RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO

A Presente pesquisa se faz em formato de artigo científico, e tem por finalidade abordar os principais temas que norteiam a relação jurídica dos serviços de saúde prestados, de uma forma geral, e que ensejam erro médico. Esta pesquisa se compromete a analisar estritamente a apuração de responsabilidade Civil neste ramo, quando identificados elementos que configurem erro no exercício das atribuições conferidas pela medicina.

Nesse sentido, a análise aqui relatada aborda a atividade médica de uma forma ampla, seja para o profissional liberal que atua de forma autônoma, seja para o médico que atua nas dependências de um hospital ou clínica, nas esferas públicas ou privadas. Isto porque uma vez verificado o dano, nascerá o dever de reparar ou compensar para todos os agentes, tendo em vista a matéria discutida se tratar de direito fundamental, que diz respeito, sobretudo, aos direitos a integridade física e à vida, sob orientação do princípio da dignidade da pessoa humana.

A defesa aqui pretendida é em favor do direito ao tratamento digno que garanta ao paciente respeito e zelo na condução dos procedimentos necessários a preservação da vida e saúde, bem como, a responsabilização civil do agente quando comprovada negligência, imprudência ou imperícia, em relação e estes direitos, conforme previsão legal dos artigos 927 e 186 do Código Civil de 2002, Lei 10.406, bem como o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 1990.

1.1 Raízes Históricas da Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil conhecida nos dias de hoje se originou do comportamento das civilizações antigas, com os primeiros registros históricos originados do Código Hamurabi. Este código foi a primeira regulamentação social oficializada e reconhecida como ordenamento jurídico. As primeiras obrigações de reparar o dano causado, foram estabelecidas por este código, e eram pautadas na máxima da pena de talião, ou seja, “olho por olho, dente por dente”. Assim, nascia para aquele que lesava o direito de outrem, a obrigação de reparação com a própria vida, ou por meio que o credor julgasse ser satisfatório.

Entretanto, a essência desta responsabilidade era sempre voltada para pagamentos corporais. Esta forma vingativa de reparação evoluiu, e não mais tratava somente de pagamento de dívidas relativas a propriedade, mas também de situações em que restava comprovada negligência, imprudência ou imperícia por parte daquele que lesava o direito de outrem, seja esse de origem patrimonial ou extrapatrimonial.

Vale ressaltar, que ainda que não houvesse nos tempos antigos a definição expressa de culpa, esta já era atribuída implicitamente aquele responsável por causar dano, em seu sentido latu. No Brasil, esta influência hostil não ocorreu de forma diferente, inclusive foi presente por meio do direito exercido pela igreja, comumente conhecido como Direito Canônico, por meio dos tribunais de inquisição. Após a retirada da concentração do poder jurídico das competências da igreja, e da instituição de uma constituição suprema, responsável por orientar todas as demais normas que fossem criadas para regulamentação das relações sociais, esta realidade de responsabilização começou a ser modificada.

O marco histórico da passagem de uma responsabilidade civil fundada em liberalismo e vingança, para uma responsabilidade social proveniente do poder

Estatal, se deu pelos fenômenos chamados de Constitucionalismo, que representa o reconhecimento de uma constituição suprema que regule o comportamento da sociedade, Neoconstitucionalismo, que representa a evolução da constituição através da inserção de princípios orientadores de forma a garantira aplicação de uma análise axiológica valorativa aos casos concretos e Antropocentrismo, cuja a essência foi a retirada da importância primária dos bens patrimoniais em detrimento da dignidade humana. Desses fenômenos, ocorreu o nascimento da obrigação de reparar o dano de forma responsável e consciente, pertinente para seres racionais que convivem em sociedade.

Isso se verifica pelo dever de indenizar aquele que causa dano a vítima, conforme previsão legal anteriormente citada, iremos discorrer a fundo mais adiante.

1.2 Registros Históricos

Para compreender a evolução histórica da responsabilidade civil na esfera médica, discorremos sobre os principais pontos a partir dos registros primórdios inerentes.

O primeiro dado histórico acerca do erro médico consta no Código de

Hamurabi, que adotava a lei de talião − da qual se encontram registros na Lei das XII Tábuas e que foi a primeira a estabelecer a compensação financeira.

No Egito, as regras do Livro Sagrado deveriam ser seguidas pelos médicos − que, assim procedendo, estariam livres de qualquer punição, mesmo com a morte do paciente. Os ostrogodos e visigodos entregavam o médico para a família do doente, falecido por suspeito erro daquele, para que o justiçassem como bem entendessem. Da composição voluntária à critério da vítima, e que envolvia um “resgate” – soma em dinheiro ou entrega de um objeto − passou-se à composição tarifada. Sobreveio, então, a Lei Aquilia, que estabeleceu as bases da responsabilidade dos médicos, prevendo indenizações e abolindo a pena de morte por imperícia e negligência. Exigia, entretanto, que o dano contrariasse o Direito e que fosse derivado de falta in committendo. O Direito francês acabou com a responsabilidade civil dos médicos em 1929, quando proclamou a exclusiva responsabilidade moral dos profissionais da medicina. Em 1936, entretanto, firmou solidamente nos meios forenses, por meio do arresto de Dupin, a jurisprudência sobre a responsabilidade médica e a possibilidade do erro médico ao que “cada profissão encerra em seu seio homens dos quais ela se orgulha e outros que ela renega”, o que também é ratificado nas concepções de Adelon: “O médico e o cirurgião não são indefinidamente responsáveis, porém o são às vezes; não o são sempre, mas não se pode dizer que não o sejam jamais”. (LIMA, Fernando Gomes Correia. Erro médico e Responsabilidade

Civil.)

1.3 Conceito Jurídico de Responsabilidade Civil

“A responsabilidade nada mais é do que o dever de indenizar o dano que surge sempre quando alguém deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato ou quando deixa de observar o sistema normativo que rege a vida do cidadão”, definido por Azevedo, Responsabilidade Civil (1998, p. 353). Este conceito é plenamente pacificado no âmbito jurídico.

No caso do exercício da Medicina, também acrescenta-se o Código de Ética Médica, formado pelos princípios orientadores e por normas deontológicas e diceológicas.

1.4 Conceito de Ato Ilícito

O código Civil Brasileiro define ato ilícito segundo os arts. 186 e 187 da Lei n.º 10.406, de 2002:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (LEI 10406/02).

Apesar do dever de indenizar, que é comum a todos os danos provenientes de erro médico, vale ressaltar que a relação jurídica nos casos de serviço prestados na esfera privada, mediante remuneração paga ao profissional ou a estrutura hospitalar advinda de um particular, e de forma que seja possível a perfeita individualização do serviço prestado, deverá ser regulada pelo CDC. Este entendimento faz valer as disposições dos artigos 2° e 3°do CDC da Lei

8.078, de 1990, que preveem:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (LEI 8078/90).

Lado outro, apesar da previsão do parágrafo único do art 2° do CDC, quando se tratar de atividade médica prestado pelo serviço público, pela própria natureza jurídica e principiológica deste, verifica-se a aplicação do Código Civil de 2002. Pois, a jurisprudência entende que a utilização do serviço público é conferida pelo pagamento de tributos, que não é sinônimo de remuneração, além de não ser serviço individualizado. Nesse sentido, fala -se que os serviços médicos prestados na esfera privada são uti singuli, bem como os serviços médicos viabilizados por verba pública, cujo o contrato de prestação de serviços se origina da administração pública e a responsabilidade é Estatal. fala-se em serviços uti universi, pelo fato de se tratar de serviço público social. Hipótese que configura exceção ao referido parágrafo.

Este entendimento é comumente aceito e aplicado pelos tribunais, como o julgado abaixo, cujo a relatora Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso no qual dois profissionais alegavam decorrência do prazo prescricional do CDC. Pois, a comunidade jurídica entende que todos os serviços prestados pelo SUS, bem como aqueles prestados por instituições privadas, mas por meio de custeio estatal configuram serviço público uti universi, caso em que será reconhecida a responsabilidade Civil do Estado e os procedimentos as serem adotados observaram o Código Civil de 2002.

Processo: 1.771.169 - SC (2018/0258615-4)

Órgão Julgador: STJ

Publicação: 53

Julgamento: 25 de Outubro de 2018

Relator: Ministra Nancy Andrighi

RECURSO ESPECIAL Nº 1.771.169 - SC (2018/0258615-4)

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE: RODRIGO HENRIQUE CANABARRO FERNANDES

ADVOGADOS: SILVERIO BALDISSERA - SC010533

FÁBIO DE OLIVEIRA DAMIANI - SC020413

FAUSTO OURIQUES - SC033550

RECORRENTE: JOSÉ ARNALDO DE SOUZA

ADVOGADOS: ERIAL LOPES DE HARO SILVA - SC021167

RODRIGO JUCHEM MACHADO LEAL - SC020705

THAYANNE DE CAMPOS - SC028487

VANESSA VIEIRA LISBOA DE ALMEIDA - SC028360

MARIAH MARTINS - SC039723

ALBERTO GARCIA MENDES - SC040186

PAULA MALLET LORENZ - SC039816B

RECORRENTE: RITA DE CASSIA MORAIS DE MENDONCA

ADVOGADO: SANDRO DA SILVA DE OLIVEIRA - SC029406

RECORRIDO: OS MESMOS

RECORRIDO: JACSON BERNARDY

ADVOGADOS: RICARDO JUSTO SCHULZ E OUTRO(S) - SC015863

PRISCILA LEIDENS - SC026151

EMENTA

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚM. 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL (UTI UNIVERSI). NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. ART. 1º-C DA LEI 9.494/97. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ALEGADA MÁ VALORAÇÃO DA PROVA. CULPA DOS MÉDICOS E CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. JULGAMENTO:

CPC/15.

1. Ação de compensação de dano moral ajuizada em 06/09/2011, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 16/03/2018, 10/04/2018 e 13/04/2018, e atribuídos ao gabinete em 25/10/2018.

2. O propósito recursal consiste em decidir sobre: (i) a prescrição da pretensão deduzida, relativa à responsabilidade civil dos médicos pela morte do paciente, em atendimento custeado pelo SUS; (ii) a valoração da prova quanto à culpa dos médicos e à caracterização do dano moral; (iii) o valor arbitrado a título de compensação do dano moral.

3. Os argumentos invocados pela recorrente não demonstram como o Tribunal de origem ofendeu os dispositivos legais indicados, o que importa na inviabilidade do recurso especial (súm. 284/STF).

4. É inviável o recurso especial em que não se aponta violação de qualquer dispositivo infraconstitucional (súm. 284/STF).

5. A mera referência à ocorrência de omissão e contradição, sem demonstrar, concreta e efetivamente, em que consistiriam tais vícios, não é apta a anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional.

6. Segundo estabelecem os arts. 196 e seguintes da CF/1988, a saúde, enquanto direito fundamental de todos, é dever do Estado, cabendo à iniciativa privada participar, em caráter complementar (art. 4º, § 2º, da Lei 8.080/1990), do conjunto de ações e serviços que visa a favorecer o acesso universal e igualitário às atividades voltadas a sua promoção, proteção e recuperação, assim constituindo um sistema único – o SUS –, o qual é financiado com recursos do orçamento dos entes federativos.

7. A participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde se formaliza mediante contrato ou convênio com a administração pública (parágrafo único do art. 24 da Lei 8.080/1990), nos termos da Lei 8.666/1990 (art. 5º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde), utilizando-se como referência, para efeito de remuneração, a Tabela de Procedimentos do SUS (§ 6º do art. 3º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde).

8. Quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui serviço público social.

9. A participação complementar da iniciativa privada – seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais – na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC.

10. Hipótese em que tem aplicação o art. 1º-C da Lei 9.494/97, segundo o qual prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

11. Não há como alterar as conclusões do Tribunal de origem, relativas à configuração da conduta culposa dos médicos e à caracterização do dano moral, sem o vedado reexame de fatos e provas (súmula 07/STJ).

12. As circunstâncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da condenação a título de compensação por dano moral são de caráter personalíssimo, de modo que, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos serão sempre distintos, o que impossibilita a comparação para efeito de configuração da divergência, com outras decisões assemelhadas. Precedentes.

13. Entre os acórdãos trazidos à colação, não há o necessário cotejo analítico nem a comprovação da similitude fática, elementos indispensáveis à demonstração da divergência (arts. 1.029, § 1º, do CPC/15 e 255, § 1º, do RISTJ).

14. Recurso especial de JOSÉ ARNALDO DE SOUZA e RITA DE CASSIA MORAIS DE MENDONÇA não conhecidos. Recurso especial de RODRIGO HENRIQUE CANABARRO FERNANDES conhecido e desprovido.

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

Sendo assim, a imputação de responsabilidade civil pode sofrer variação de regulamentação, competência e procedimentos, a depender da relação, se pública ou privada.

1.5 Causas de Erro Médico

A ética jurídica abrange o trabalho que deve ser executado e as normas éticas estipuladas por lei, respeitando os princípios estabelecidos no direito civil e no código penal.

O artigo 186 do Código Civil vincula a culpa com a negligência, a imperícia e a imprudência.

Art. 186 do Código Civil: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (LEI 10406/02).

A complexidade do assunto envolve muitas questões subjetivas, levando a decisões judiciais, ora admitindo, ora não permitindo que o autor apresente queixa de lesão corporal, imputadas como erro médico aos responsáveis por intervenções cirúrgicas.

É imperioso destacar o ensino da Medicina por um número excessivo de faculdades (muitas sem condições mínimas de funcionamento) que empregam muitos profissionais todos os anos sem a proficiência exigida.

Na área médica, são quase 200 departamentos, dois terços dos quais foram criados nos últimos 18 anos. Quase não há condições mínimas de trabalho e nem requisitos de exame de qualificação. No dia seguinte ao da formatura, é possível solicitar a posse do registro no CRM, para estarem legalmente aptos à realização de procedimentos médicos.

Além disso, índice para 25.000 por ano são de apenas 6.000,00 vagas para especialização, o que equivale a cerca de 100.000 médicos no mercado de trabalho não especializado a cada cinco anos.

Um estudo recente do Ministério da Saúde constatou que o país apresenta uma taxa de erro médico em torno de 10%, um percentual preocupante, até porque erros na prática médica podem levar a lesões graves ou até a morte.

O mesmo estudo realizado pela Fiocruz mostrou que 67% desses erros podem ser evitados com medidas simples como: checagem de equipamentos cirúrgicos antes de cirurgias, esterilização adequada de instrumentos, higienização do ambiente e das mãos dos atendentes, dentre outros.

Os regulamentos do MS estipulam que um Núcleo de Segurança do Paciente (NSP) deve ser estabelecido para reduzir a incidência de erros de atendimento ao paciente. O objetivo do NSP é monitorar continuamente as práticas médicas, notificações mensais obrigatórias de eventos adversos aos pacientes e padronizar os procedimentos em todo o país. Os hospitais que não instalaram um NSP podem perder sua licença comercial.

O erro mais frequente se dá por negligência, e esse erro se origina da contratransferência por parte do médico. Alguns médicos ainda acreditam que o paciente deve ser passivo, nunca o questionar, mas aceitar sua decisão incondicionalmente. A péssima relação médico-paciente na maioria dos casos, causa o verdadeiro motivo de erro médico oculto nas reclamações aos médicos.

Outra causa de negligência é o cansaço, podendo ser definido como a incapacidade de manter o funcionamento de suas habilidades normais após ininterruptas horas de trabalho sem o descanso necessário.

Um estudo mostrou que após 9 horas de trabalho contínuo, o risco de acidentes por hora (erros médicos) aumenta exponencialmente. Em 24 horas de vigília contínua, o dano à função psicomotora do médico pode ser equivalente a uma concentração de álcool no sangue de 0,1%.

Diante de todos esses fatos, a sociedade que passa a pagar as despesas com aumento de gastos com as custas judiciais, com os benefícios da Previdência Social e com os danos irreparáveis causados por profissionais da saúde. Além da perda da vida ou de funções físicas, emocionais e mentais, primeiramente pelo paciente e sumariamente pela família.

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

2.1 Atividade Médica de Meio e de Fim

Por se tratar de uma ciência inexata, não é razoável que os profissionais que exercem atividade comprometam a entregar resultados ou cura. É nesse sentido que é pacificado entendimento de que a responsabilidade do médico é de garantir que todos os meios foram explorados e usados para o alcance da melhor solução médica. Um clínico geral por exemplo, ou até mesmo um cirurgião geral, para que possam obter o resultado desejado pelo paciente e/ou pelos seus familiares, dependem da conjunção favorável de uma série de fatores, tais como o estado de saúde do paciente, as condições hospitalares, o próprio conhecimento do profissional, dentre outros pontos que são levados em conta.

Por este motivo, é que se define, geralmente, atividade médica como atividade meio. Maria Helena Diniz, define a obrigação como:

“Aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo”.

Por outro lado, como toda regra comporta sua regra mais específica, nos deparamos também com as atividades médicas que tem obrigação de resultado. Maria Helena Diniz, em seu 2° volume de seu curso de Direito Civil Brasileiro também a define como:

“Aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se tenha o inadimplemento da relação obrigacional. Tendo em vista o resultado em si mesmo, de tal modo que a obrigação somente se considerará cumprida com a efetiva produção do resultado pretendido”.

A obrigação de resultado é aplicada aos casos de cirurgia plástica estética, em que a instituição prestadora dos serviços não só se compromete a atingir resultado estético satisfatório, como também a causa determinante para o paciente procurar o tratamento é a própria melhoria estética.

Assim, caso o paciente fique insatisfeito com o resultado obtido, cabe a ele provar que o tratamento ocorreu de forma ilícita, ao se quedar inerte quanto a busca e aplicação de todas as possibilidades para efetivo tratamento. Para que assim, possa haver responsabilização objetiva.

Este entendimento é pacificado pelo STF.

Vale ressaltar que os meios de imputação de responsabilidade vêm depois de uma análise meticulosa da situação fática, ou seja, nexo causal, existência de conduta culposa, e eventualmente, dolosa, caso em que haverá responsabilização penal. Assim, as formas obrigacionais da atividade médica, ou seja, meio ou fim, não podem servir de subsídio para que os profissionais sejam exonerados de sua responsabilidade em exercer a medicina com excelência e garantir o mínimo para que o paciente seja tratado de forma digna. Conduta esperada de profissionais que exercem uma função tão ilustre e importante, por se tratar da vida e saúde, direitos que tem sua importância consolidada pela Constituição Federal de 1988, pelo Código de Ética Médica e juramento de Hipócrates, pois a essência consuetudinária é tão importante quanto as previsões legais.

2.2 Elementos Contemporâneos da Responsabilidade Civil (objetiva e

subjetiva)

Em 1804, com a criação do código de Napoleão que atribuiu ao direito uma nova essência, denominada pela filosofia com neopocentrismo, nasceram os elementos da responsabilidade Civil. Para que seja apurada a responsabilidade do dever de reparar, quando causado danos a direito de outrem, é necessário haver análise de alguns elementos, que podem variar de acordo com a situação.

Quando se fala em apuração de responsabilidade Civil, verifica-se duas espécies: objetiva e subjetiva. Esta separação se dá principalmente pela complexidade de identificar os sujeitos e ou fatos que conferem o direito de indenizar ao ofendido. Também são consideradas a essência inexata da ciência médica, bem como a classificação dos serviços, se individuais ou universais, cuja a função é social. Se considerarmos a atuação isolada de um profissional da área da saúde, perceberemos que é mais razoável a verificação do dever de reparar, tendo em vista a menor complexidade do contexto em que a atividade é exercida. Lado outro, se verificada a atividade de uma instituição que presta serviços de saúde, as dificuldades para identificação dos elementos que atribuem responsabilidade podem ser mais dificultosas, e em casos mais graves, restar infrutífera. Assim, pela verificação dessa estrutura maior e mais complexa, é razoável que a responsabilidade seja presumida, caso identificado o cometimento de erro médico. Vale ressaltar que em qualquer dos casos, se verificada o custeio da atividade pela inciativa pública, em primeiro lugar verificase a responsabilidade Civil objetiva do Estado, ressalvado o Direito de regresso contra aqueles que lhes fazem as vezes. O Estado, enquanto guardião dos Diretos fundamentais da sociedade tem o dever de responder pelos danos causados pelos agentes que estão sob sua delegação e resguardar os direitos daqueles que estão sob sua tutela.

Hely Lopes Meirelles leciona:

"O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima e a; o agente indeniza o Estado, regressivamente" (MEIRELLES, 2000, p. 618-619)”.

Neste contexto, foram entendidas e aplicadas pelo direito as responsabilidades civis subjetiva e objetiva, sendo a primeira aplicada nas relações jurídicas cujo profissional de saúde atua isoladamente, e a medida em termos de hipossuficiência é menos discrepante, se comparados paciente e médico. A segunda justifica-se pela teoria dos riscos, desenvolvida por Raymond Saleilles, doutrinador francês, que compreende em seu conteúdo que todos devem responder pelos danos causados, independentemente de comprovação de culpa, somado a posição evidente de desigualdade entre o paciente e a instituição prestadora de serviços. Assim, fica definida que para os hospitais e clínicas a responsabilidade será imputada de forma objetiva, ressalvado o direito de regresso contra o agente causador de danos nas dependências da operadora de saúde, e para os casos de prestação de serviços médicos isolados, ou seja, para os profissionais liberais, será verificado o elemento culpa, para imputação do dever de reparar.

Assim, o elemento da reponsabilidade objetiva é a culpa presumida, amparada pela teoria dos riscos, e o elemento da responsabilidade subjetiva é a verificação de culpa. Vale ressaltar que a primeira espécie de responsabilidade criada foi a objetiva, e que, posteriormente, nas civilizações antigas, surgiu-se a necessidade da criação da responsabilidade subjetiva, em razão da gravidade das penas corporais, por isso, tornou-se inviável a imputação do dever de compensar o dano sem que houvesse apuração do real dever de reparar pelo acusado. Se assim não fosse, configuraria injustiça de grande potencial ofensivo. Independentemente da espécie de responsabilização, ou seja, se subjetiva ou objetiva, será apurado se a causa determinante do dever de reparação foi negligência, imprudência ou imperícia, ou até mesmo a presença de mais de um dos ilícitos na mesma situação, conforme redação do artigo 186 do Código Civil Brasileiro de 2002.

2.3 A Teoria da Perda de uma Chance

A presente teoria se destina a estudar a possibilidade de dano indenizável, decorrente de oportunidade que poderia ser aproveitada ou prejuízo que pudesse ser evitado, caso o agente tivesse agido de forma diversa da conduta de fato praticada.

A teoria da perda de uma chance tem sido bastante discutida no âmbito jurídico, apesar de estar em ascensão no direito brasileiro. A origem da discussão se dá principalmente pela controvérsia sobre a categoria do dano, caso reconhecido o direito a indenização. Atualmente, no Direito brasileiro, fala-se em dano moral e material. Este último compreende as espécies chamadas dano emergente e lucro cessante. A incidência da perda de uma chance se caracteriza de forma fática, por tanto, é subjetiva e impassível de garantir certeza.

Nesse sentido, a teoria da perda de uma chance não se trata do resultado que poderia ter sido alcançado, pois, para tanto, seriam necessários elementos comprobatórios objetivos, que atestassem com exatidão a certeza da perda do resultado pretendido.

Ao contrário, a matéria tratada por esta teoria pouco ser relaciona com resultado, trata-se de uma análise fática aquém do resultado, onde deve ser comprovado nexo de causalidade e conduta culposa, de forma a esclarecer que a probabilidade de uma chance de obter resultado melhor foi perdida ou inobservada.

É importante notar que se trata de análise de possibilidade, e não de resultado. Por este motivo, o evento danoso se caracteriza como dano emergente, pois, para configuração de lucro cessante, seria necessário comprovar por meios incontroversos que a finalidade pretendida teria sido completamente atingida, caso não houvesse conduta alheia impeditiva de cumprimento, não é o parâmetro mais adequado para se tratar de uma possibilidade, ainda que ela tenha alta probabilidade.

Conforme entendimento doutrinário, é necessário que o caso concreto seja sério e real, livre de riscos que levam a falácias ou achismos, meras alegações de fato não são dignas de serem julgadas à luz desta teoria. Assim, o paciente que alega não ter sido curado, deve se encarregar de provar que a cura não ocorreu por negligência do médico, não bastando a mera alegação de que a cura não foi alcançada por incompetência, mesmo porque a atividade médica nesse sentido é pacificamente entendida como atividade de meio, e a obrigação do profissional é garantir o esgotamento de todos os meios cabíveis, afim de garantir o melhor resultado.

É justamente esse o ponto em que o paciente deverá comprovar a controvérsia. Por outro lado, caso o paciente alegue desconhecimento de todas as informações inerentes ao tratamento, e posteriormente seja vitimado por lesão corporal, ou em casos mais graves, pela morte, resta claro e evidente que uma chance positiva real e séria foi inobservada, caso em que poderá haver inclusive e a responsabilidade penal, por crime de omissão praticado pelo médico. Se este atuar em hospital, a responsabilidade será objetiva, ressalvado posteriormente, o direito de regresso contra o profissional, se a atuação for isolada, fala-se em responsabilidade civil subjetiva, oportunidade em que o médico será responsabilizado, se comprovado nexo de causalidade e culpa entre a conduta do agente e o evento danoso.

Para ilustrar melhor, vejamos um caso real julgado pelo TJMG, processo: 1.0024.05.663397-7/001 na comarca de Belo Horizonte, cujo o Hospital Santa Rita foi condenado a indenizar a família do paciente que faleceu após comprovada culpa subjetiva do médico, por mau atendimento, conforme parte da sentença abaixo colacionada:

31. A perda de uma chance de cura “envolve erro no atuar médico, por ação ou omissão fazendo com que o paciente perca, efetivamente, a chance do não agravamento da doença ou perca a chance de eliminação do sofrimento desnecessário”. Ou, ainda, perca a chance de retardar a morte, com preservação de razoável (possível) qualidade de vida ao paciente”.

3 32. Essa nova modalidade de indenização, autônoma em relação as demais, é passível de ser invocada nos casos em que não se puder apurar a “responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente”. Resp 1.254.141- PR. (PROCESSO Nº: 1.0024.05.663397- 7/001, DESA. REL. MARIZA MELO PORTO, TJMG, 2015).

Destarte, é possível verificar que a perda de uma chance configura erro médico.

2.4 Danos Morais pela Perda de uma Chance

A legislação brasileira estipula claramente que médicos e instituições médicas têm a responsabilidade de proteger os direitos dos pacientes que sofrem algum tipo de erro médico. Espera-se que o dano seja totalmente reparado, seja ele material, moral ou estético. Sendo o dano estético, não necessariamente a diminuição da beleza, mas sim a deformidade causada à integridade física do paciente em comparação ao corpo antes da intervenção.

Em outros casos, os médicos devem assumir a responsabilidade, como não comunicar ao paciente os possíveis resultados negativos da intervenção, pois essa informação afeta diretamente a sua decisão de receber o tratamento ou a cirurgia. O profissional também deve compensar o paciente quando seu comportamento for contra sua própria vontade, por exemplo, o paciente não quer realizar a cirurgia de uma determinada maneira, e os médicos mesmo assim a realizam.

Depois de verificar a clareza e a simultaneidade da existência de responsabilidade civil em um caso concreto, o magistrado deve utilizar a norma previamente definida pela doutrina e precedente, ou a situação que lhe for apresentada no caso como forma de sanar os danos.

Além das indenizações de praxe pelo judiciário, atualmente, estuda-se a indenização com base na Teoria da Perda de uma Chance. Esta teoria propõe uma forma de indenizar as vítimas pelos danos causados por atos ilícitos, embora julgados nacionais classifiquem esse tipo de indenização como dano emergente, lucro cessante, ou mesmo a título de dano moral.

É apropriado trazer a análise de um julgamento sobre a aplicação desta teoria:

Processo: 1.771.169 - SC (2018/0258615-4)

Órgão Julgador: STJ

Publicação: 53

Julgamento: 25 de Outubro de 2018

Relator: Ministra Nancy Andrighi

“RESPONSABILIDADE CIVIL CONSUMERISTA. CLÍNICA DE OLHOS. DESLOCAMENTO DE RETINA. PERDA DE VISÃO. ATENDIMENTO TARDIO. PERDA DE UMA CHANCE. REPARAÇÃO.

(...) A questão da perda da chance se afigura na situação fática definitiva de perda da visão de olho direito que nada mais modificará, visto que o fato do qual dependeu o prejuízo está consumado, por não oferecer à autora o socorro tempestivo por meio de uma intervenção médico-cirúrgica que lhe proporcionasse, ao menos, possibilidade de sucesso e salvaguarda de sua visão. PROVIMENTO PARCIAL DO

SEGUNDO RECURSO E DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO APELO”.

A responsabilidade civil pela oportunidade perdida baseia-se no direito de ressarcir o "dano". A oportunidade perdida não é necessariamente para alcançar algo, mas para se esforçar para alcançá-lo.

Portanto, a perda de uma chance é baseada na probabilidade de que o melhor não foi aproveitado. Uma vez que a chance seja realizada e que a vantagem perdida resulte em um prejuízo.

3 CONCLUSÃO

Anualmente, das 19,4 milhões de pessoas tratadas em hospitais no Brasil, 1,3 sofre com os efeitos causados pelo cometimento de ato ilícito por parte dos profissionais da saúde. Quase 55 mil pessoas morrem por ano no país, o equivalente a seis por hora, em razão dos erros médicos. Esses dados provêm de um levantamento do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar da Universidade Federal de Minas Gerais (Iess-UFMG).

Em termos diários, a OMS relata que 5 pessoas morrem a cada minuto por erro médico, no mundo. Faculdade Ciências Médicas de Minas Gerais (Iess-

UFMG)

Diante dos dados científicos confirmados, inclusive reconhecidos pela OMS, se verifica a ineficácia dos serviços de vida e saúde prestados, pois os casos em que o erro médico enseja em fatalidade são muito altos, se comparados a média de atendimentos, e em se tratando de vidas, qualquer percentual de perdas é absurdo, sobretudo quando originados de situações evitáveis.

É possível contar quantos dispositivos existem para regular esta atividade médica. E muitos deles são meramente administrativos e restritos a circunscrição do território ou local onde foram criados, como os códigos de conduta dos hospitais que preveem possibilidade de penalização caso o cliente acione administração do hospital em vez de ajuizar ação, por exemplo.

É possível encontrar amparo em decretos que preveem a fiscalização desta atividade, não de forma isolada, mas em conjunto com a outras áreas da saúde, como odontologia, medicina veterinária, enfermagem, e farmácia, o que torna a auditoria menos especializada, e mais uma verificação coletiva. Resta evidente outra problemática.

De toda forma, é notório a evolução pela qual os meios de apuração e imputação de Responsabilidade Civil passaram, desde os primórdios até os dias de hoje.

Aos profissionais da medicina, resta o grande desafio de continuar a prestar atendimentos que honrem a vida, o juramento de Hipócrates, o código e o Estatuto estabelecido pelo Conselho Federal de Medicina, de forma a encontrar em meio a uma ciência inexata, complexa e imprevisível, soluções que respeitem os princípios Constitucionais que visam a garantia de uma vida digna, que é o fator mais importante, pois dele se originam todos os outros direitos.

Certo é que se os Direitos básicos de subsistência forem atentamente observados, cada vez menos se fará necessário o acionamento em juízo que de seguradoras que resguardem direito a indenização por cometimento de ato ilícito, que é uma forma alternativa à ação de responsabilidade civil, mas que não significa ser saudável o seu uso, pois a causa determinante pode ser a mesma, o erro médico.

É também razoável esperar que os pacientes colaborem para o êxito dos próprios tratamentos, tanto em confiança naquele que tem capacidade técnico científica para exercer a Medicina, quanto em comunicação para melhor elaboração de diagnósticos, prescrições e soluções.

Assim como as ciências jurídicas devem se incumbir de cuidar para que todos os fatores deontológicos e fáticos da atividade médica sejam meticulosamente observados quando em sede de condenação.

A colaboração e zelo recíprocos entre todos os participantes resulta em auto composições, que muitas vezes ocorrerão sem que as partes percebam, e acabarão por evitar demandas judiciais em massa, bem como o cuidado resguardará vidas.

REFERÊNCIAS

AVELINO, Henrique. A teoria da perda de uma chance. 2016. Disponível em <file:///C:/Users/usuario/Desktop/420-Texto%20do%20artigo-2151-1-1020170216.pdf>. Acesso em 18 de Novembro de 2020.

CDC não é aplicável a atendimento custeado pelo SUS em hospitais privados conveniados. 2020. Disponível em:

<https://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/23165/CDC -nao -e -aplicavel -a atendimento -custeado -pelo -SUS -em -hospitais -privados -conveniados > Acessado em: 30 de Outubro de 2020.

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 13ª ed. São Paulo. Saraiva. 2008.

Erro médico: causas e consequências. 2013. Disponível em https://tecnoblog.net/247956/referencia -site -abnt -artigos/. Acesso em 12 de Novembro de 2020.

KERSTEN, Vinicius Mendez. O Código de Hamurabi através de uma visão humanitária. 2007.

LIMA, Fernando Gomes Correia. Erro médico e responsabilidade civil. Brasília: Conselho Federal de Medicina Conselho Regional de Medicina do Estado do Piauí, 2012.

______. Lei n° 8.078. de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm > Acesso em: 30 de Outubro/2020.

______. Lei n° 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil

Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm >. Acesso em: 30 de Outubro/2020.

Responsabilidade Civil do Estado. 2005. Disponível

<https://migalhas.uol.com.br/depeso/8000/responsabilidade-civil-do-estado > Acesso em: 18 de Outubro de 2020.

Um diagnóstico do erro médico, 2020. Disponível em <https://revistapesquisa.fapesp.br/um-diagnostico-do-erro-medico/> Acesso em 12 de Novembro de 2020.

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 12 ed, São Paulo: Atlas, 2012. – Coleção Direito Civil, v. 4.

Responsabilidade civil por erro médico

Resumo:

EMENTA

Leia seus artigos favoritos sem distrações, em qualquer lugar e como quiser