Resumo
O presente artigo tem como escopo abordar o instituto da guarda compartilhada como meio de prevenção da alienação parental. Para tanto foram utilizados como métodos de pesquisa científica a análise bibliográfica, documental, doutrinária e jurisprudencial. Dessa maneira, foram estudados os institutos do poder familiar, da guarda - abordando as modalidades de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro-, o instituto da alienação parental e por fim buscou analisar como os Tribunais de Justiça da região sudeste vêm decidindo sobre a guarda compartilhada quando da existência de conflito entre os genitores. Chegando por fim na conclusão de que ainda que exista conflito entre os genitores a guarda compartilhada é indicada, pelo fato de ser um meio preventivo de se combater a alienação parental.
Palavras-chaves: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Alienação Parental. Conflito. Jurisprudência.
Abstract
This article aims to address the shared custody institute as a means of preventing parental alienation. For this purpose, bibliographic, documentary, doctrinal and jurisprudential analysis were used as methods of scientific research. In this way, the institutes of family power, custody - addressing the custody modalities existing in the Brazilian legal system - were studied, the parental alienation institute and finally sought to analyze how the Courts of Justice in the southeast region have been deciding on shared custody when there is a conflict between the parents. Finally arriving at the conclusion that although there is conflict between the parents, shared custody is indicated, because it is a preventive means of combating parental alienation.
Key-words: Family Power. Shared custody. Parental Alienation. Conflict. Jurisprudence.
SUMÁRIO: Revisão Bibliográfica. 1 Introdução; 2 Poder Familiar e Guarda. 3 Alienação Parental. 3.1 Conceito. 3.2 Condutas do alienante. 4 A Guarda Compartilhada como sendo um meio preventivo à Alienação Parental. 4.1 Análise sobre a guarda compartilhada como meio preventivo à alienação parental. 4.2 Como os Tribunais de Justiça da região sudeste vem decidindo quando da existência de litígios entre os genitores. 5 Conclusão. Referências Bibliográficas.
1 Introdução
O fim do relacionamento conjugal, pode trazer vários transtornos não só para o casal, mas também para os filhos daquele relacionamento, o que ocasiona na discussão de quem estaria apto a ficar com a guarda do menor. Por menos conflito que haja no fim do casamento, quando se trata da guarda, a prole do casal poderá sofrer com os efeitos do fim do relacionamento, fazendo surgir o que a doutrina denomina de alienação parental.
A alienação parental ou a síndrome da alienação parental são prejudiciais para a vida e a convivência das crianças e adolescentes, e das demais partes que estejam na iminência de conflitos familiares. É por isso, os tribunais tendem a dar a guarda compartilhada, no intuito de que a alienação parental não prospere.
Desse modo, a presente pesquisa parte do seguinte problema: a guarda compartilhada pode ser considerado um meio adequado para a prevenção ou mitigação da alienação parental?
Com base na presente indagação a presente pesquisa partiu da seguinte hipótese: a guarda compartilhada se mostra o meio mais adequado para a solução ou como meio de prevenção da alienação da parental, em razão de ambos os pais decidirem acerca da vida de sua prole, ainda que estes não tenham um bom convívio.
Assim, o presente estudo foi dividido em três tópicos. No primeiro tópico foram abordados os institutos do poder familiar e guardar familiar, onde foram traçados conceitos breve histórico sobre o instituto do poder familiar e aspectos jurídicos de ambos institutos.
O segundo tópico por sua vez, analisou o instituto da alienação parental, que foi integrado no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Lei nº 12.318.
E por fim, no último tópico foi feita uma análise sobre a importância da decretação da guarda compartilhada como meio de prevenir a alienação parental, assim como foram analisados julgados dos Tribunais de Justiça sobre decisões acerca da decretação da guarda compartilhada quando da existência de litígios entre os genitores.
2 Poder Familiar e Guarda
2.1 Poder Familiar
2.1.1 Conceito, breve análise histórica, titularidade e obrigações do poder familiar
“Poder familiar é o instituto de ordem pública que atribui aos pais à função de criar, prover a educação de filhos menores não emancipados e administrar seus eventuais bens.” (NADER, 2016, p. 553)
Destarte, o conceito trazido por Nader é contemporâneo, visto que anterior ao Código Civil de 2002 se tinha a figura do pátrio poder e não atribuía aos pais à função de educar, já que a essência do pátrio poder era demasiadamente patrimonial.
O antigo pátrio poder tinha como principal escopo a gerência do patrimônio dos filhos, além de sobrelevar seu aspecto formal, de representação ou assistência dos menores para a prática de atos jurídicos. Sua essência era marcadamente patrimonial, pois o processo educacional não tinha tanto relevo, uma vez que se perfazia na autoridade paterna e no dever de obediência do filho. Essa ascendência era natural e inquestionada, além de ser fundamentada na desigualdade paterno-filial.(TEIXEIRA, 2005, p. 128)
Quando da vigência do Código Civil de 1916, era utilizada a expressão “pátrio poder”, o que dava a ideia de “exclusividade da atuação paterna, dedicando um restrito espaço à mãe.” (RAMOS, 2016, p. 38)
Com o passar do tempo, e com a vigência do Estatuto da Mulher Casada, a ideia de que o pátrio poder era exercido quase sempre pelo pai, foi sendo deixado de lado, dando espaço cada vez maior para a mãe contribuir na criação do seu filho.
O Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), ao alterar o Código Civil de 1916, assegurou o pátrio poder a ambos os pais, que era exercido pelo marido com a colaboração da mulher. No caso de divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça. (DIAS, 2016, p. 781)
Mas foi somente, com a Constituição Federal de 1988, que foi consagrada a igualdade para atuar no poder familiar.
Essa igualdade ampla consagrada pela Constituição Federal de 1988, a partir do que pai e mãe, em idênticas condições, passaram a atuar para concretizar todos os aspectos da autoridade que lhes é conferida por força da relação paterno-filial, foi reafirmada nos dispositivos infraconstitucionais posteriores à Constituição, seja o Estatuto da Criança e do Adolescente, seja o Código Civil de 2002, com as atualizações decorrentes das leis sobre guarda compartilhada (Leis n. 11.698/2008 e n. 13.058/2014). Aliás, a mãe sempre foi aquela com maior contato com os filhos e responsável direta pelos cuidados do dia a dia, encarregada por nutri-los, vesti-los e orientá-los, mas destituída, via de regra, de poderes decisórios. A igualdade de direitos operou mudanças tanto para o pai quanto para a mãe.(RAMOS, 2016, p. 38)
Ainda que tenha havido essa transição de pátrio poder para poder familiar, conforme leciona Teixeira (2008, p.252) a nomenclatura autoridade “é mais condizente com a concepção atual das relações parentais, por melhor traduzir a ideia de função, e ignorar a noção do poder.”
E completa dizendo que “o termo parental traduz melhor a relação de parentesco por excelência presente na relação entre pais e filhos, de onde advém a legitimidade apta a embasar a autoridade”. (TEIXEIRA, 2008, p.252)
Paulo Lôbo, também acompanha o entendimento da autora Ana Carolina Brochado Teixeira, ao destacar que autoridade parental seria o termo mais correto. (LÔBO, 2018, p. 213).
E ainda pontua algumas diferenças a acerca de poder e autoridade, senão vejamos:
Poder é relação entre força legitimada e sujeição dos destinatários. Esse sentido amplo abrange tanto o poder político quanto o poder privado. Por seu turno, autoridade é competência reconhecida, destituída de força e sujeição, exercida no interesse dos destinatários. O poder é vertical, emanando de cima para baixo; a autoridade é horizontal, porque consubstanciada em direitos e deveres recíprocos. (LÔBO, 2018, p. 213).
Feita as devidas considerações acerca do conceito e histórico do poder familiar, passa-se agora a análise da titularidade e obrigações decorrentes do poder familiar / autoridade familiar.
O art. 1.634 do Código Civil de 2002, estabelece que compete a ambos os pais a titularidade do poder familiar, o que como visto na vigência do Código Civil de 1916, competia somente ao pai exercer o poder familiar, e com o Estatuto da Mulher Casada, caberia a mãe o poder familiar mas de forma subsidiária.
Pois bem, nos termos do vigente Código Civil, o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, não sendo mais o caso de se utilizar, em hipótese alguma, a expressão pátrio poder, totalmente superada pela despatriarcalização do Direito de Família, ou seja, pela perda do domínio exercido pela figura paterna no passado.. (TARTUCE, 2019, p. 743)
Desse modo, o poder familiar será exercido por ambos os pais, enquanto os filhos forem menores. E conforme o art. 1.634, do Código Civil, caberá aos pais algumas atribuições em decorrência do exercício do poder familiar, in verbis:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002)
2.1.2 Extinção e suspensão do poder familiar
Em regra o poder familiar tende a durar até o momento em que o filho atinja a maioridade, contudo, o “legislador prevê situações em que se antecipa o seu termo, cabendo ao propósito distinguir a sua cessação em virtude de causa ou acontecimento natural, e a suspensão ou a extinção do poder familiar, que provém de ato jurisdicional”. (PEREIRA, 2017, p. 530).
Autores como Paulo Nader (2016, p. 573) e Paulo Lôbo (2018, p. 219) destacam que as causas de extinção previstas no art. 1.635, do Código Civil, podem ser divididas entre causa de extinção por fato natural (incisos I e III), por ato voluntário (incisos II e IV) e por decisão judicial (inciso V), in verbis:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5 o , parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.(BRASIL, 2002)
A extinção por fato natural ocorre nos casos dos incisos I e III, do referido dispositivo. A primeira seria no caso da morte dos genitores, nesse caso havendo a morte de um deles, ou outro continua exercendo o poder familiar de forma exclusiva, e se ambos os genitores vierem a óbito, aplicar-se a o regime de tutela para os menores. (NADER, 2016, p. 573).
A segunda causa por sua vez, se relaciona ao atingimento da maioridade civil dos filhos, momento este em que "os filhos adquirem a plena capacidade para os atos da vida civil, fato este que dispensa qualquer forma de suprimento de vontade." (NADER, 2016, p. 573)
Já a extinção por ato voluntário, ocorre no caso de emancipação, devendo ser nos moldes do art. 5º, parágrafo único, do Código Civil, in verbis:
Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.(BRASIL, 2002)
Outra modalidade de extinção por ato voluntário é no caso de adoção, que segundo Madaleno (2018, p. 918):
[...] é causa de extinção do poder familiar em relação aos pais biológicos, mas os pais precisam concordar com a renúncia ao seu poder familiar, salvo tenham deles sido destituídos, criando com a adoção um novo liame de poder familiar entre o adotante e o adotado, se for menor.
Já as causas de extinção por sentença judicial, são as previstas no art. 1.638, do Código Civil, in verbis:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.(BRASIL, 2002)
Ao contrário da extinção, a suspensão do poder familiar é uma sanção mais branda que é destinada aos pais, que incorre nas causas previstas no art. 1.637, do Código Civil, in verbis:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.(BRASIL, 2002)
A respeito da suspensão do poder familiar, leciona Maria Berenice Dias (2016, p. 795):
A suspensão do poder familiar é medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole. Também pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Por exemplo, em caso de má gestão dos bens dos menores, é possível somente afastar o genitor da sua administração, permanecendo com os demais encargos.
Ante as considerações feitas, vale ressaltar que o fato de extinguir ou suspender o poder família, não exime o dever dos pais em prestar assistência aos filhos. E nesse sentido leciona Dias (2016, p. 794) "a perda ou suspensão do poder familiar não retira dos pais o dever de alimentos. Entendimento em sentido contrário premiaria quem faltou com seus deveres"
2.2 Guarda
Segundo Madaleno (2018, p. 565) a guarda é a “faculdade que eles têm de conservar consigo os filhos sob seu poder familiar, compreendendo-se a guarda como o direito de adequada comunicação e supervisão da educação da prole.”
A guarda é uma atribuição do poder familiar e, também, um dos aspectos mais importantes dos efeitos do divórcio de um casal, uma vez que decide questões relativas às pessoas emocionalmente mais vulneráveis da relação, por não possuírem sua capacidade de discernimento totalmente formada. (MADALENO, A; MADALENO, R., 2017, p.40)
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 1280), são quatro as modalidades de guarda, a saber: guarda unilateral, alternada, compartilhada e a nidação.
a) guarda unilateral ou exclusiva — é a modalidade em que um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião;
b) guarda alternada — modalidade comumente confundida com a compartilhada, mas que tem características próprias. Quando fixada, o pai e a mãe revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. Exemplo: de 1º de janeiro a 30 de abril a mãe exercerá com exclusividade a guarda, cabendo ao pai direito de visitas, incluindo o de ter o filho em finais de semanas alternados; de 1º de maio a 31 de agosto, inverte-se, e assim segue sucessivamente. Note-se que há uma alternância na exclusividade da guarda, e o tempo de seu exercício dependerá da decisão judicial. Não é uma boa modalidade, na prática, sob o prisma do interesse dos filhos;
c) nidação ou aninhamento — espécie pouco comum em nossa jurisprudência, mas ocorrente em países europeus. Para evitar que a criança fique indo de uma casa para outra (da casa do pai para a casa da mãe, segundo o regime de visitas), ela permanece no mesmo domicílio em que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam na companhia desta. Vale dizer, o pai e a mãe, já separados, moram em casas diferentes, mas a criança permanece no mesmo lar, revezando-se os pais em sua companhia, segundo a decisão judicial. Tipo de guarda pouco comum, sobretudo porque os envolvidos devem ser ricos ou financeiramente fortes. Afinal, precisarão manter, além das suas residências, aquela em que os filhos moram. (Haja disposição econômica para tanto!)
d) guarda compartilhada ou conjunta — modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe detêm-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos. O próprio legislador a diferencia da modalidade unilateral: “Art. 1.583, § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 1280)
2.2.1 Guarda Compartilhada
Instituída pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, a guarda compartilhada de acordo com o art. 1.583, §1º, do Código Civil é " a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns." (BRASIL, 2002)
Estabelece o §2º, do art. 1.583, do código Civil, que o convívio dos filhos com seus genitores, deverá ser partilhada entre ambos, devendo ser observado o melhor interesse dos menores, assim como as condições fáticas. (BRASIL, 2002)
A guarda compartilhada, conforme estabelece o art. 1.584, do Código Civil, poderá ser requerida de forma consensual pelos genitores ou ser decretada pelo juiz. Uma vez que não existe acordo entre as partes, pai e mãe, no tocante a guarda dos filhos, está será decretada pelo juiz, devendo o magistrado analisar se ambos estão aptos a exercer o poder familiar. Contudo, poderá a guarda ser decretada somente a um dos genitores, se o outro manifestar que não deseja a guarda dos filhos.
A respeito do tema Paulo Lôbo (2018, p. 138) explica que:
A guarda compartilhada é obrigatória, independentemente da concordância dos pais separados. Assim é porque inspirada e orientada pelo superior interesse da criança ou adolescente. Os interesses dos pais, diferentemente do que ocorria com a predominância anterior da guarda unilateral, não são mais decisivos.
Contudo, vale ressaltar que tal entendimento não pode prosperar, tendo em vista que conforme leciona Nader (2016, p. 422) a imposição da guarda compartilhada é relativa, uma vez que, o melhor interesse do menor deve ser levado em consideração.
No mesmo segmento Flávio Tartuce disserta sobre o tema:
A obrigatoriedade fica clara pelo fato de que o afastamento da guarda compartilhada – ou alternada – deve ser motivado, cabendo ao juiz da causa analisar a questão sempre sob a perspectiva do princípio do maior interesse da criança ou do adolescente.
Conforme era exposto nas edições anteriores desta obra, apesar da expressa previsão legal anterior de prioridade, dos esforços interdisciplinares contidos no outrora citado enunciado doutrinário e no entendimento jurisprudencial, acreditava-se na existência de certos entraves para a efetivação da guarda compartilhada.
Isso porque, para que seja possível a concreção dessa modalidade de guarda, este autor acredita ser necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores.(2019, p. 408)
No tocante a fixação de residência do menor, o art. 1.583, §3º, do Código Civil, estabelece que "na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos."(BRASIL, 2002)
Não há necessidade de ser definido o lar de um dos pais como de referência, mas quando reina um clima de beligerância, para que um não fique à mercê da vontade do outro, melhor que o juiz estabeleça as atribuições de cada um e o período de convivência de forma equilibrada (CC 1.584 § 3.º). A expressão legal tem gerado muitos questionamentos, sobre o limite e extensão deste equilíbrio. Há quem diga que foi consagrada a guarda alternada, com tempo de convívio dividido igualitariamente entre os pais. Há uma enorme e injustificada resistência a esta modalidade de compartilhamento, principalmente dos profissionais da área psicossocial, sob a alegação de que a criança precisa ter um lar de referência. Estas conclusões, no entanto, não dispõem de comprovação científica.(2016, p. 885)
3 Alienação Parental
3.1 Conceito
De acordo com o art. 2ª, caput, da Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, alienação parental é:
[...]ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL, 2010)
Para Selonk e Oltramari a da alienação parental:
[...] é um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais o genitor, dominado pelo cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impelir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição.(SELONK; OLTRAMANI, 2014 apud TRINDADE, 2004)
3.2 Condutas do alienante
O art. 2° da Lei n° 12.318/2010, em seu parágrafo único, traz um rol exemplificativo de quais atos são considerados como alienação parental, assim como conceitua esse instituto, para fins didáticos e de aplicabilidade no ordenamento jurídico, ipsis litteris:
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010)
De acordo com Caio Mário (2017, p. 357) as condutas previstas no artigo mencionado “muitas vezes não intencional, provoca na criança distúrbios emocionais; se de um lado estimula um sentimento de cumplicidade e aceitação do comportamento do alienador.”
4 A Guarda Compartilhada como sendo um meio preventivo à Alienação Parental
4.1 Análise sobre a guarda compartilhada como meio preventivo à alienação parental
Antes que se faça análise acerca da decretação da guarda compartilhada como meio preventivo à alienação parental, se faz necessário entender o conceito do princípio do melhor interesse do menor.
De acordo com Lôbo (2018, p. 55) o melhor interesse do menor, também conhecido pelo melhor interesse da criança "significa que a criança — incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança — deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família".
E continua:
[...] tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. Em verdade ocorreu uma completa inversão de prioridades, nas relações entre pais e filhos,seja na convivência familiar, seja nos casos de situações de conflitos, como nas separações de casais. O pátrio poder existia em função do pai; já a autoridade parental ou poder familiar existe em função e no interesse do filho.(LÔBO, 2018, p. 55)
Desse modo, toda e qualquer decisão que envolve a criança ou o adolescente, deve ser pautada no princípio do melhor interesse do menor. E não seria diferente no momento da decretação da guarda compartilhada. Segundo Paulo Lôbo (2018, p. 139) a guarda compartilhada apresenta vários benefícios, senão vejamos:
São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no processo de separação. (LÔBO, 2018, p. 139)
Dentre os benefícios destacados pelo jurista, está a priorização do melhor interesse dos filhos, consagrando dessa forma o princípio do melhor interesse do menor. Presente também o benefício da diminuição preventiva das "disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. (LÔBO, 2018, p. 139). Tal benefício pode ser compreendido, como meio de prevenir as formas de alienação parental, previstas no art. 2º, da Lei nº 12.318.
Desse modo, levando em consideração os seus benefícios a guarda compartilhada é mais indicada na prevenção da alienação parental, pois segundo Lôbo (2014, p.177) “a guarda unilateral estimula a alienação parental, principalmente em virtude da incorporação pelo filho de falsas memórias, redunda em seu distanciamento em relação ao outro genitor.”
Destaca ainda Lôbo (2014, p.176), que “a guarda compartilhada é preferência, independentemente da concordância dos pais separados. Assim é porque inspirada e orientada pelo superior interesse da criança e do adolescente.”
Nesse sentido, destaca-se as palavras de Emanuelle Loise Kolling Speroni:
A guarda compartilhada é primordial para que não aconteça a alienação parental, pois protege a criança de possíveis prejuízos que a guarda unilateral pode trazer. Como analisado anteriormente, a guarda unilateral pode afastar o genitor não guardião do seu filho, vindo, em muitos casos, a surgir a alienação parental, sendo prejudicial à formação psicológica da criança, pois o filho começa a sofrer com a falta da convivência do outro genitor. Contudo, o guardião que dificulta a convivência do seu filho com o ex- cônjuge, colocando empecilhos nas visitas agendadas, começa o filho a perder o convívio com o pai não guardião, tornando o não detentor da guarda um mero visitante para o seu filho, podendo vir a perder o vínculo afetivo.(SPERONI, 2015 apud ROSA, 2015)
Assim, como asseverou Speroni, a guarda compartilhada se mostra eficaz para proteger os filhos do casal, dos prejuízos que podem decorrer da guarda unilateral, do qual se destaca a alienação parental.
4.2 Como os Tribunais de Justiça da região sudeste vêm decidindo quando da existência de litígios entre os genitores.
Tendo sido feita as devidas considerações acerca da importância da decretação da guarda compartilhada em detrimento da pratica de alienação parental, nesse tópico o objetivo é analisar como os Tribunais de Justiça da região sueste vêm decidindo sobre a decretação da guarda compartilhada quando da existência de litígios entre os genitores.
Muita das vezes a decretação ou não da guarda compartilhada está atrelada a verificação de praticas que figurem alienação parental. Em um julgamento realizado no de 2011, O Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu por não deferir o pedido de guarda compartilhada, por entender que no caso em análise não havia indícios de alienação parental, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA - PREPONDERÂNCIA DO DIREITO/INTERESSE DO MENOR -_ESTUDO PSICOSSOCIAL - NÃO DEMONSTRADA A ALIENAÇÃO PARENTAL OU O DESCUMPRIMENTO DO ACORDO DE VISITAS - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A melhor doutrina e a atual jurisprudência específica, inclusive deste Tribunal, estão assentadas no pressuposto de que, em se tratando de guarda de menor, ""o bem estar da criança e a sua segurança econômica e emocional devem ser a busca para a solução do litígio"" (Agravo nº 1.0000.00.234555-1/000, Rel. Des. Francisco Figueiredo, pub. 15/03/2002). Nesse sentido, se o estudo psicossocial realizado nos autos demonstra que inexistem indícios de alienação parental por parte da genitora da criança ou mesmo de descumprimento do anterior acordo que deferiu ao pai o direito de visitas à filha, correta está a decisão agravada, que deve ser mantida, indeferindo-se o pedido de fixação de guarda compartilhada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0079.10.030192-2/002, Relator(a): De(a) Geraldo Augusto , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/02/2011, publicação da súmula em 25/02/2011)
No presente julgado ficou claro que a guarda compartilhada só não foi decretada, devido o magistrado entender que não havia indícios de alienação parental. Desse modo, se chega a conclusão que se no caso em análise fosse constada a pratica de alienação parental, o magistrado teria decretado a guarda compartilhada, para que o interesse do menor fosse prevalecido, e assim haveria o fortalecimento de vínculo entre a criança e seus genitores.
Já em outro julgamento, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu ser possível a aplicação da guarda compartilhada, na medida em que a convivência entre os genitores do menor não é conflituosa, atendendo dessa forma o melhor interesse do menor.
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES - GUARDA COMPARTILHADA - CUSTÓDIA FÍSICA CONJUNTA - CRIAÇÃO SOB O INFLUXO DE AMBOS OS PAIS - FIXAÇÃO DE RESIDÊNCIA - MUDANÇA QUE TRAGA BENEFÍCIOS PARA O MENOR - ALIENAÇÃO PARENTAL
- O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.
- As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns. Além disso, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor.
- Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos.
-Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada.
- Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos.
- Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepuja r o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança. (TJMG - Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015)
Em recente decisão o Tribunal de Justiça de são Paulo decidiu que a guarda compartilhada não seria viável para o caso em análise, visto que a guarda unilateral, ainda que não tenha sido constatada alienação parental, senão vejamos:
Ementa: Ação de divórcio cumulada com partilha de bens, guarda e alimentos – Sentença de procedência – Insurgência das partes – Divórcio e partilha de bens que não contou com a insurgência das partes – Alegação de alienação parental – Afastamento – Pretensão de atribuição de guarda compartilhada e alteração de regime de visitas – Guarda unilateral melhor recomendada para o caso concreto – Verificada animosidade entre os genitores – Interesse prioritário das filhas que não recomenda qualquer alteração no regime de guarda – Fixação de regime de visitas pelo julgado que deve ser mantido – Alimentos que devem ser mantidos conforme fixados na sentença – Posse do animal de estimação que deve permanecer com a autora – Fixação de períodos de convivência do réu com o animal, no mesmo dia em que será realizada a visitas às filhas – Recurso do requerido provido em parte e recurso da autora não provido. Dá-se parcial provimento ao recurso do réu e Nega-se provimento ao recurso da autora.(TJSP - Apelação Cível 1.002501-25.2016.8.26.0526 , Relator(a): Des.(a) Marcia Dalla Déa Barone, 4ª CÂMARA DIREITO PRIVADO, julgamento em 13/11/2020, publicação da súmula em 13/11/2020)
Por fim, no estado do Rio de Janeiro o Tribunal de Justiça, em recente deferiu a guarda compartilhada depois de constatada praticas de alienação parental, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO INICIADA EM 2015, POSTULANDO PELA GUARDA UNILATERAL DE FILHO ADOLESCENTE. ESTUDOS PSICOLÓGICO E SOCIAL DEMONSTRANDO FORTE INFLUÊNCIA DO GENITOR E DA MADRASTA SOBRE AS ATITUDES DO FILHO COM INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL. ADOLESCENTE QUE HOJE OSTENTA A IDADE DE 17 ANOS E SE MANTÉM AFASTADO DA GENITORA. SENTENÇA DETERMINANDO A GUARDA UNILATERAL DO GENITOR REFORMADA. GUARDA COMPARTILHADA QUE SE IMPÕE. - Laudo psicológico realizado em 15.08.2016, destacando relação obsessiva do adolescente com a madrasta, com possibilidade de alienação em relação à genitora, o mesmo sendo apontado no estudo social realizado em 17.08.2017. - O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a proteção integral se dê até os 18 anos, entendendo a norma que até esta idade faz-se necessária a assistência do Estado, da família e da sociedade. - Ainda que com a maioridade cesse o poder familiar, parece mais coerente que o Poder Judiciário permita que a genitora participe da vida do filho até os 18 anos, pois após esta data, dependerá da anuência do mesmo. - A guarda unilateral do genitor deve ser afastada, possibilitando que a genitora participe, de alguma forma, da vida do filho. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRJ - Apelação Cível 0002150-81.2015.8.19.0079 , Relator(a): Des.(a) Flávia Romano Rezende, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2020, publicação da súmula em 17/11/2020)
Já em outra decisão, foi deferida a guarda compartilhada mesmo não sendo constatada a alienação parental, mas em razão do magistrado entender que apesar dos genitores não terem uma boa convivência, o menor tinha interesse em conviver com ambos os pais.
DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE FILHO. PRETENSÃO DE GUARDA FORMULADA PELA GENITORA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, DETERMINANDO A GUARDA COMPARTILHADA ENTRE OS GENITORES, PAUTADA NO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. IRRESINGAÇÃO DO GENITOR, VISANDO À NULIDADE DO JULGADO, SOB ARGUMENTO DE CERCEAMENTO DE DEFESA OU, AINDA, NO MÉRITO, A REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA, PARA QUE LHE SEJA DEFERIDA A GUARDA UNILATERAL, FIXANDO-SE O LAR PATERNO COMO O DE REFERÊNCIA PARA O MENOR RESIDIR. 1) Defende o genitor, Réu da presente demanda, que as provas constantes dos autos militam a seu favor, atendendo ao princípio do melhor interesse do menor, sob o argumento de que restaram demonstradas a prática de alienação parental e maus-tratos pela mãe, além do desejo do menor em residir no lar paterno. Por fim, alega que reside em um condomínio fechado, com boa infraestrutura e segurança, enquanto a genitora reside em comunidade dominada pelo tráfico de drogas. 2) Preliminar que se rejeita. Ausência de cerceamento de defesa. 3) No mérito, melhor sorte não assiste ao apelante. A guarda dos filhos, nos termos da legislação cível, pode ser unilateral ou compartilhada,
resultando a forma aplicada de requerimento de quaisquer dos genitores, de ambos ou de decretação do juiz em observância às necessidades do filho. Com efeito, a criança tem interesse próprio e indisponível de conviver com ambos os genitores, sendo certo que o relacionamento entre pais e filhos não deve sofrer abalos pelas agruras entre os genitores. 3.1) Como bem salientado no d. parecer ministerial, não há nos autos fatos concretos que possam evidenciar temor pela integridade física ou moral da criança, nem que evidenciam o suposto prejuízo alegado pelo pai. Ao revés, a guarda compartilhada se mostra como a melhor opção, na medida em que permite maior contato e participação na educação dos filhos. 3.2) A guarda unilateral se revela uma medida excepcional, uma vez que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. (REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011). 4) RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJRJ - Apelação Cível 0001189-42.2018.8.19.0207 , Relator(a): Des.(a) Werson Franco Pereira Rêgo, 25ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2020, publicação da súmula em 12/08/2020)
Pode-se perceber que os Tribunais da região sudeste ao deferir a guarda compartilhada, sempre analisam o caso concreto em toda a sua extensão. Analisando em cada caso a presença ou não de praticas que ensejam a alienação parental, o convívio entre os genitores e principalmente o melhor interesse do menor.
Desse modo, a guarda compartilhada desse modo tem se mostrado eficaz na prevenção ou na mitigação da alienação parental. Na medida em que conforme prevê o art. 1.583, §1º, do código Civil a guarda compartilhada é "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns", assim de forma conjunta os genitores exercem o poder familiar, e há também o fortalecimento de vínculos entre o menor e seus genitores, prevenindo assim a alienação parental.
5 Conclusão
A presente pesquisa teve como finalidade a análise se a guarda compartilhada é um meio eficaz para a prevenção ou mitigação da alienação parental.
No primeiro tópico, o objetivo traçado foi a análise dos institutos do poder familiar e da guarda, tanto ênfase a análise da guarda compartilhada. Após análise dos institutos, se pode perceber a evolução do poder familiar, que anterior a Constituição de Federal de 1988, era destinada somente ao pai, e em determinado momento da história com a promulgação do Estatuto da Mulher Casada, a mulher de forma subsidiária detinha o poder familiar. Outro ponto a ser considerado é que como fora analisado a guarda decorre do poder familiar.
No tocante a guarda compartilhada, foi verificado que está compete a ambos os genitores de forma conjunta, e poderá ser decretada em razão de consenso das partes ou por meio de decisão judicial. Outro ponto é que a guarda compartilhada é obrigatória conforme prevê o art. 1.584 do Código Civil. Tal previsão sofre duras críticas e acaba por ser relativizada, tendo em vista que em alguns casos o magistrado pautado no melhor interesse do menor não deve decretar a guarda compartilhada e sim a unilateral.
O segundo tópico por sua vez analisou o instituto da alienação parental, onde se pode observar o seu conceito e rol exemplificativo previsto no art. 2º, da Lei nº 12.318 das formas de alienação parental.
Por fim, no último tópico a analise se deu em torno da importância de se decretar a guarda compartilhada como meio de prevenir a alienação parental.
Em um primeiro momento, se pode destacar os benefícios da decretação da guarda compartilhada, dos quais se destcaram a oportunização do melhor interesse do menor e a possibilidade de se prevenir ou se mitigar alienação parental, na medida em que esta previne a disputa passional pelos filhos.
Posteriormente, foi feita uma análise dos julgados dos Tribunais de Justiça da região sudeste, onde se pode perceber que os tribunais ao deferir a decisão sobre a decretação ou não da guarda compartilhada, os douto magistrados sempre julgam pautados no princípio do melhor interesse do menor. E dentre os julgados analisados, podemos perceber que a decretação da guarda compartilhada se deu ainda que houvesse conflito entre os genitores, ou não foi decretada por entender que como não havia indícios de alienação parental essa modalidade de guarda não precisaria ser decretada.
Feita as devidas considerações, a guarda compartilhada se mostra eficaz na prevenção ou na mitigação da alienação parental. Na medida em que conforme prevê o art. 1.583, §1º, do código Civil a guarda compartilhada é "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns", assim de forma conjunta os genitores exercem o poder familiar, e há também o fortalecimento de vínculos entre o menor e seus genitores, prevenindo assim a alienação parental.
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