RESUMO
O escopo do presente artigo é trazer à discussão o papel das partes e do juiz no sistema acusatório, ou seja, discutir qual o limite da atuação de cada componente da relação processual de forma a respeitar os limites impostos pelo sistema processual adotado. Para o desenvolvimento deste trabalho realizou-se uma pesquisa bibliográfica na qual notórios autores como, AURY LOPRS JR. (2020), GUILHERME DE SOUZA NUCCI (2020), dentre outros, contribuíram para demostrar a sistemática do sistema acusatório e atuação de cada parte neste sistema, respeitado os princípios do contraditório, ampla defesa e a imparcialidade do juízo. Concluiu-se que o sistema acusatório adotado pelo nosso ordenamento jurídico é incompatível com a figura do juiz(ator), aquele que atua de ofício na produção de provas, tendo em vista, que um dos pilares deste sistema e a separação entre julgador e acusador, visando sempre a preservação da imparcialidade. Assim, caberá a acusação e defesa produzir as provas e ao juiz decidir com base naquilo que fora produzido.
Palavras-chave: Sistemas Processuais. Processo Penal. Sistema Acusatório. Função Das Partes.
1. Introdução
O presente artigo tem como escopo principal abordar o papel das partes e do juiz no sistema acusatório, pois, em que pese alguns doutrinadores sustentarem que nosso sistema é misto, inquisitorial na fase de inquérito e acusatório na fase processual.
O entendimento mais acertado, é de que nosso sistema é acusatório, pois nossa legislação separa expressamente a função de acusador e julgador, ficando a primeira a cargo do Ministério Público na ação penal pública incondicionada e condicionada a representação e a cargo do particular na ação penal privada, e a segunda a cargo do juiz.
Não obstante, ao fato de estarmos tratando em específico de sistema processual penal, e não da fase pré-processual (inquérito), ou seja, não se pode usar de uma fase não processual para definir o sistema da fase processual, mormente, pelo fato de que as peças de informação produzidas no inquérito, só terão cunho de prova, se convalidadas na fase processual, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.
Aliás, consagrando o entendimento supramencionado, a lei 13.964/19 trouxe para o Código de Processo Penal o artigo 3º-A, que diz expressamente que nosso sistema processual é acusatório. (Com a concessão da liminar nas ADIn’s n° 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo ministro FUX, está suspensa a eficácia da referida norma, sine die).
Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)[2]
Tendo como ênfase o sistema adotado, iremos discorrer brevemente sobre o desenvolvimento histórico de cada sistema e suas peculiaridades, para que o leitor compreenda bem a essência de cada sistema.
E assim, possamos nos aprofundar no sistema acusatório, onde abordaremos normas do Código de Processo Penal que ferem este sistema, bem como, a reforma legislativa que veio para afastar resquícios inquisitoriais da nossa legislação, nos aproximando ao máximo de um sistema puro.
Na perspectiva do sistema acusatório, analisaremos o papel das partes, acusação e defesa, e, também o papel do juiz.
2. Desenvolvimento
2.1 Sistemas Processais Penais e Suas Peculiaridades
Neste tópico, trataremos do surgimento e características dos sistemas processuais penais, quais sejam, sistema inquisitório, sistema acusatório e sistema misto, a fim de que o leitor entenda a essência de cada sistema, e assim, possa compreender melhor a função das partes e do juiz no sistema acusatório.
2.1.1 Sistema Inquisitório
O referido sistema surgiu no século XII e teve como grande expoente a inquisição implementada pela igreja, que criou o denominado Tribunal do Santo Ofício, onde os indivíduos acusados de cometer heresias eram julgados de maneira absurda, sem nenhuma observância do contraditório e ampla defesa.
Segundo Aury Lopes Jr. (2020, p. 47) o sistema inquisitorial é pautado pelas seguintes características:
•gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz (figura do juiz-ator e do
ativismo judicial = princípio inquisitivo);
• ausência de separação das funções de acusar e julgar (aglutinação das
funções nas mãos do juiz);
• violação do princípio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar
de ofício (sem prévia invocação);
• juiz parcial;
• inexistência de contraditório pleno;
• desigualdade de armas e oportunidades (Aury Lopes Jr., 2020, p. 47).
Como visto acima, no sistema penal inquisitorial o acusado é tratado como objeto do processo e não como um sujeito, com direitos e garantias processuais.
Nesse sistema o juiz era o grande protagonista, pois acumulava o papel de investigador, acusador e julgador.
Diante destas informações, é de fácil compreensão do porquê este sistema não é o mais adequado a instrumentalizar a busca pela justiça, pois, na verdade esse sistema processual consistia em um instrumento de dominação dos poderosos sobre a classe inferior.
2.1.2 Sistema Acusatório
Entre o final do século de XVIII e início do século XIX o sistema inquisitorial foi perdendo força, mormente, pela grande influência dos movimentos Iluministas que defendiam a separação da igreja do Estado, bem como, defendiam o Constitucionalismo.
Em sentido contrário ao sistema anterior, o sistema acusatório privilegia a separação das funções, cabendo ao Ministério Público promover a acusação nas ações incondicionadas e condicionadas a representação, ao juiz o mister de julgar, e o defensor público ou privado, a função de defender que as garantias processuais sejam devidamente respeitadas.
Guilherme Nucci (2020, P. 111) nos traz as características do sistema processual acusatório, senão vejamos:
Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra. (Guilherme Nucci, 2020, P. 111).
Na esteira das características supramencionadas, podemos observar que nosso ordenamento jurídico adotou o sistema penal acusatório, pois a Constituição Federal trata expressamente dos pontos inerentes a este sistema, senão vejamos:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
(...)
Art. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Art. 5° LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;[3]
Contudo, em que pese nosso ordenamento jurídico ter adotado o sistema acusatório, na lei ordinária ainda há resquícios do sistema inquisitório que não foram recepcionados ou estão em desacordo com a Constituição Federal.
Vejamos alguns exemplos de normas inquisitórias elencadas no Código de Processo Penal:
Art. 156. Permite ao juiz, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, ordenar produção antecipada de provas, bem como, determinar diligência para dirimir dúvida sobre ponto que entenda relevante.
Art. 188. Traz a figura do juiz como principal produtor de provas.
Art. 209. Permite ao juiz ouvir testemunhas não arroladas pelas partes.
Art. 242. autoriza a busca e apreensão de ofício.
Art. 385. Faculta ao juiz condenar, ainda que o Ministério Público postule pela absolvição.[4]
Mais adiante, quando adentramos na função das partes e do juiz no sistema acusatório, o leitor irá entender a razão das normas citadas corresponderem ao sistema inquisitório.
A fim de sedimentar o sistema acusatório e eliminar vestígios inquisitórias de nossa legislação, o legislador editou a lei n° 13.964/19 que incluiu no Código de Processo Penal o artigo 3º-A, (Com a concessão da liminar nas ADIn’s n° 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo ministro FUX, está suspensa a eficácia da referida norma, sine die)[5], que diz que o sistema processual penal adotado por nosso ordenamento jurídico é o acusatório, vedando expressamente que o juiz tenha iniciativa na fase investigativa e que na fase processual atue em substituição ao órgão de acusação.
Com base na norma supramencionada Aury Lopes Jr. Sustenta que houve a revogação tácita dos dispositivos legais que permitiam o juiz atuar de ofício, pois restou evidente que o sistema acusatório é incompatível com tal atuação.
2.1.3 Sistema Misto
O sistema misto surgiu em 1808 com a edição do Código Napoleônico, e se caracteriza por ter a fase pré-processual inquisitiva e a fase processual acusatória.
Em relação a este sistema processual, entende o jurista Aury Lopes Jr (2020, p. 61) que este sistema goza de deficiência conceitual, pois se seguirmos essa linha, não irá haver outros sistemas, na medida que a maioria dos ordenamentos jurídicos no mundo tem estrutura inquisitiva na fase pré-processual e acusatória na fase processual.
Veja o que o jurista Guilherme Nucci (2020, p. 113) assevera sobre o tema:
Conforme bem atesta GILBERTO LOZZI, na realidade, não existe um processo acusatório puro ou um processo inquisitório puro, mas somente um processo misto, de onde se possa perceber a predominância do sistema acusatório ou do inquisitivo. Essa é, sem dúvida, a realidade da maioria dos ordenamentos jurídicos do mundo atual. (Guilherme Nucci, 2020, p. 113).
Dentro dessa perspectiva Eugênio Pacelli (2015, p. 14) diz que processo e inquérito não se confundem, e, portanto, não pode o inquérito, por si só, ser usado para determinar a classificação de um sistema processual.
No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de se limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação. (Eugênio Pacelli, 2015, p. 14).
Segundo os entendimentos esposados, o que deve ser analisado para a classificação de um sistema processual é a sua essência, pois não existem sistemas puros.
Por essas razões, que mesmo antes da reforma implementada pela lei 13.964/19, Eugênio Pacelli (2020. P. 41) sustentava que nosso sistema é acusatório, pois, embora a fase pré-processual seja inquisitiva, a fase processual é nitidamente acusatória, tendo em vista que há separação do acusador e julgador, há em regra a publicidade dos atos, há contraditório e ampla defesa, além do fato de que o que foi produzido na fase inquisitiva, ter que ser convalidado na fase processual sob o crivo do contraditório e ampla defesa para ter valor probatório.
2.2 A função Das Partes e Do Juiz No Sistema Acusatório
Agora que já entendemos o significado e as características de cada sistema, e, cientes de que o sistema adotado por nosso ordenamento jurídico é o acusatório, vamos ver qual o papel das partes e do juiz neste sistema.
Iremos iniciar nossa abordagem tratando do papel do juiz no processo penal, e não podemos fazê-lo sem tratarmos do princípio da imparcialidade do julgador.
O Pacto de São José da Costa Rica do qual o Brasil é signatário, estabelece que toda pessoa tem o direito de ser ouvida por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial.
Art. 8º 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.[6]
A imparcialidade do juiz possui tamanha importância para um julgamento justo, que o Código de Ética da magistratura prevê o seguinte:
Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.[7]
Vejam, que a norma da magistratura supramencionada fala expressamente que o juiz deve manter distância das partes, evitando comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.
Nessa perspectiva de afastamento do juiz das partes, é que se evidencia que as normas do Código de Processo Penal mencionadas no subtítulo 2.1.2, não são compatíveis como sistema acusatório, pois, ao assumir o papel das partes e buscar a produção de provas, o juiz se afasta totalmente da imparcialidade, aproximando-se do sistema inquisitorial. Não podendo se falar que o juiz ao determinar de ofício uma diligência, não saberia precisar se esta resultaria em benefício da defesa ou da acusação, pois, como bem ensina Geraldo Prado (2005, p. 218), “Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar, e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador.”
Ou seja, as partes, defesa e acusação, quando solicitam uma diligência, almejam um resultado que beneficie sua tese, e nessa linha, o juiz, assim como as partes, quando solicita de ofício uma diligência, busca a confirmação de algo que que pressupõe ser a verdade, e tal ação, o compromete psicologicamente e o afasta da imparcialidade, pois, posteriormente irá julgar com base nas provas que ele mesmo produziu.
Vejam o que Geraldo Prado (2005, p. 218) diz sobre o tema:
Desconfiado da culpa do acusado, investe o juiz na direção da introdução de meios de prova que sequer foram considerados pelo órgão de acusação, ao qual, nestas circunstâncias, acaba por substituir. Mais do que isso, aqui igualmente se verificará o mesmo tipo de comprometimento psicológico objeto das reservas quanto ao poder do próprio juiz iniciar o processo, na medida em que o juiz se fundamentará, normalmente, nos elementos de prova que ele mesmo incorporou ao processo, por considerar importantes para o deslinde da questão. Isso acabará afastando o juiz da desejável posição de seguro distanciamento das partes e de seus interesses contrapostos, posição essa apta a permitir a melhor ponderação e conclusão. (Geraldo Prado, 2005, p. 218)
Renato Brasileiro (2016, p. 14) também é pontual ao mencionar que o magistrado deve deixar a produção de provas a cargo das partes, a fim preservar a sua imparcialidade, devendo atuar como garantidor das regras e garantias processuais.
Quanto à iniciativa probatória, o juiz não era dotado do poder de determinar de ofício a produção de provas, já que estas deveriam ser fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. Com o objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve deixar a atividade probatória para as partes. Ainda que se admita que o juiz tenha poderes instrutórios, essa iniciativa deve ser possível apenas no curso do processo, em caráter excepcional, como atividade subsidiária da atuação das partes. (Renato Brasileiro, 2016, p. 14).
No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características desse modelo. (Renato Brasileiro, 2016, p. 14)
Comungando deste mesmo entendimento, Aury Lopes Jr. (2020, p. 58) preceitua o seguinte:
é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do juiz (juiz-espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive. (Aury Lopes Jr., 2020, p. 58)
De acordo com o que foi demonstrado acima, entende-se que a função do juiz no sistema acusatório, é de espectador das provas a serem produzidas pelos atores processuais, defesa e acusação, bem como, de garantidor das regras processuais.
Uma vez que delimitada a função do juiz no sistema acusatório, não resta dificuldade em delimitar a função das partes.
Nessa esteira, o Ministério Público na ação penal pública incondicionada e na condicionada a representação do ofendido terá o papel acusar por meio de uma peça processual denominada “denúncia”, e ao longo da persecução penal, produzir provas que que embasem sua tese.
Em contrapartida, o advogado(a) terá o papel Constitucional de promover a defesa de seu assistido, ou seja, deverá em regra, buscar desconstruir a tese apresentada pela acusação, assim como, fazer valer as regras e garantias processuais previstas em lei.
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.[8]
3. Conclusão
Ante ao exposto, chegou-se à conclusão que o sistema efetivamente adotado pelo nosso ordenamento jurídico é o acusatório, e que neste sistema processual, o juiz a fim de garantir a sua imparcialidade (requisito essencial ao julgador), deve se manter afastado das partes, não devendo requisitar provas de ofício, pois tal ação efetivamente iria macular sua imparcialidade.
Observamos também que o legislador a fim de romper definitivamente com o sistema inquisitorial, editou a lei 13.964/19 que prevê expressamente que nosso sistema processual é acusatório, vedando a iniciativa do juiz na fase investigativa, bem como, vedou expressamente que o juiz substitua o órgão acusador na produção de provas. (Com a concessão da liminar nas ADIn’s n° 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo ministro FUX, está suspensa a eficácia da referida norma, sine die). Porém, infelizmente o poder judiciário, atualmente impregnado de ativismo judicial, suspendeu a eficácia desta importante norma por tempo indeterminado.
Ainda que efetivamente suspensa a norma que rompe de uma vez por todas com o sistema inquisitorial, constatou-se que o juiz deve ser um espectador do que será produzido pelos atores processuais, defesa e acusação, não devendo ter qualquer tipo de iniciativa probatória, pois isso, efetivamente irá influenciar na sua imparcialidade de modo a desvirtuar o sistema acusatório adotado.
Sobre o autor: João Lucas Silva Moreira, Advogado devidamente inscrito na OAB/RJ, formado em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis, membro da Comissão de Direito Penal e da Comissão de Prerrogativas da OAB subseção de Petrópolis, pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Código de Ética da Magistratura, de 18 de setembro de 2008. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/codigo-de-etica-da-magistratura/ Acesso em setembro de 2020.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em julho de 2020.
BRASIL, Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm Acesso em agosto de 2020.
BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm Acesso em agosto de 2020.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal / Eugênio Pacelli de Oliveira. 19. ed. Rev e atual. São Paulo: Atlas, 2015.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal / Eugênio Pacelli. – 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2020.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório- A Conformidade Constitucional Das Leis Processuais Penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
[5] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf
[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm
[7] https://www.cnj.jus.br/codigo-de-etica-da-magistratura/
[8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
