A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA
A garantia constitucional do acesso à justiça está previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Cidadã de 1988, que diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.”
Da análise do exposto, vê-se que a Carta Magna de 1988 consagrou como garantia constitucional o fato do indivíduo não ter que “aguardar” pela efetiva violação do seu direito para buscar o acesso à justiça, bastando para isso a simples ameaça.
Nos termos do que expõe Bulos (2012, p. 625) a garantia do acesso à justiça é “também chamada de princípio da inafastabilidade da jurisdição, princípio do acesso à justiça ou, ainda, princípio do direito de ação, ele é uma decorrência do vetor da legalidade (CF, art. 5º, II)”. (grifo no original)
Sendo, pois, uma decorrência do vetor da legalidade, não cabe aos juízes, sejam eles de primeiro ou segundo grau, furtar-se ao dever legal de prestar a devida tutela jurisdicional.
Logo, poderão os juízes serem chamados a atuar no caso concreto, podendo acolher ou rejeitar a pretensão formulada. E, sendo o pedido admissível, não poderão os membros do Poder Judiciário declinar-se ao exame do processo, tendo em vista que a prestação jurisdicional é indeclinável. (BULOS, 2012)
Sendo a prestação jurisdicional indeclinável e sendo o acesso à justiça um vetor da legalidade, conforme exposto, a falta de atuação dos membros do Poder Judiciário ensejaria em desrespeito à própria ordem constitucional, posto que, a regra é a inafastabilidade da jurisdição.
Trata-se de importante evolução constitucional no que se compara à Constituição anterior. Enquanto que a Constituição de 1967, alterada pela EC 01/69, asseverava, em seu art. 153, §4º, que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”, a atual, em seu art. 5º, XXXV, nos assegurou ampla proteção contra ameaça a direito, não mais somente contra lesão, e seja contra direito individual ou coletivo. (GAVRONSKI, 2010)
Ora, de fato, além de consistir em notória evolução constitucional, a ímpar alteração realizada pela Constituição Federal de 1988 em muito beneficiou os titulares de direitos coletivos, sejam eles lato ou strictu sensu, uma vez que estes anteriormente à edição não possuíam garantia ao acesso à justiça, conforme se infere da disposição constitucional da Carta de 1967.
É situação que muda devido às novas necessidades surgidas na sociedade, arrazoa Mancuso (2011, p. 22) que “o Direito, como produto cultural aderente à vida em sociedade, não pode se autoexcluir de uma continuada avaliação sobre as novas necessidades e realidades que se vão apresentando”.
O acesso à justiça deve ser visto não apenas como uma facilitação do acesso ao processo ou à busca do direito material, deve vir seguido de garantias a uma ordem jurídica justa e efetiva, que garantam a intenção precípua da inafastabilidade da jurisdição, da ubiquidade da justiça e dos demais preceitos que regem o acesso à justiça.
Nas palavras de Watanabe (1984, p. 161) “não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”. (grifo no original)
Não cuida-se apenas de disponibilizar de meios físicos para garantir o acesso à justiça, ao processo, por exemplo, mas sim de consignar provimentos hábeis que concretizem a efetiva tutela jurisdicional.
Isso ocorre, visto que, a ordem jurídica constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao judiciário em compreensão maior, devendo ser a prestação jurisdicional da forma mais completa possível de modo a garantir a máxima efetivação dos direitos. (BULOS, 2011)
Como dito, não basta apenas inserir no texto constitucional o preceito do acesso à justiça sem lhe conferir amplo conceito, sem lhe assegurar ampla efetivação, foi nesse sentido que a tutela preventiva passou a ganhar mais destaque.
Da análise do que consta na previsão do art. 5º, XXXV, da CF/88, vê-se que as expressões “lesão” e “ameaça a direito” garantem o livre acesso ao Judiciário para postular tanto a tutela jurisdicional repressiva como a preventiva. (LENZA, 2012)
Ora, é meritório dizer que a ampliação concedida à garantia do acesso à justiça fez com que a proteção não mais se resumisse em uma mera ação de repressão ou de reparação, passando a abranger necessariamente a prevenção, abrindo-se um leque importante para a tutela coletiva.
Nos dizeres de Kern (2012, p. 01) o “acesso à ordem jurídica justa está sujeito à condicionante da outorga da tutela jurisdicional eficaz e adequada, com o efetivo comprometimento do magistrado na consecução de um processo justo e équo”.
Ou seja, o processo, principal instrumento para a consecução da garantia do acesso à justiça merece atenção especial, uma vez que é através de um processo justo, com um correto julgamento, que esta garantia terá maior efetividade.
Assim sendo, nos mesmos moldes que o art. 5º, XXXV, da CF/88, agasalha a garantia constitucional do acesso á justiça, do acesso à ordem jurídica justa e da tutela jurisdicional eficaz e adequada, expressa, outrossim, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, dando apoio ao fundamento constitucional da tutela inibitória. (KERN, 2012)
Nesta senda, é válido ressaltar que a tutela inibitória é um instrumento de atendimento às finalidades previstas no inciso XXXV, art. 5º, da CF/88, tendo por mérito, principalmente, cuidar da tutela preventiva.
Cumpre frisar, o entendimento de Kern (2012, p. 01) que aponta com maestria que a expressão “ameaça a direito” prevista no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição é o núcleo da tutela jurisdicional.
Neste compasso, cumpre frisar que a expressão "ameaça a direito" prevista no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição é o núcleo essencial do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada (inibitória, se o caso) em nível constitucional, alçando o legislador constituinte o fundamento constitucional da tutela preventiva como parâmetro suficiente para a sua busca no plano jurisdicional, à luz da cláusula de eficácia dos direitos fundamentais prevista no artigo 5º, § 1º da Constituição de 1988.
Ora, sendo a expressão “ameaça a direito” o núcleo essencial do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, é expressiva a relevância da tutela inibitória para o atendimento dessa adequabilidade. Além de ter o legislador constituinte elevado a tutela preventiva a parâmetro para a busca do ideal à luz da eficácia dos direitos fundamentais, concebeu a inafastabilidade jurisdicional quando houver somente a ameaça, evolução de grande magnitude para a tutela coletiva dos direitos fundamentais e para a plena efetividade do acesso à justiça.
Ademais, preceitua Marinoni; Arenhart (2012, p. 75) que “a consagração e direitos faz surgir, por consequência lógica, o direito à tutela jurisdicional, isto é, o direito de pedir, conforme o caso, o impedimento da sua violação, a sua reparação, etc”.
AS TUTELAS PROVISÓRIA: URGÊNCIA E EVIDÊNCIA; A TUTELA INIBITÓRIA; A TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO
A tutela provisória de urgência: antecipada e cautelar
De acordo com Neves (2016, p. 411) “a concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista”.
Ou seja, a tutela provisória poderá ser concedida pelo juiz quando este, mesmo sem acesso a todos os elementos de prova, entende que há a probabilidade do direito existir e, por isso, acredita que a melhor alternativa é o deferimento do pedido do direito, justamente para impedir o perecimento desta probabilidade.
A tutela provisória se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência. A tutela de urgência, por sua vez, é subdivida em cautelar e antecipada (art. 297, CPC), podendo ambas ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. Neves (2016, p. 427) nos aponta a diferença entre as duas subespécies de tutela.
A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir. O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora. A presença de garantia e satisfação em ambas serve para explicar a frequente confusão em sua distinção, o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas (art. 205, parágrafo único, do Novo CPC).
Logo, vê-se que ambas as tutelas têm por finalidade a garantia do objeto formulado no pleito. Se o objetivo for garantir a satisfação do direito no futuro, a tutela adequada será a cautelar. No entanto, se o alcance almejado for a satisfação desde logo, a tutela adequada será a antecipada.
Ressaltando um pouco mais sobre a tutela cautelar, é importante apontar que esta é ampla, geral e irrestrita, devendo a parte interessada apenas demonstrar o preenchimento do fumus boni iuris e o periculum in mora. Desse modo, a tutela cautelar deve ser entendida como um agasalho jurisdicional apta a afastar o perigo de ineficácia do resultado final, atuando como aspecto concreto do direito constitucional de inafastabilidade da tutela jurisdicional. (NEVES, 2017)
Ou seja, a concessão da tutela cautelar prioriza o cumprimento e respeito à eficácia do direito constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, devendo a parte, somente, preencher os requisitos de forma antecedente.
Importa destacar que tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar possuem como requisitos para deferimento o fumus boni iuris e o periculum in mora, contudo, o periculum in mora se mostra singular em cada uma das hipóteses e a tutela antecipada possui um requisito que lhe é próprio, qual seja, a ausência do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A fim de explanar sobre o tema, ressalte-se Ortega (2015, p. 01).
Periculum in mora da tutela cautela consiste no risco ou perigo iminente à efetividade do processo [...]. Periculum in mora da tutela antecipada consiste no risco ou perigo iminente ao próprio direito material. […]. Requisito próprio da tutela antecipada -> Ausência do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, NCPC). Não pode ser risco de irreversibilidade fática.
Dessa forma, a tutela antecipada busca preservar o próprio objeto do direito material, aquilo pelo qual foi iniciado o processo. A tutela cautelar, por sua vez, busca garantir o direito a um processo efetivo, de modo que o processo não venha a correr em vão, devido o risco de perda do seu objeto.
Uma das novidades elencadas pelo CPC de 2015 é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente, a qual ocorrerá quando a decisão concessiva da tutela não for impugnada por meio de recurso. Viana de Oliveira (2016, p. 01) informa que concedida a antecipação de tutela de forma antecedente “e o réu, após ser intimado sobre a decisão, permanecer inerte, acarretará a estabilização dos efeitos concedidos em antecipação de tutela, sendo extinto o processo (art. 304, §1º, do CPC)”. Didier (2016, p. 617) acrescenta que mesmo que o art. 304 do CPC “fale apenas em não interposição do recurso, a inércia que se exige para a estabilização da tutela antecipada vai além disso: é necessário que o réu não se tenha valido de recurso nem de nenhum outro meio de impugnação da decisão”.
Logo, os efeitos da tutela se tornaram estáveis e se tornará desnecessário a interposição de uma nova ação com vistas a obter a mesma tutela. Ademais, estando ciente o réu do risco que se corre, não pode o autor ficar à mercê de sua iniciativa para alcançar a tutela almejada.
É coerente apontar que, apesar de ter aparência de coisa julgada, a estabilização da tutela antecedente não faz coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados diante da inércia do réu. A coisa julgada concede efeitos de imutabilidade e de indiscutibilidade ao dispositivo da sentença. A estabilização, por sua vez, ocorrerá em face de uma sentença sem resolução de mérito, a qual homologará uma decisão concedida em sede de cognição sumária. (VIANA DE OLIVEIRA, 2016)
A tutela provisória de evidência
Consoante o art. 311, caput, do Novo CPC, a tutela de evidência independente da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, em clara manifestação de discrepância com a tutela de urgência. O citado artigo também elenca as hipóteses de cabimento, vejamos:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Rosa da Silva (2016, p. 01) esclarece que “a medida nasceu da necessidade de conferir maior efetividade e celeridade à prestação jurisdicional, para que o processo deixe de ser um fim em si mesmo e cumpra sua missão constitucional, que é a pacificação social”.
Nesse sentido, sendo afastável a necessidade de demonstração de perigo da demora e tendo em vista que a medida busca conferir efetividade e celeridade à prestação jurisdicional, é correto afirmar que o instrumento também busca conferir eficácia ao direito constitucional da inafastabilidade da jurisdição, baseado apenas na evidência, ou seja, no juízo de probabilidade.
Confirma-se, com isto, a opção do legislador em enaltecer a celeridade. Em consonância com tal entendimento está Cabral Júnior (2016, p. 01) que aduz que “a tutela de evidência exige que o direito esteja tão claro, tão provável, que a contraposição ao mesmo seja virtualmente ineficaz”. Acrescenta o autor, que as opções de encaixe da tutela “são casos nos quais o interesse do demandante se sobrepuja ao do demandado, haja vista a evidência de seu direito. São, ainda, situações excepcionais, e, portanto, a interpretação deve ser taxativa, para evitar cerceamento de defesa e violação do devido processo legal”.
Por fim, cumpre mencionar que ao conceder a tutela de evidência, o juiz a fará através de decisão interlocutória e a cognição é sumária e não exauriente, devendo a verdade dos fatos estar palpável e tangível. (CABRAL JÚNIOR, 2016)
A Tutela Inibitória
A tutela inibitória, que terá sua aplicabilidade melhor analisada no capítulo seguinte, visa impedir a prática de ato contrário ao direito, sua repetição ou continuação. Trata-se de tutela preventiva que se volta contra um ato contrário ao direito e não contra um dano, deixando este ato contrário ao direito marcas no tempo, o que cria uma fonte apta a gerar danos. Ou seja, o dano é uma decorrência do ilícito, e mais ainda, uma decorrência não necessária, mas eventual, do ato contra o direito. (MARINONI; ARENHART 2012)
É instituto, então, que se volta para o futuro, pois, visa proteger algo que não aconteceu, mas que pode vir a acontecer.
De acordo com Marinoni; Arenhart (2012, p. 74), na tutela inibitória “a culpa é um critério para imputação ressarcitória, ou melhor, um critério para responsabilização pelo dano, sendo totalmente prescindível à tutela contra o ilícito e, com mais evidência, para a tutela contra a ameaça de ilícito”. Uma vez que, “o direito de evitar a propagação dos efeitos concretos do ilícito e de inibir o ilícito logicamente não depende de culpa”.
O dano, elemento objetivo da tutela inibitória, não precisa ser essencialmente demonstrado ou invocado, neste prisma, assevera Marinoni; Arenhart (2012, p. 74).
O juiz não pode pensar em negar a tutela inibitória por falta de probabilidade de dano, como também não pode exigir do autor a sua demonstração. Do mesmo modo, o réu não pode se defender alegando a inexistência de probabilidade do dano. Não que a probabilidade de dano não possa ser alegada pelo autor. Lembre-se que o dano, por muitas vezes ocorrer no mesmo instante do ilícito, facilmente identifica e evidencia o ato contra o direito. O que se quer deixar claro é que o dano não precisa ser necessariamente invocado e demonstrado para a obtenção da tutela inibitória.
O que se infere do explanado é que a tutela inibitória consiste em inibir a ocorrência de um dano, uma vez que age contra o ilícito, impedindo a sua repetição ou continuação, ou contra a ameaça de ilícito, nos casos em que atuar na impedição de sua prática.
Quando o ilícito deixar marcas visíveis ou houver danos provenientes do Ilícito, serão cabíveis, respectivamente, a tutela de remoção do ilícito e a tutela ressarcitória. Em efeito, o dano já ocorrido ou o ilícito ocorrido no qual não se teme sua repetição ou continuação são insignificantes para a tutela inibitória. (MARINONI; ARENHART 2012)
Logo, por ser voltada para o futuro, para inibir a ocorrência de um ilícito ou de um dano, não tem como intuito reparar um direito já violado, deixando esta tarefa para as tutelas de remoção do ilícito, ressarcitória ou reparatória, ficando a cargo da inibitória a prevenção ou impedimento de continuação ou repetição.
É mister consignar ainda, que a tutela inibitória se destina, essencialmente, à tutela dos direitos não patrimoniais, dentre estes os chamados “novos direitos”, que fazem emergir, por si só, necessidade de prevenção, evitando-se condutas que podem vir a lesá-los. (KERN, 2012)
Marinoni (2011, p. 80) explicita que os direitos não patrimoniais, da personalidade, não podem ser efetivamente tutelados através da tutela ressarcitória, sendo esta incapaz de assegurar os “novos direitos”.
Os direitos da personalidade não podem ser garantidos adequadamente por uma espécie de tutela que atua apenas após a lesão ao direito. Admitir que tais direitos somente podem ser tutelados através da técnica ressarcitória é o mesmo que dizer que é possível a expropriação destes direitos, transformando-se o direito ao bem em direito à indenização. Não é preciso lembrar que uma tal espécie de expropriação seria absurda quando em jogo direitos invioláveis do homem.
Diante disto, é indúbil que a tutela inibitória torna-se adequada para a proteção desses direitos, haja vista que além de visar a prevenção do ilícito, sua repetição ou continuação, atua no fim específico do direito, assegurando a sua efetivação adequada.
Não depende a tutela inibitória de prova, uma vez que a ameaça é a própria prova e, por isso, flexibiliza-se o exame probatório com menos rigor e maior flexibilidade, sob risco de se tornar ineficaz e inadequado o instituto. (CANÇADO, 2009)
Ainda é importante expor que a tutela inibitória é realizada a partir de uma sentença, sendo definitiva e não temporária ou provisória. Logo, por ser de cognição exauriente, está apta a produzir coisa julgada, fato este que não se incide sobre a tutela cautelar e a tutela antecipada. (CANÇADO, 2009)
Ou seja, se mostra instrumento que além de hábil a impedir um possível ilícito é também eficiente e conclusivo, tendo em vista que não tem o caráter de provisoriedade.
A Tutela de Remoção do Ilícito
No que concerne à tutela de remoção do ilícito, é imperioso altear que os fundamentos da tutela inibitória servem à tutela de remoção do ilícito. Tendo escopo no fato da tutela de remoção do ilícito ser, outrossim, uma tutela que prescinde de dano e de investigação de culpa, e, também, como uma tutela específica do direito material. (MARINONI; ARENHART, 2012)
Consoante Marinoni; Arenhart (2012, p. 78) “a tutela de remoção do ilícito é posterior à prática do ato ilícito. Ela não inibe o ilícito. Ela se dirige contra o ilícito, independentemente de o ilícito ter, ou não, provocado dano”. Complementa ainda que “tal tutela objetiva remover ou eliminar os efeitos concretos do ilícito, isto é, a causa do dano; não visa ao ressarcimento pelo dano.”
Conclui-se deste ponto que a principal diferença entre a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito repousa no fato de que esta última não inibe o ilícito, mas, se dirige contra o ilícito, tendo o dano se concretizado ou não.
É imperioso enaltecer que a tutela de remoção do ilícito não se destina a ressarcir o dano, mas tão somente volta-se contra os efeitos concretos da ação ilícita, que não constitui dano, mas sim uma fonte capaz de gerar danos. O efeito concreto é resultado da conduta daquele que praticou o ilícito. (MARINONI; ARENHART, 2012)
A tutela de remoção do ilícito, assim como a tutela inibitória, alheia-se ao dano ou à culpa, basta, apenas, que do ato ilícito haja perdurado efeitos concretos que reflitam a conduta proibida. (MARINONI, 2011)
Assim como a tutela inibitória age em anseio ao direito material, a tutela de remoção do ilícito também atua em resposta à necessidade de proteção da norma, sendo desta forma, também, tutela específica do direito material. (MARINONI; ARENHART, 2012)
A EFICÁCIA DA TUTELA INIBITÓRIA NA GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA
A tutela inibitória, por ser tutela específica que tem como finalidade prevenir um ilícito, sua repetição ou continuação, tem o seu fundamento repousado na garantia de acesso à justiça. Pois, o direito de acesso à justiça tem como razão o direito à adequada efetivação jurisdicional, e este, por seu turno, o direito à tutela preventiva, direito indispensável aos valores previstos na Constituição. (FABRE; LAVEZO, 2012)
Hodiernamente, além do art. 5º, XXXV, da CF/88, garantir o direito à tutela inibitória, no art. 497, parágrafo único, do CPC, está expresso as nuances do instituto.
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
A garantia do acesso à justiça, como bem previu a Constituição, visa justamente coibir violações aos direitos não patrimoniais, os quais merecem atenção imediata, razão pela qual a mera reparação ou ressarcimento passa a não ser suficiente. Ou seja, a ameaça ao direito já deve ser coibida e não somente a sua efetiva lesão.
É eloquente o que prediz José Roberto Freire Pimenta apud Cançado (2009, p. 157), o qual entende que é constitucionalmente obrigatório e imprescindível que os operadores do direito, em especial os juízes quando provocados, façam uso do valioso instrumento do art. 461 do CPC/1973 (art. 497, CPC/15)
Diante da insuficiência da tutela condenatória tradicional para reprimir de forma efetiva as lesões acima descritas contra os trabalhadores (tornando os direitos lesados letra morta, na esfera decisiva da realidade) e da necessidade de se obter uma tutela jurisdicional capaz de também, e principalmente, inibir, nas relações continuativas (como o são as relações de trabalho), a continuação ou a reiteração desses atos ilícitos de seus empregadores, é não só conveniente mas constitucionalmente obrigatório e indispensável que os operadores do Direito em geral, mas particularmente os magistrados trabalhistas (desde que devidamente provocados a tanto, uma vez que também aqui entendemos sempre aplicáveis as limitações decorrentes do princípio dispositivo), façam intenso uso do valioso instrumental propiciado pelo novo artigo 461 do CPC para, através da emissão de provimentos provisórios e definitivos de cunho mandamental e/ou executivo “lato sensu”, prestar a tutela específica (e, se necessário, antecipatória) das obrigações trabalhistas de fazer e não fazer que constituem parte relevantíssima do conjunto de direitos e garantias mínimos dessa natureza que lhe asseguram a Constituição e as normas trabalhistasde ordem pública, fazendo enérgico uso,na medida do necessário, dos novos meios de atuação coativa que a nova legislação processual em boa hora veio estabelecer.
E é justamente por atuar na prevenção do ilícito, de sua repetição ou continuação, que a tutela inibitória ao ser aplicada apresentará melhores resultados, uma vez que destinam-se a proporcionar condições que mantenham íntegra a dignidade do indivíduo. Logo, impedir a prática contribui sobremaneira, sendo mais importante do que a mera reparação ou ressarcimento. (CANÇADO, 2009)
Logo, a tutela inibitória se mostra como consentânea da legalidade jurídica, pois valoriza a prevenção do ilícito na busca pela efetividade do acesso à justiça e pelo amparo de diversos direitos, dentre os quais o da dignidade da pessoa humana.
Além disso, de acordo com Cançado (2009), o ressarcimento ou reparação pelo equivalente monetário é precário à preservação da dignidade do indivíduo, que não se refaz quando aviltada, por exemplo, pelo trabalho insalubre, etc. Há situações que não podem ser ressarcidas ou reparadas, ainda mais quando se está presente direitos personalíssimos e transindividuais.
A exemplo de incidência da tutela inibitória quando da probabilidade de ocorrência de ilícito contra direito do trabalhador, ressalta-se as palavras de Cançado (2009, p.163), a qual cita o art. 7º, XXXIII, como exemplo para a aplicação da tutela.
A título ilustrativo, cita-se o artigo 7º, XXXIII, da Constituição da República que, com o objetivo de preservar a higidez física e mental do trabalhador de tenra idade, proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, excetuando-se na condição de menor aprendiz, a partir de quatorze anos. A mera probabilidade da contratação e não do eventual dano suportado pelos menores, será suficiente para a tutela jurisdicional inibitória.
Ou seja, não é necessário, conforme já dito outrora, que haja perigo de dano ou a presença de culpa para a aplicação da tutela inibitória nos conflitos trabalhistas. A tutela inibitória se destina à tutela de direitos que emergem necessidade de prevenção, impedindo a realização de condutas que possam lesá-los.
O direito do acesso à justiça, assim como já destacado, assegura o direito à adequada e efetiva tutela jurisdicional, razão que condiciona o exercício do direito à tutela inibitória. Nesse sentido, cita-se importante colocação de Marinoni (2010, p. 194).
Ora, se a própria Constituição afirma a inviolabilidade de determinados e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário “ameaça a direito”, não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) tem como corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do direito.
Destarte, devem ser ofertadas formas aptas a permitir que a tutela inibitória se preste à finalidade constitucional do acesso à justiça, bem como que se proporcione a adequada proteção preventiva do direito.
Dessa forma, é correto afirmar que o princípio da inafastabilidade da jurisdição encerra um direito geral de prevenção, sendo este o fundamento constitucional da tutela inibitória. Para melhores esclarecimentos aponta Cadorin (2014, p. 01) que “a tutela inibitória consiste em instrumento tendente a impedir a prática, a continuação e a repetição do ilícito, concedendo, pois, o direito em sua integridade, e não um equivalente pecuniário, como a tutela ressarcitória”. Ou seja, o direito permanece íntegro em sua completude.
É importante mencionar que a garantia do acesso à justiça através da tutela inibitória também se mostra eficaz quando busca respeitar direitos tutelados pela via coletiva.
Hodiernamente, além do uso do alhures citado art. 461 do antigo CPC (art. 497, CPC/15), o sistema da tutela coletiva é essencialmente realizado através da conjugação dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e da Ação Civil Pública. Principalmente do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, que é de vital importância para a admissão da ação inibitória coletiva que age na preservação da lesão. (KERN, 2012)
De acordo com Kern (2012), quando houver a presença de algum direito ou interesse metaindividual a ser tutelado, ameaçado de lesão, é perfeitamente cabível o manejo de ação coletiva lato sensu, que comporta, dentre várias, a Ação Civil Pública, a Ação Coletiva stricto sensu, etc., para a obtenção de inibição do ilícito, atuando em defesa do direito material resguardado.
Verifica-se, dessa forma, que o instrumento da tutela inibitória é eficaz tanto em conflitos de natureza individual quanto em conflitos de natureza coletiva, sempre de pronto a tornar eficaz e justo o acesso à justiça, o qual se localiza tanto em situações de lesão quanto de ameaça a direito.
Por fim, é conciso dizer que o respeito à dignidade jurisdicional passa pela eficiência dos seus meios. A tutela inibitória, consoante todo o exposto neste artigo, se mostrou como um meio apto ao fim de garantir a eficácia no acesso à justiça, uma vez que prioriza a defesa do direito antes mesmo da ocorrência de sua violação, ou seja, no nascimento de sua possível ocorrência.
CONCLUSÃO
Da análise de todo o exposto, viu-se que o fundamento constitucional do acesso à justiça é bem mais amplo do que aparentemente se infere. O acesso à justiça é garantia de que o direito individual ou coletivo, além de poder ser reparado, deve ser prevenido de violação ou de possível continuação da violação.
Trata-se de preceito que visa, dentre outras coisas, fazer valer os direitos que não precisam de normas para assegurar o cumprimento. E, a tutela inibitória age no sentido de fazer valer esse preceito.
Desta feita, o presente trabalho teve como intuito apresentar a tutela inibitória como meio eficaz de acesso à justiça, uma vez que os direitos, principalmente os não patrimoniais, são impossíveis de serem reparados ou ressarcidos quando violados, pois não possuem valor em pecúnia.
Restou evidente que a aplicação da tutela inibitória nos conflitos é meio eficiente de impedir a continuação ou repetição do ilícito contra os sujeitos que tiveram seus diretos lesados, inclusive, de impedir qualquer ilícito, pois, é medida capaz de assegurar os fundamentos da constituição, dentre os quais, de cessar lesão ou ameaça a direito.
Ademais, restou claro, que dentre as tutelas existentes, a tutela inibitória é a que melhor cumpre o papel de preservação e respeito aos direitos fundamentais do indivíduo, pois, independe de descumprimento. Visa, seguramente, realizar o papel de defensor das normas que instam por proteção, bem como as constitucionalmente previstas, mormente a garantia do acesso à justiça.
E é neste cerne que segue a tutela inibitória como meio eficaz para a garantia do acesso à justiça, por ser um instituto de resguardo do ilícito, do impedimento do dano e do respeito ao direito.
REFERÊNCIAS
BRASÍLIA. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 02 de dezembro de 2017.
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