Introdução

O presente trabalho busca abordar os conceitos do direito consumerista, considerando sua posição no ordenamento jurídico e seus fundamentos constitucionais. Para tanto pretende apropriar-se dos institutos que fundamentam o referido fecho de direitos a fim de encarar o direito de arrependimento em face da situação da pandemia de Covid-19.

Por isso, evidencia-se os princípios que regem o Direito do Consumidor, em especial o da igualdade, em contraponto à livre iniciativa e ordem econômica, aclarando as possibilidades de otimização do direito de arrependimento, a fim de viabilizar de fato uma equidade nas relações consumeristas na situação pandêmica.

Assim, há uma procura pela possibilidade de alteração de como encarar o direito de arrependimento, e seu prazo, principalmente após a aprovação da Lei 14.010 de 2020, que rege determinadas situações durante a pandemia e suspende os prazos até 30 de outubro de 2020, de modo a encarar seu acerto junto ao ordenamento jurídico.

Material e métodos

O método de abordagem utilizado neste estudo foi o dedutivo, quanto aos métodos de procedimento, foram utilizados o comparativo, o monográfico e o hermenêutico. Em relação as técnicas de pesquisa, aplicou-se a revisão bibliográfica e a pesquisa documental.

Resultados e discussão

O artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) estabelece que o Direito do Consumidor é um direito fundamental. Frente a tamanha importância, foi criado todo um sistema jurídico para regulamentar a relação de consumo, buscando o equilíbrio na referida relação e objetivando, em essência, tirar o consumidor da situação de vulnerabilidade, alçando-o ao mesmo patamar do fornecedor.

Como afirma Andrade (2019), o sistema jurídico supracitado é a reunião da CRFB/88, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e de outras legislações infraconstitucionais, sendo considerado um dos ordenamentos consumeristas mais inovadores e modernos do mundo.

No que tange a necessidade de criação desse sistema e da valorização das relações de consumo, salienta-se que o mercado não foi capaz de superar “a evidente superioridade do fornecedor frente ao consumidor em suas relações contratuais [...] sendo imprescindível a intervenção estatal” (THEODORO JÚNIOR, 2017, p.22). Por essa razão, cabe a legislação consumerista a proteção integral das relações de consumo para além das questões pertinentes aos produtos e serviços, abarcando as mais variadas facetas do mercado, como o crédito e o marketing (THEODORO JÚNIOR, 2017).

Nesse sentido, houve uma evolução clara em matéria contratual, e representa a evolução do pensamento jurídico para uma teoria contratual consumerista, que entende o contrato enquanto sua função social. (MARQUES, 2002)

É isso que fundamenta os tratamentos idealizados pelo Direito do Consumidor, como afirma Cláudia Lima Marques:

Este desequilíbrio de forças entre os contratantes é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos contratantes, protegendo o direito àquele na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e judicialmente (2002, p. 268).

Assim, entre os diferentes temas que o Direito do Consumidor abarca, há que se destacar a responsabilidade civil no relacionamento jurídico eletrônico, que engloba o direito de arrependimento, delimitação temática sobre a qual este artigo se debruça. Nesse sentido, como é sabido, o comércio eletrônico tem crescido exponencialmente, estando, de forma progressiva, presente na realidade e tendência de consumo brasileira.

Sobre o assunto, merece ênfase:

O uso generalizado das vias eletrônicas para comunicação de vontade entre os participantes dos atos e negócios jurídicos não importa, por si só́, alteração alguma na natureza e eficácia dos contratos concluídos por meio da Internet. O instrumento de intercâmbio de vontades é que se inovou, não a natureza e os efeitos dos negócios, que se conservam os mesmos tradicionalmente definidos e validados pelas leis civis. Assim, uma compra e venda não passa a ser outro contrato pelo fato de a pactuação ter sido ultimada por via eletrônica, nem a quitação da dívida muda de natureza, nas mesmas circunstâncias (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 130).

É por isso que Cláudia Lima Marques diz: “A complexidade do mercado de consumo não advém apenas de seus métodos de marketing ou fidelização, mas também e seus métodos de “cooperação” empresária para fornecer produtos e serviços de qualidade no mercado e de contratação” (2002, p. 334).

Embora a natureza jurídica e os efeitos da compra e venda realizada via internet não sejam diferentes daquelas realizadas nos moldes tradicionais, isto é, fisicamente, observa-se um maior cuidado dos fornecedores em especificar a respeito da prestação de serviços ou dos produtos oferecidos, e do consumidor em confirmar a credibilidade de quem está oferecendo o produto ou serviço. Essa ponderação tem múltiplas razões, indo além da hesitação natural de quem está fazendo algo diferente do que era habituado a fazer (comprando online o que comprava fisicamente), tem a ver também com a possibilidade de gerar danos, seja pelo risco de invasões, pelo desvio de dados, por fraudes, entre outras eventualidades.

Porém, qualquer risco, seja ele inerente ao sistema eletrônico ou ao contrato em si,

[...] continua gerando os mesmos direitos e obrigações que produz quando pactuado pelos instrumentos tradicionais do direito civil. O que se deve reconhecer é que a maleabilidade dos mecanismos da cibernética propicia um grande número de serviços e possibilidades negociais. Daí por que essas variações funcionais haverão de ser levadas em conta para buscar a mais adequada configuração do ato ou negócio jurídico afinal consumado por meio da comunicação eletrônica de dados (THEODORO JÚNIOR, 2017, p.130).

Quanto ao direito de arrependimento, o artigo 49 do CDC prevê:

O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Embora o artigo retromencionado especifique a compra realizada por telefone ou em domicílio, trata-se de rol meramente exemplificativo, motivo pelo qual estende-se a aquisição de produtos ou serviços realizadas virtualmente. Ademais, especialmente no que tange ao comércio eletrônico, o Decreto nº 7962/2013, em seu artigo 5º, prevê:

O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1º O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2º O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3º O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

Como se vê, o direito de arrependimento é exercido independente de justificativa acerca do motivo pelo qual o consumidor desistiu da compra, tendo por requisito único que o contrato tenha sido realizado fora do estabelecimento comercial e o respeito ao citado prazo de sete dias (THEODORO JÚNIOR, 2017).

O direito de arrependimento, também conhecido como prazo de reflexão, é um direito legítimo, potestativo, irrenunciável e indisponível que surgiu para responder essencialmente aos problemas colocados pelo descompasso do regime geral da invalidade dos vícios da vontade, especialmente da coação e erro. Visa, por essência, a proteger a declaração de vontade do consumidor. Com isso o CDC garante um tempo 7 dias para que a pessoa que comprou um bem por meio remoto possa refletir melhor sobre sua compra, e eventualmente exercer seu direito de retratação, desistindo da compra muitas vezes adquirido por impulso (BARROS; da SILVEIRA, 2020).

Há que se falar ainda que os gastos necessários para que o direito ao arrependimento, quando requisitado, seja exercido, são de responsabilidade exclusiva do fornecedor, conforme parágrafo único do artigo 49 do CDC. Neste sentido, ressalta-se que conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as empresas que repassam aos clientes os custos relativos a despesas provenientes do exercício do direito de arrependimento estão sujeitas a multas impostas pelo Procon, afinal, não há que se falar em limitação ao direito de arrependimento legalmente previsto.

Em conclusão: apesar de abrandar a força obrigatória dos contratos, o que não deixa de ser uma ingerência na autonomia privada¹², se analisado formalmente, o direito de arrependimento serve para contrapor a força econômica dominante do fornecedor em detrimento da vulnerabilidade absoluta do consumidor (BARROS; SILVEIRA, 2020).

Uma vez introduzido o Direito do Consumidor, em particular aquele atinente ao comércio eletrônico, e conceituado o direito de arrependimento, o presente trabalho passará a contextualização entre o direito do consumidor, com ênfase no direito de arrependimento, e a pandemia de Covid-19.

De acordo com o site do Ministério da Saúde, o Covid-19 é uma doença infecciosa causada pelo coronavírus, tendo sido identificada pela primeira vez na cidade de Wuhan, na China, em dezembro de 2019. Embora o primeiro caso tenha acontecido na China, o vírus em questão se disseminou amplamente, gerando a pandemia em curso.

É nessa perspectiva que, conforme dados disponibilizados pelo canal jornalístico BBC, tendo por fonte a Universidade Johns Hopkins, até 31 de agosto de 2020, foram mapeadas 25.197.938 casos e 846.552 mortes de Covid-19 no mundo. Especificamente o Brasil, conforme o site “Coronavírus Brasil”, de responsabilidade do Ministério da Saúde, foram confirmados 3.862.311 casos e 120.828 mortes de Covid-19 até o dia 30 de agosto de 2020.

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Nessa linha, a realidade pandêmica originou ou intensificou, de forma direita ou indireta, diversas crises e mudanças de hábitos. A título de exemplo, o medo do contágio de coronavírus e o isolamento social imposto por decretos municipais e estaduais no território nacional tornou o acesso a determinados produtos limitado ao comércio eletrônico. Afinal, como afirma a juíza Marília de Ávila e Silva Sampaio:

Sem poder sair de casa, aumentou a frequência com que navegamos na internet, usamos redes sociais, assistimos a vídeos em plataformas de streaming, e consumimos todo tipo de produtos e serviços, tornando-se, assim, uma opção de compras cada vez mais relevante para milhões de brasileiros (2020).

Neste mesmo sentido, João Pedro Leite Barros e Marcelo Matos Amaro da Silveira:

Essa situação fez com que uma realidade que já estava em franca expansão virasse praticamente a regra, e com isso o comércio eletrônico passou a ter um protagonismo considerável no mercado de consumo. Diante do fechamento dos shoppings centers e das “lojas de rua” das principais cidades, os consumidores passaram a ser obrigados a fazer suas compras online. Da mesma forma, com as restrições de funcionamento dos restaurantes o pedido delivery, através dos aplicativos ou do contato direto com o estabelecimento, se tornou a única opção para consumir "comida de fora" (2020).

Por conseguinte, conforme compilado de dados levantados pelo site “e-commercebrasil”, até 29 de maio de 2020, 13% dos brasileiros comprou virtualmente pela primeira vez e outros 24% de brasileiros estão fazendo mais compras virtuais. O mesmo site apontou que o e-commerce brasileiro, até abril de 2020, teve um aumento de 81% de faturamento em relação a período semelhante o do ano anterior.

Nesse cenário, aumenta a necessidade de proteção do consumidor no ambiente virtual e põe-se em destaque a questão da complexidade inerente a esse ambiente [...] levando à necessidade de adaptação de fornecedores e consumidores à nova realidade. No âmbito dos contratos, muitas foram as iniciativas de tentar compatibilizar tanto os interesses dos consumidores, protegendo sua vulnerabilidade no mercado de consumo, como de fornecedores, que precisam se reinventar para driblar os custos e perdas advindos da paralisação das atividades em alguns centros urbanos (SAMPAIO, 2020).

A fim de criar um regramento uniforme de combate ao impacto da pandemia nas relações que envolvem o Direito do Consumidor, foi promulgada a lei nº 14.010, de 10 de julho de 2020, que propõe o Regime Jurídico Emergencial e Transitório (RJET) para as relações privadas.

Essa lei, em seu artigo 8º, suspende a aplicação do artigo 49 do CDC, logo, do direito de arrependimento, até a data de 30 de outubro de 2020, na hipótese de entrega domiciliar de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos.

A suspensão relatada contraria as interpretações até então existentes sobre o direito de arrependimento, uma vez que traduzem limitação ao mesmo. No entanto, foi feita sob o argumento de proteção a saúde do consumidor e a ordem econômica.

Contextualizando os citados argumentos de defesa, a impossibilidade de exercer o direito de arrependimento impede que o consumidor se exponha a aglomerações, e por conseguinte, contaminação, que pode ocorrer quando da devolução do produto. Por essa perspectiva:

A suspensão da aplicação do direito de arrependimento nas hipóteses de pedidos delivery e de medicamentos parece ser equilibrada e necessária para os tempos pandêmicos¹⁶. Em uma primeira análise, percebe-se que é uma norma certeira e pontual, porque acaba evitando que os consumidores comprem produtos de consumo imediato e medicamentos e tenham que posteriormente "quebrar" o isolamento para devolver o produto. (BARROS; SILVEIRA, 2020).

Quanto ao segundo motivo, de ordem econômica,

[...] a limitação do exercício do direito de arrependimento dos consumidores em casos de delivery com vistas proporcionar um equilíbrio nas relações firmadas entre fornecedores e consumidores e mitigar os riscos dos fornecedores que continuam a explorar as atividades de delivery, mesmo durante a determinação de isolamento social. Identifica-se uma preocupação com a  manutenção do fluxo de caixa dos fornecedores, de modo a atenuar a intensa crise financeira que ameaça as micros e pequenas empresas, em razão do encolhimento do mercado (SAMPAIO, 2020).

Como se vê,

A intenção legislativa é de suspensão do direito potestativo conferido ao consumidor (art. 49 do CDC), para fins de rejeitar imotivadamente a compra de entrega domiciliar ("delivery") quando se tratar de produtos essenciais com especificações objetivas/pré determinadas, sem nenhuma diferença prática se a compra desses produtos se deu presencialmente ou a distância.

Cumpre chamar a atenção, entretanto, que se o produto estiver estragado, com alguma contaminação de parasita ou problema de validade terão consumidor direito à devolução do seu dinheiro com direito ainda a indenização já que se caracterizaria uma situação de responsabilidade por vício do produto (art. 12 do CDC) e não se falaria de direito de arrependimento do art. 49 do CDC (SOUZA, 2020).

Embora redigida sob o argumento de defesa do consumidor, a suspensão em pauta foi criticada por aqueles que acreditam que o momento de pandemia requer ampliação do período de reflexão, e não suspensão. Afinal, devido ao isolamento social e risco de contágio, a aquisição de determinados produtos só é possível, ou é no mínimo mais segura, nos meios virtuais, por esse motivo, há quem diga que o direito de arrependimento deveria ser protegido e não mitigado (SAMPAIO, 2020).

Por fim, destaca-se que o direito de arrependimento diverge do inadimplemento contratual, ou seja, frente ao descumprimento da obrigação contratada, permanece a possibilidade de enjeitar o produto entregue em desconformidade com o pedido. Portanto, o direito de arrependimento aqui tratado diz respeito a possibilidade de rejeição imotivada, de modo que havendo motivo justo, não há que se falar em direito de arrependimento, muito menos na suspensão desse direito.

Cumpre chamar a atenção, entretanto, que se o produto estiver estragado, com alguma contaminação de parasita ou problema de validade terão consumidor direito à devolução do seu dinheiro com direito ainda a indenização já que se caracterizaria uma situação de responsabilidade por vício do produto (art. 12 do CDC) e não se falaria de direito de arrependimento do art. 49 do CDC (SOUZA, 2020).

E,

Por fim, ressalta-se que essa norma não se aplica para as hipóteses de produtos que sejam entregues com vícios, como a pizza sem o recheio desejado, ou o medicamento com o lacre violado, pois aí estaríamos diante de vício ou defeito do produto¹⁸. Sempre importante sublinhar que o arrependimento é um direito potestativo do consumidor, a ser praticado sem qualquer justificativa. Por outro lado, sempre há também a possibilidade de devolução de produtos ou serviços que possuam vícios, pois nesse caso estamos diante de inadimplemento do fornecedor (BARROS; SILVEIRA, 2020).

Nesse sentido, parece perfeitamente aplicável o princípio da igualdade, constitucionalmente previsto, para o referido caso, e para tanto, deve-se esclarecer que igualdade, fundamentalmente, quer dizer equiparação. É isso o que diz Arthur Kaufmann: “(…) a igualdade é sempre um acto de equiparação e este acto não se assenta apenas no conhecimento racional, implicando sempre, e antes de mais, uma decisão de poder.” (KAUFMANN, 2004, p. 230).

Ora, evidencia-se por isso que a atual situação emergencial de higiene sanitária explicita diversas impossibilidades e chacoalha os alicerces comuns de como encarar a relação de consumo.

Portanto, se como afirma Kaufmann (2004) mais uma vez, a igualdade é uma igualdade de relações, inadmitir ou mesmo diminuir as possibilidades de arrependimento nos atos de compra e venda que, na quarentena passaram a avolumar-se no meio eletrônico/virtual, desequilibra a relação de consumo, assumindo uma postura contrária ao princípio da igualdade.

Isso porque uma as relações de consumo antes e as realizadas durante a pandemia, não apresentam as mesmas estruturas fundamentais, de modo que, não há analogia que permita o tratamento igual, pelo contrário, trata-se, verdadeiramente, de um caso de aplicação do princípio da igualdade para equilibrar a relação.

Trata-se, por isso, de realização dos direitos fundamentais, eis que esses, por serem mandamentos de otimização, tendem a irradiar efeitos para toda a ordem jurídica (SILVA, 2011), apresentando a problemática da horizontalização dos direitos fundamentais em face das relações privadas.

A irradiação dos direitos fundamentais, coaduna e fundamenta a aplicação diferente para os casos e compras realizadas durante a pandemia de Covid-19.

Desta forma, levando-se em conta tais princípios, que auxiliam na interpretação da legislação consumerista, apontam para a possibilidade de se suspender o direito de arrependimento.

Considerações finais

O enfrento ao coronavírus no Brasil começou em março de 2020, mas foi em junho do mesmo ano que a lei 14.010 foi sancionada, estabelecendo o RJET a fim cuidar dos impactos da pandemia nas relações privadas. No que tange ao Direito do Consumidor, o artigo 8º da referida lei foi responsável por suspender o direito de arrependimento (artigo 49 do CDC) em determinados casos, até 30 de outubro de 2020.

Como visto, a suspensão em pauta tem prazo para acabar, tendo sua durabilidade restringida ao potencial período de crise do coronavírus no Brasil, demonstrando a razoabilidade necessária no momento atípico que o país enfrenta.

Noutro ponto, é evidente o conflito de direitos, de um lado o direito de arrependimento, do outro, o direito a saúde e a proteção a ordem econômica. Frente a esse conflito, a lei 14.010 aparenta tê-lo solucionado bem, afinal, embora tenha sopesado a saúde e a ordem econômica, manteve a essência do direito do consumidor.

No mais, essa alteração legislativa representa um posicionamento que o Direito, enquanto arcabouço que normatiza a vida em sociedade, deve aos cidadãos brasileiros.

Enfim, há que se analisar cada caso concreto, sempre a luz dos princípios constitucionais e consumeristas, salientando a boa-fé entre as partes e as formas extrajudiciais de solução de conflitos.

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