eficaz na proteção do trabalhador junto ao risco no seu ambiente de trabalho.

Comparar uma atividade de limpeza de banheiros, onde pode-se ter uma controle efetivo e eficaz da exposição, por meio de uso de EPI e treinamentos, com a atividade de coleta de lixo urbano, onde o controle é ineficiente, uma vez que há presente nos lixos recolhidos animais de pequeno porte em decomposição, alimentos podre e em decomposição, lixos de banheiros de residências, lixos hospitalares, de comércio diversificados, é um exagero e não deve ser prevalecido. E, o mais importante, é que não há enquadramento legal!

A NR nº 15, em seu anexo 14, não traz a determinação do pagamento de adicional de insalubridade para atividades de limpeza de banheiros de grande movimento ou de uso público. Portanto, se não há determinação legal, não há no que se falar no direito do respectivo adicional de insalubridade.

Por fim, urge suspender provisoriamente a vigência do inciso II da sumula 448 do TST e desta forma revisar seu texto, pois Devido à insegurança jurídica e evidente intervenção na ordem econômica, uma vez que será gerado um grande passivo trabalhista às empresas que, a seu modo, serão obrigadas a custeá-lo.  Empresas com grandes responsabilidades têm enormes responsabilidades trabalhistas.

REFERÊNCIAS

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