RESUMO
O presente trabalho busca analisar o crime de desacato e a sua relação com a liberdade de expressão, os direitos fundamentais e o abuso de autoridade no Brasil. Serão analisados, a partir de artigos e renomadas doutrinas, o que vem a ser o crime de desacato. O marco teórico para o desenvolvimento desta pesquisa é a decisão proferida pela 5ª Turma do STJ que descriminalizou a conduta tipificada como crime de desacato, por entender que essa tipificação é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) ao atentar contra os princípios da igualdade e liberdade de expressão, dando prioridade e proteção aos agentes públicos em detrimento dos demais indivíduos da sociedade, contrariando os princípios democráticos e igualitários garantidos na Constituição da República do Brasil. O método de argumentação dedutivo é baseado em pesquisas bibliográficas como principal recurso metodológico, incluindo pesquisas bibliográficas doutrinárias, históricas e jurisprudenciais.
Palavras-chave: Desacato. Decisão da 5ª Turma do STJ. Liberdade de Expressão.
ABSTRACT
This paper seeks to analyze the crime of contempt and its relationship with freedom of expression, fundamental rights and abuse of authority in Brazil. Based on articles and renowned doctrines, what will be the crime of contempt will be analyzed. The theoretical framework for the development of this research is the decision made by the 5th Panel of the STJ that decriminalized conduct characterized as a crime of contempt, as it understands that this classification is incompatible with Article 13 of the American Convention on Human Rights (Pact São José da Costa Rica) by attacking the principles of equality and freedom of expression, giving priority and protection to public agents to the detriment of other individuals in society, contrary to the democratic and egalitarian principles guaranteed in the Constitution of the Republic of Brazil. The deductive argumentation method is based on bibliographic research as the main methodological resource, including doctrinal, historical and jurisprudential bibliographic research.
Keywords: Disrespect. Decision of the 5th Panel of the STJ. Freedom of expression.
1 – INTRODUÇÃO
O crime de desacato é um dos delitos mais cometidos na sociedade, e sempre é nos mostrado em noticiários prisões em manifestações populares, onde mostra o abuso do poder policial em confronto com a liberdade de expressão do cidadão.
É certo que nem todos os crimes de desacato se enquadram nesta questão, é o caso da decisão do RECURSO ESPECIAL Nº 1.640.084 - SP (2016/0032106-0) na qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu o afastamento da tipificação criminal do desacato, onde surgiu uma nova capacidade de causar uma revolução na forma como a sociedade encara o serviço público, principalmente se tratando da esfera policial.
Na decisão, um dos argumentos do Ministro Relator foi a incompatibilidade do art. 331 do Código Penal, lei ordinária, com a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, dando destaque para medidas de outra natureza, que no caso, não foi a legislativa, assegurando assim, os direitos previstos no Pacto San José da Costa.
A decisão reforça a ideia de que o judiciário brasileiro, está procurando se enquadrar cada vez mais no direito internacional, buscando em suas decisões, as normas previstas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Trata-se, de uma nova cultural jurídica, onde magistrados, promotores, defensores públicos e advogados, devem estudar e aplicar não só as leis do ordenamento jurídico brasileiro, como também as normas produzidas internacionalmente que são possuidoras de força vinculante. Muitas das conquistas dos direitos humanos se deram por intermédio dos tratados internacionais e por pressões oriundas de outros países.
O artigo será dividido em cinco capítulos, onde se buscará, primeiramente, realizar uma análise acerca do crime de desacato envolvendo a descriminalização da conduta delituosa e a licitude da aplicação da lei com base na liberdade de expressão e o abuso de poder, posteriormente será feito um estudo sobre a força normativa do Pacto de São José da Costa Rica e uma análise fática dos fundamentos da decisão do julgamento do Recurso Especial Nº 1.640.084/SP STJ, finalizando com uma breve análise em respeito à liberdade de expressão e da realidade da opressão da população vulnerável pelas autoridades.
A metodologia empregada para a estruturação da pesquisa deverá se basear no método descritivo e analítico que permitirá a análise e conceituação das categorias consideradas fundamentais para a o estudo acerca da incompatibilidade entre o Pacto de São José da Costa Rica, o crime de desacato previsto no artigo 331 do Código Penal e a liberdade de expressão garantida pela Constituição do Brasil de 1988.
2 – DO CRIME DE DESACATO NO BRASIL
O termo desacato surgiu no Código Penal de 1890, em seu artigo 134, que previa como crime a conduta de “desacatar qualquer autoridade, ou funcionário público, em exercício de suas funções, ofendendo-o diretamente por palavras ou atos, ou faltando à consideração devida e à obediência hierárquica”.
Em 1940, foi editado o vigente Código Penal, que trouxe, no art. 331, o crime desacato. É notável que houve diminuição no texto em relação ao texto do Código Criminal, mas, conforme Plagiario, essa diminuição deu maior amplitude ao crime, ou seja, maior liberdade para interpretações (Plagiario,1999).
Na prática o desacato configura em atos ou expressão de palavras que provoquem humilhação ou vexame ao funcionário público. Podendo ocorrer o emprego de violência como lesão corporal, vias de fato ou por gestos ofensivos, resumindo-se em todo ato que desprestigie, humilhe o funcionário de forma a ofender a dignidade, o prestígio e o decoro da função pública (Capez, 2016).
Plagiario ainda fala no prestígio da administração pública que, sem a moral e a honra que lhe são colocados, impossível seria os particulares ou outros Estados considerarem suas decisões, argumentos, propostas, pois ficaria desvalorizada pela falta de respeito que as pessoas teriam contra aquela. Ficaria assim o Estado sem eficácia para realizar qualquer ato (Plagiario,1999).
Uma primeira análise dos fundamentos apontados, não são suficientes para erigir a conduta de desacatar funcionário público ao nível de um ilícito penal, isso porque o direito penal só deve ser chamado a intervir quando extremamente necessário para a proteção da sociedade.
O desacato aparenta mais ser meio de coerção por meio do qual o Estado usa para obter os seus desejos sem ser questionado, sem ser criticado. Não que o ato de desacatar seja ilícito, porém, em tese, não haveria necessidade de tal ser um ilícito penal, bastando a seara cível para reprimir tal conduta.
3 – DA ANÁLISE SOBRE O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA
Há cinco décadas, os países-membros da Organização dos Estados Americanos assinavam a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) – também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica.
O documento entrou em vigor no Brasil em 25 de setembro de 1992 e se tornou um dos pilares da proteção dos direitos humanos no país, ao consagrar direitos políticos e civis, bem como aqueles relacionados à integridade pessoal, liberdade e proteção judicial.
Conforme entende o Supremo, os tratados internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil for signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica supralegal (RE 349.703/RS, DJe de 5/6/2009). Assim, a CADH é norma jurídica no Brasil, hierarquicamente acima de qualquer lei ordinária ou complementar, só estando abaixo da Constituição.
O Pacto de San José da Costa Rica, por ser hierarquicamente superior ao Código Penal, não revogou o art. 331, mas sim o tornou inválido, conforme entendimento do STJ:
"No plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade" (STJ REsp 914.253/SP).
Na decisão do STF, após certas considerações, o relator apreciou o confronto entre as duas vertentes doutrinárias, apresentando uma relevante e convincente declaração, que aprovou, em 27/10/2000, a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, que, em seu princípio de n.º 11, concluiu (STJ, 2016):
“Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como, leis de desacato, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.” (STJ, 2016, p. 13).
Prevalece que “a adesão ao Pacto de São José da Costa Rica significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais nele reconhecidos” (STJ, 2016, p. 18).
A oposição ao entendimento adotado em instâncias ordinárias nada impede a atuação do Poder Judiciário para averiguar possível inadequação do art. 331 do CP, que tipifica o crime de desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estabelece proteção à liberdade de pensamento e de expressão.
O fato de o desacato não mais ser punido não significa que o indivíduo que ofendeu um servidor público não possa ser responsabilizado. Dependendo da situação concreta, o ofensor poderá responder por outros crimes, como calúnia, difamação ou injúria. Neste caso, contudo, a vítima será a pessoa física, ou seja, o próprio servidor ofendido e não mais o Estado.
4 – DA ANÁLISE FÁTICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.640.084/SP STJ
O Recurso Especial nº 1.640.084/SP (2016/0032106-0), interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, manteve a condenação à pena de 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, conforme o art. 331 do CP, todos na forma do art. 69, caput, do mesmo diploma legal, pelos seguintes atos (STJ, 2016):
[...]ter subtraído para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de um vergalhão de ferro, uma garrafa de conhaque 'Dreher', de propriedade da vítima Faedra de Jesus Tavares; b) desacatado com gestos e palavras os policiais militares André Luiz Eduardo Gonçalves e Luiz Teixeira Fernandes, que estavam no exercício de suas funções públicas; e c) se oposto à execução de ato legal, consistente em sua abordagem e detenção, mediante o emprego de grave ameaça e violência exercida contra os policiais André Luiz Eduardo Gonçalves e Luiz Teixeira Fernandes, funcionários públicos competentes para executá-lo.
No recurso, o réu alegou a existência de violação ao artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Em um dos dizeres, mencionou:
[...]a) embora entre as teses apresentadas para requerer a absolvição da acusação de crime de desacato estivesse a incompatibilidade do tipo penal deste crime com a Convenção Americana de Direitos Humanos o juízo de primeira instância não enfrentou esta questão, resultando assim ofensa ao disposto no art. 381, III, do Código de Processo Penal [...]. c) o processo em tela apura suposta prática de crime de desacato pelo recorrente (art. 331 do Código Penal), crime que não existe mais em nosso ordenamento jurídico. É que a Relatoria para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos firmou entendimento de que as normas de direito interno que tipificam o crime de desacato são incompatíveis com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (STJ, 2016, grifo).
Em 1º de fevereiro de 2017 foi publicada decisão da 5ª turma do STJ, com razão, portanto, o réu provou a inviabilidade da condenação por desacato, com fundamento em tipo penal incompatível com os parâmetros normativos oferecidos pelo art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, do qual a República Federativa do Brasil é signatária.
No dia 24 de maio de 2017, a 3ª Seção do STJ, em julgamento do Habeas Corpus n.º 379.269/MS, entendeu que a tipificação do delito de desacato é uma forma de proteção ao agente público contra possíveis ofensas, sendo necessária a sua manutenção. A Seção decidiu que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime, como previsto no artigo 331 do Código Penal, não havendo afronta aos Direitos Humanos.
Decisões contrárias, além de serem um retrocesso dentro de um Estado Democrático de Direito, geram insegurança jurídica, pois se verifica que nem mesmo os nossos magistrados, que pertencem ao mesmo Tribunal Superior, conseguem atingir uma concordância em casos similares.
Tal fato leva a uma situação de pura incerteza em quaisquer casos que envolverem possíveis desacatos e que forem julgados dentro do Poder Judiciário Brasileiro.
5 - DO RESPEITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DA REALIDADE DA OPRESSÃO DA POPULAÇÃO VULNERÁVEL PELAS AUTORIDADES
Em relação ao crime de desacato, muitos casos são usados como forma de justificar a arbitrariedade do meio, como, por exemplo, de uma abordagem policial. O trabalho de elevada pressão e perigo a que estão submetidos os policiais não deveria ser motivo para uma alta incidência de casos de abuso de autoridade, que, muitas vezes, levam ao crime de desacato. Ao contrário, o servidor público encontra-se em um cargo que exige um maior preparo emocional para não subjugar indevidamente os cidadãos comuns no momento de emoção e pressão.
O autor Cezar Bitencourt, em sua doutrina, explica que, na seara policial e judicial, os cidadãos comuns encontram-se injustiçados e abalados com tal situação e acabam cometendo o crime de desacato. Muitas vezes o funcionário público se sente hierarquicamente superior ao ponto de não aceitar qualquer confronto ou contestação, pois isto significaria uma ameaça ao seu poder. Bitencourt afirma que é comum um cidadão ser levado a supostamente desacatar uma autoridade, quando, por exemplo, o policial ou servidor se nega a realizar diligência, ou faz um mal atendimento (Bitencourt 2015; p. 221).
O autor também usa o conceito “pseudodesacato”, que seria quando o policial, de forma deliberada, induz o particular a se exaltar para que, assim, este cometa desacato para encobrir um abuso de autoridade do policial (Bitencourt 2015; p. 222).
Segundo Nicole Vasconcelos Lima, o modelo atual de polícia, hierarquizado e com forte disciplina, é um dos motivos pelo qual o policial não aceita ser criticado pelos cidadãos, pois é ensinado a obedecer o seu chefe sem questionar. Caso questione, pode sofrer severas punições. Desta forma, o policial assume uma mentalidade na qual não pode ser contrariado pelo particular e tenta impor sua autoridade usando diversos meios, como a imputação de crime de desacato. (Lima 2014; p. 51)
Tal comportamento reflete na maneira como a população enxerga a polícia. Segundo César Rosati, somente 30% da população brasileira confia na polícia. Isso demonstra que o cidadão tem receio de criticar o trabalho desse servidor público, pois não sabe a reação que este terá. (Rosati 2013)
Outro problema são os anúncios colocados em repartições públicas em que se vê escrito, por exemplo: “desacatar funcionário público é crime com pena de até 2 anos”. Trata-se de evidente instrumento ameaçador e intimidador dos usuários do serviço público. Tais avisos, segundo Andrea Vaz de Oliveira, podem ser considerados uma forma de censura prévia à liberdade de expressão, pois o particular se vê acuado, sem se sentir confortável para dizer o que pensa sobre a atuação do agente público. (Oliveira 2010; p.29)
Cristiano Falk Fragoso afirma que o autoritarismo também está presente em regimes democráticos e que, muitas vezes, este regime serve apenas de fachada para esconder o abuso do poder. Nesta questão, o direito penal e o crime de desacato são caracterizados por sua seletividade baseada na fragilidade do cidadão comum, na maioria das vezes pessoas menos favorecidas, o que acaba não sendo um instrumento para proteção da sociedade, mas para subjugar estas classes. (Fragoso 2016; p. 388.)
Por fim, resta claro que descriminalizar a conduta prevista no artigo 331 do Código Penal Brasileiro não significa o total arbítrio para que os indivíduos possam agredir, verbal ou fisicamente, os agentes que representam a administração pública. Tal entendimento sugere apenas que cada indivíduo, de ambos os lados, serão responsabilizados por suas atitudes abusivas e/ou criminosas, especificamente, em face da pessoa do agente público.
6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme se demonstrou, há uma discussão acerca da incompatibilidade entre a previsão normativa contida no artigo 331 do Código Penal Brasileiro, que criminaliza o desacato, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que consagra o Princípio da Liberdade de Expressão em seu artigo 13.
Durante a elaboração deste artigo, observou-se que há um conflito entre as normas do artigo 331 do Código Penal Brasileiro e a previsão contida no Pacto de São José da Costa Rica. Logo, o crime de desacato gera uma desigualdade de proteção legal entre o Poder Público, representado por funcionários, e os particulares, inibindo-os de expressarem-se livremente, como permite a Convenção.
Ademais, há o entendimento de que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos adotados pelo Brasil antes da Emenda nº 45 de 2004, que alterou o artigo 5º da Constituição Federal, possuem caráter supralegal. Isso quer dizer que o ordenamento legal brasileiro se submete às convenções internacionais sobre direitos humanos, sob pena de serem declaradas inconvencionais. Por esse motivo, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu a incompatibilidade entre o crime de desacato e o Princípio da Liberdade de Expressão, reconhecendo a inaplicabilidade do crime em comento.
A liberdade de expressão é um direito fundamental previsto na Constituição Federal, já o crime de desacato, previsto no Código Penal, tem sua importância para a proteção e bom funcionamento da administração pública. Quando a ofensa à moral se mistura com uma crítica construtiva ou um desabafo, devem ser averiguadas caso a caso, tanto pelos servidores públicos, quanto pelo judiciário, podendo o particular valer-se de instrumentos à sua disposição para coibir arbitrariedades e os abusos de autoridade.
Aristóteles ensinava que a virtude está sempre no meio, no ponto médio entre os dois extremos, que caracterizam dois tipos de vícios. Esse princípio também deve ser aplicado ao Direito, para que se encontre, no ponto médio entre dois extremos, a verdadeira virtude jurídica. Ou seja, para o problema discutido nesse artigo, deve-se, prudentemente, buscar encontrar, em cada caso concreto, a verdadeira Justiça, que está em um ponto intermediário entre estes dois extremos que caracterizam a injustiça: seja a total arbitrariedade do tratamento do cidadão para com os servidores públicos, seja a censura e inibição a todo e qualquer tipo de contestação ou discordância em relação a estes.
7 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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