São técnicas de resolução de conflito a mediação e a arbitragem

1. INTRODUÇÃO

Desde muito tempo atrás a duração excessiva dos litígios tem sido uma preocupação, daí passou a se falar em um tempo “razoável” para a duração do processo, desde a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 até os dias de hoje com previsões nos Códigos de Processos Civis, Constituição Federal e demais legislações. Contudo tais previsões são insuficientes devido a demanda existente. Além disso, pela existência de um formalismo exacerbado o processo se torna ainda mais lento e ineficiente. Deste modo, visando uma justiça mais célere e efetiva, passou a ser necessária a adoção de mecanismos mais céleres capazes de garantir um efetivo acesso à justiça. A arbitragem e a mediação surgem como meios alternativos para a resolução de conflitos. Na arbitragem o árbitro decide e impõe sua decisão às partes, dentro do escopo da questão que lhe foi submetida. O processo é mais flexível, e são as partes que escolhem o árbitro de comum acordo. Uma vez delimitado o escopo da arbitragem e delegada a jurisdição, as partes não têm qualquer controle sobre a decisão. Na mediação o mediador facilita o diálogo entre as partes, em ambiente de confidencialidade buscando o entendimento das partes, pelas próprias partes, sem opinar sobre o mérito da questão, podendo fazer sugestões de forma não tendenciosa. Visa a pacificação das partes para resolver os conflitos atuais quanto para evitar futuros conflitos, buscando preservar as relações e a autoria das soluções. No âmbito do Direito de Família, em que há grande conteúdo subjetivo, tais métodos alternativos são eficazes mecanismos para minimizar a complexidade dos casos, com uma resolução mais célere e satisfatória, vez que possuem maior participação das partes envolvidas na busca pela pacificação social, por meio do diálogo. Deste modo, este estudo tem como objetivo apresentar os principais pontos sobre técnica de arbitragem e mediação na solução do conflitos no âmbito familiar.

2. CONCEITO, OBJETIVOS E PRINCÍPIOS

A Mediação é uma técnica de solução consensual de conflitos que visa à facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas, e consigam, por si só, alcançar uma solução. 4 Maria Nazareth Serpa define mediação: “processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste os disputantes na resolução de suas questões, pautado na autodeterminação das partes” (SERPA, 1999, p.90). O papel desse interventor seria de ajudar as partes em conflito, utilizando-se da comunicação e da neutralização de emoções, para encontrar opções que possibilitem o acordo. Tal técnica perpassa inicialmente pela escuta atenta, qualificada, compreensiva dos fatos e das condutas narradas. Mediar é se comportar neutro diante das partes envolvidas, mas com vigor suficiente para transmitir aos litigantes o quanto importante são as sessões direcionadas à solução do conflito. Ainda na perspectiva conceitual, Roberto Portugal Bacellar define mediação como uma: “(...) técnica lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas” (BACELLAR, 2003, p.174). No universo do direito brasileiro a mediação é uma nova ferramenta no tratamento dos conflitos familiares. Tradicionalmente as demandas decorrentes dos litígios familiares se arrastam por anos nas comarcas de todo o Brasil, em consequência de um modelo ultrapassado que trata apenas questões patrimoniais decorrentes do término da união estável e divórcio. Neste sentido a única preocupação do Direito é viabilizar a distribuição dos bens do casal, ignorando, porém, questões pessoais, como o relacionamento afetivo das partes depois da dissolução da entidade familiar. Daí a importância da implantação da mediação familiar em nosso ordenamento jurídico, pois através dela, com a inclusão do mediador, um terceiro, imparcial, neutro na relação, que terá o papel de facilitador na comunicação dos indivíduos envolvidos nos conflitos familiares, haverá maiores possibilidades de se chegar a uma solução benéfica a ambos. Em consequência haverá uma melhor relação dos envolvidos, principalmente se houver vínculos vitalícios, tais como de pais e filhos. 5 Por meio da mediação a comunicação dos indivíduos envolvidos no conflito seria facilitada e o conflito seria compreendido. Assim, as partes encontrariam os meios para saná-lo. Muitos princípios norteiam a mediação e contribuem para formação de seu conceito. A Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre Mediação, no Artigo 2º elenca os princípios que norteiam a mediação, quais sejam: imparcialidade do mediador (I), isonomia entre as partes (II), oralidade (III), informalidade (IV), autonomia da vontade das partes (V), busca do consenso (VI), confidencialidade (VII) e boa fé (VII). Princípio, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello é: por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (MELLO, 1991, p.230). Liane Thomé afirma que o processo judicial litigioso só conduzem a soluções transitórias, pois o vencido espera a oportunidade de vingança. Assim, apresenta-se a mediação familiar como um instrumento de concretude do princípio da dignidade da pessoa humana. E acrescenta a autora. A mediação capacita os envolvidos no conflito para o exercício do livre desenvolvimento de suas personalidades, responsabilizando as pessoas por suas escolhas, tanto no momento da constituição, como no momento da desconstituição da família. Ser digno é ser autônomo, responsável, solidário com o próximo e com toda a sociedade e ser visto como “parte” em um conflito familiar, mas como uma pessoa singular e a mediação, quando oferece a possibilidade de autogerenciamento do conflito, com menor sofrimento para todos os envolvidos no processo de dissolução da sociedade, do vínculo conjugal e da dissolução da união estável, concretiza a dignidade de cada ser humano. Em relação ao instituto da arbitragem, Carlos Alberto Carmona descreve como: “ (...) mecanismo privado de solução de litígios; a arbitragem é 'meio alternativo de solução de controvérsias através da 6 intervenção de uma ou de mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada' - decorrente do principio da autonomia da conta das partes - para exercer sua função, decidindo com base em tal convenção, sem intervenção estatal, tendo a decisão idêntica eficácia de sentença proferida pelo Poder Judiciário. Tem como objeto do litígio direito patrimonial disponível. Ainda, é um meio de heterocomposição dos litígios, posto a decisão do conflito ser proferida por um terceiro necessariamente, trata-se de técnica para 'solução de controvérsias alternativa à via Judiciária caracterizada por dois aspectos essenciais: são as partes da controvérsia que escolhem livremente quem vai decidi-la, os árbitros, e são também as partes que conferem a eles o poder e a autoridade para proferir tal decisão.” A arbitragem tem como objetivo a resolução do conflito entre as partes, semelhante ao poder judiciário, contudo, por se tratar de um mecanismo alternativo, é mais célere devido sua informalidade. Segundo Dale (2016), a arbitragem, como meio de solução de controvérsias, submete-se não só aos princípios gerais do direito, como também à princípios próprios: autonomia da vontade, o devido processo legal e da competência-competência. Pelo princípio da autonomia da vontade faz referência ao decisão das partes de facultativamente buscar a arbitragem para resolução de seus conflitos, bem como incluem a capacidade das partes de modelar todas as regras do seu andamento. Quanto ao princípio do devido processo legal, trata da conservação pelas partes das garantias processuais constitucionais de igualdade, contraditório, ampla defesa, a imparcialidade e independência dos árbitros, sob pena de nulidade da sentença arbitral. O princípio da competência-competência trata da competência conferida ao árbitro para decidir sobre sua própria competência. Este princípio traz dois efeitos, um positivo e um negativo. O positivo é a concretização da jurisdição do árbitro, na medida que é ele quem analisa, inicialmente, a viabilidade ou inviabilidade de sua atuação no processo arbitral. O negativo consiste no afastamento do juízo estatal dessa análise, que é postergada para oportunidade posterior à sentença arbitral. 

3. APLICABILIDADE E VANTAGENS DA ARBITRAGEM NO DIREITO DE FAMÍLIA

Ao analisar a Lei 9307/96, constata-se que não há previsão legal expressa na referida Lei que autorize ou vede a aplicação da arbitragem nas questões relativas ao direito de família. Então, neste aspecto, podemos dizer que o mais acertado ao se falar da aplicabilidade da arbitragem seria, em primeiro lugar, analisar o instituto legal sob os limites e impedimentos que decorrem das próprias relações reguladas pelo direito de família. Seguindo esta a linha de raciocínio, ao considerarmos a previsão legal estampada no artigo primeiro da lei 9307/96, que autoriza o uso da arbitragem para questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis, seria possível afirmar que a arbitragem é vedada para questões de estado, de matéria de ordem púbica, e aquelas que envolvam direitos não patrimoniais e direitos indisponíveis. Em contrapartida, podemos então fazer uso da arbitragem para questões que versem, por exemplo, sobre: partilha de bens; extinção de condomínio; arbitramento e pagamento de alugueis; e prestação de contas entre ex-cônjuges, companheiros e herdeiros. Todavia, questões relativas a filiação, poder familiar, estado civil, qualidade de herdeiro, reconhecimento do período de relacionamento, não podem ser tratadas em arbitragem. Ademais, as partes não podem submeter a arbitragem matérias com intuito de decidir o que é ou não é aquesto durante o casamento/união. Ou seja, não é permitido a arbitrabilidade sobre se certo bem é ou não partilhável. Apenas é permitido a arbitragem sobre a forma de divisão, e de acordo com o previsto em lei, no pacto ou em contrato de convivência. Importante observar que na partilha de bens decorrente do casamento ou de união estável, é necessário a prévia dissolução do vínculo para que a partilha seja levada a arbitragem. Assim, num primeiro momento, os limites e impedimentos para aplicação da arbitragem se mostram claros, porém, acreditamos que os casos 8 práticos podem se revelar mais complexos e até imputar um tratamento desigual ou mesmo impedir o acesso a possíveis direitos. E, por isso, acreditamos que o uso da arbitragem deve ser adotado de forma cautelosa no âmbito do direito de família, devendo sempre ser observado a luz da vulnerabilidade em cada caso específico. Contudo, é certo que a adoção do instituto da arbitragem também pode trazer inúmeras vantagens na solução dos caso envolvendo direitos patrimoniais disponíveis no âmbito do direito de família, tendo em vista seu caráter mais célere, já que a judicialização de conflitos familiares traz as partes grande envolvimento emocional, e a morosidade apenas prejudica estas relações, representando o pior problema e o ponto de maior desgaste para os envolvidos. Ao permitir que se traga eficiência ao procedimento para solução destes conflitos, com a garantia de que os direitos das partes estejam resguardados, especialmente das partes de maior vulnerabilidade, chega-se, ao nosso ver, ao ponto de convergência ideal para aplicação do instituto da arbitragem nas questões relacionadas ao direito de família. Outra vantagem que se sobressai na arbitragem, decorrente, inclusive, da própria celeridade, é a eficiência do sistema na solução de conflitos, com os efeitos desta solução privada realmente alcançando as partes, o que por vezes é perdido na esfera judicial, ante a morosidade do sistema que, comumente, resulta no perecimento, total ou parcial, do direito buscado. Aqui, podemos citar como exemplo a nítida vantagem de se celebrar uma partilha de bens de um inventário no juízo arbitral, já que uma partilha judicial litigiosa pode demorar anos para ser resolvida. Assim, sendo as partes capazes e convencionando a solução por meio da arbitragem, as questões que envolvam direito patrimonial disponível, tratadas numa partilha de bens, podem ser solucionadas no juízo arbitral de forma muito mais célere e, por consequência, eficiente para as partes. Inclusive, assim decidiu o TJRJ:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.001.49611. PROCESSO Nº: 0006497- 93.2005.8.19.0052. APELANTES ROSALIA TORRES DA SILVA E OUTROS. RELATORA: JDS. DESEMBARGADORA KATIA TORRES. EMENTA: REGISTROS PUBLICOS. DÚVIDA. PARTILHA AMIGÁVEL CELEBREDA POR PARTES CAPAZES E HOMOLOGADA POR 9 SENTENÇA ARBITRAL. POSSIBILIDADE.

A partilha amigável celebrada por herdeiros capazes é ato que não foge à órbita dos direitos disponíveis, podendo, portanto, ser homologada por sentença arbitral. Inteligência da Lei 9.307/94. Formal de Partilha passado por Tribunal Arbitral, acompanhado da prova de pagamento do imposto de transmissão e da inexistência de débitos para com a Fazenda Pública, é título passível de ser registrado no Registro de Imóveis. Recurso Provido. Ainda, ressaltamos que a cláusula compromissória de arbitragem pode ser adotada nos contratos de convivência e pacto antenupcial, cuja validade da autonomia de vontade dos companheiros e cônjuges, expressa pela adoção da cláusula, em nossa opinião, deve estar condicionada a ausência de vícios no ato do consentimento e protegida a vulnerabilidade da parte no caso prático. A adoção de cláusula arbitral por testamento, no nosso entendimento, é mitigada, já que, primeiro, existe a necessidade posterior de compromisso de todos os herdeiros, uma vez que a arbitragem não pode ser instituída por vontade de terceiros, mesmo que pela vontade do testador expressa no testamento, e, segundo, a disposição de vontade deve se referir apenas a parte disponível da herança sob pena de nulidade. A adoção da arbitragem nos exemplos acima, resultaria na solução mais rápida dos conflitos de ordem eminentemente patrimonial, impedindo, por consequência, o enorme desgaste emocional das partes evolvidas, típico às ações que tratam das relações patrimoniais decorrentes do direito de família e sucessões. Desta forma, podemos afirmar que a maior vantagem da aplicação da arbitragem nas questões envolvendo direito de família, é a questão da celeridade na solução dos conflitos, que quando resolvidos no judiciário demandam um tempo muito maior, e, com isso, trazem junto uma sensação de injustiça e insatisfação das partes, ou, até mesmo, o perecimento do direito almejado. Porém, apesar da nítida vantagem, no que se refere a celeridade, do sistema arbitral sobre o judicial, frisamos que a aplicação deste instituto, no âmbito do direito de família, deve ser feita sempre com cautela e resguardando-se a vulnerabilidade da parte. Como exemplo, podemos imaginar um caso envolvendo a questão dos alimentos entre cônjuges. 10 Nossa doutrina diverge quanto ao caráter dos alimentos entre cônjuges, bem como quanto a disponibilidade deste direito ao ponto de poder ou não ser discutido no juízo arbitral. Porém, mesmo entre a parte da doutrina que entende que o caráter dos alimentos entre cônjuges/companheiros é exclusivamente patrimonial, existe certo consenso que apenas o quantum pode ser levado a arbitragem, mas jamais a existência ou não do direito a percepção. Ensina Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery Nery: O direito de alimentos é indisponível, mas o quantum pode ser objeto de transação (Código de Processo Civil Comentado. 8º Edição. Editora RT 2007. Pg 1393). Entretanto, podemos afirmar com tranquilidade que o surgimento do direito a percepção de alimentos decorre do estado de necessidade da parte. Assim, considerando que a parte sequer tem possibilidade de prover seu próprio sustento, questiona-se como seria solucionada a questão das custas para arbitragem, cujo valor, podemos argumentar, apenas pequena parte da população pode dispor, não estando entre elas, por certo, pessoas que sequer conseguem prover seu próprio sustento. Ou seja, uma parte, em estado de necessidade ao ponto de precisar receber alimentos para sobrevivência, teria que pagar um valor financeiro bem alto para então aguardar uma sentença arbitral que decidisse o valor que esta terá direito a receber de alimentos. Assim, ao nosso ver, a cláusula compromissória, no caso em comento, impediria a parte de receber os alimentos, já que esta não teria condições financeiras de pleiteá-lo no juízo arbitral ao qual se obrigou. É possível e necessária a evolução dos sistemas em busca de maior celeridade e eficiência, e o uso da arbitragem é uma solução adequada que atende estas necessidades, contudo, a aplicação do instituto no âmbito do direito de família e sucessões deve ser adaptado para resguardar interesses fundamentais da pessoa humana e da coletividade. Talvez, apenas argumentando, uma possível solução seria a alteração da Lei de Arbitragem a fim de incluir que as questões que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis decorrentes do direito de família e sucessões, devem 11 observar a vulnerabilidade das partes, de forma que esta não seja impedida de ter amplo acesso ao procedimento, imputando-se a exclusividade do adiantamento das despesas a outra parte, sob pena de que a matéria possa ser resolvida na esfera judicial, afastando-se a cláusula arbitral a qual se obrigou. Assim, concluímos que, apesar das vantagens do sistema arbitral para solução de conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, a sua aplicação no âmbito do direito de família deve ser feita com a garantia de que os direitos das partes estejam resguardados, especialmente das partes de maior vulnerabilidade, protegendo-se interesses fundamentais da pessoa humana e da coletividade. Caso se chegue a um equilíbrio entre um sistema dinâmico e de alto valor financeiro e a segurança necessária a parte vulnerável, a aplicação extensa do instituto nas relações de família traria grandes benefícios a sociedade.

4. APLICABILIDADE E VANTAGENS DA MEDIAÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA

Os litígios familiares são questões complexas e que dificilmente são solucionados de maneira eficaz e/ou definitiva no método judicial tradicional, não sendo incomum que decisões judiciais desagradem todos os envolvidos. Isto porque, a resolução adversarial do conflito trabalha a lógica, a razão, o que nem sempre é cabível nos casos familiares, que, na maioria das vezes, carregam emoção e sentimento decorrentes dos conflitos internos. Em vista dessa problemática, os métodos alternativos de solução de conflitos tem tomado espaço cada vez maior no cenário jurídico, tal como se fez com o advento do Código de Processo Civil de 2015, que em sua nova dogmática principiolológica dispôs sobre a aplicabilidade da solução consensual de conflitos familiares através da mediação e a conciliação, demonstrando a preocupação do ordenamento jurídico na facilitação da composição das partes antes que esta alcance a esfera judicial. Assim, apesar da Lei de mediação (Lei nº 13.140), não trazer qualquer disposição expressa sobre a mediação familiar, tratando genericamente sobre a 12 temática e norteando os princípios regentes do sistema, esta tem tomado cada vez mais protagonismo na referida área. A mediação, diferente da arbitragem, pode versar sobre direitos indisponíveis e também não possui a necessidade de manifestação expressa de vontade, tal como na adoção de cláusula ou compromisso arbitral, o que traz, por si só, maior abrangência e aplicabilidade nos ramos do direito. Nessa senda, pelas palavras de Antônio Carlos Ozório Nunes (2016, p.39) a mediação “é adequada para todos os conflitos, principalmente aqueles que as partes mantêm relacionamento continuado, frequente, como nas relações familiares, societárias, de vizinhança, entre outras”. Inclusive, exatamente por se tratar de uma forma de reivindicação de direitos advinda da autocomposição, e não do método heterocompositivo e impositivo de valores, que busca a resolução do litígio por meio da análise de valores consensuais, é que se extrai a enorme vantagem de sua aplicabilidade, sobretudo pelo intuito de se preservar a relação jurídica preexistente ao litígio. Sobre o tema, Morton Deutsch apresentou uma importante classificação nos processos de resolução de disputas, ao indicar que estes podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch um processo destrutivo se caracteriza com o enfraquecimento da relação social preexistente ao conflito, em razão, principalmente, à forma em que esta é conduzida e a imposição de um terceiro alheio à relação, que acaba por deixar, muitas vezes, todas as partes insatisfeitas com o resultado, culminando em um conflito “independente das causas iniciais”, situação constantemente vivenciada no âmbito do direito familiar, em que as partes fortificam o conflito, após uma resolução judicial. Já em relação aos meios construtivos, Deutsch explica que as partes concluem a relação processual com o fortalecimento da relação social originária, fazendo com que haja uma compatibilização dos interesses contrapostos, tal como se almeja na mediação. Desta feita, têm-se que a mediação trata da solução criativa dos conflitos ali submetidos, motivando que as partes se envolvam prospectivamente, sem uma atribuição de culpa. 13 Exatamente pelas considerações acima demonstradas, o ambiente familiar tem apresentado muitas situações que fazem receber muito bem a mediação, uma vez que, na prática, nas disputas familiares, é bastante natural que as partes envolvidas já se conheçam bem. Profissionais nesta área de atuação, Ana Paula Rocha do Bonfim e Heelen Monique Ferreira de Menezes defendem que: “A indicação da mediação na esfera familiar é indicada para a proteção dos sujeitos da família, especialmente às crianças que não devem ser expostas às mazelas decorrentes de um litígio entre pais, pois podem produzir os efeitos na formação psicológica. (BONFIM, Ana apaúla Rocha do; MENEZES, Heleen Monique Ferreira de. MESCs - Manual de mediação, Conciliação e Arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,p.58-59. Além disso, a utilização da mediação se estende e mostra adequada frente as grandes e constantes alterações ocorridas na sociedade contemporânea, primordialmente neste âmbito, onde as necessidades se alteram rapidamente, uma vez que o próprio conceito de família varia de acordo com as épocas e culturas, por vezes até dentro de uma mesma cultura ou grupo familiar. Assim, os assuntos, cristalizados no meio moderno, e muitas vezes sensíveis à sociedade, tais como as relações homoafetivas, a polifamília, ou aquelas formadas por bissexuais, não conseguem grande proteção em relação ao direito positivado, vez que para sua adequação são necessárias medidas muito burocráticas, ou até não permitidas dentro do sistema legal em vigor, tornando os métodos alternativos ainda mais necessários. Ou seja, as vantagens conferidas pela utilização desse método, além daquelas já apontadas nas discussões acerca da arbitragem, tais como a celeridade processual, a eficiência e a participação de um terceiro imparcial, se estendem ainda mais, pois não se trata de um método oneroso ou que necessita de aplicação convencionada anteriormente, englobando a matéria de objeto de forma mais extensiva, inclusive acerca de direitos indisponíveis, podendo ser proposta até mesmo na fase pré-processual. Assim, enxergamos que a aplicabilidade da mediação no direito de família configura um bom caminho para a resolução dos litígios, pois permite uma melhor acareação dos sujeitos existentes, revelando-se uma opção adequada e 14 extremamente eficiente para se buscar o consenso, inclusive por ter a aplicação irrestrita quanto ao objeto do litígio, podendo ser utilizada sejam estes de cunho patrimonial ou não, evitando-se todo desgaste decorrente da morosidade numa disputa judicial. Sobre o tema em voga, João Roberto da Silva, leciona que “a mediação em matéria de família tem por objeto a família em crise”. Ou seja, quando a entidade familiar sofre com algum problema em sua estrutura, a mediação pode oferecer um ambiente mais confortável, permitindo que todos os envolvidos no conflito sejam ouvidos. Nesse procedimento, a solução pode aparecer mais rapidamente e de forma bem menos onerosa. Dessa maneira, a mediação no direito de família é muito utilizada nas ocasiões em que as partes litigantes devem ou esperam que se mantenha a relação da forma menos conflituosa, preceituando que nesses casos: [...] deve ter em vista o respeito à família e à cultura da sociedade na qual é adotada, pois assim como a família é o pilar da sociedade, a mediação vem em sua defesa e em seu fortalecimento, podendo-se estimular o seu valor para o exercício da cidadania (SILVA, 2004, p. 58). Importante ressaltar que, apesar de não haver limitação das matérias que podem ser levadas a mediação, as matérias que envolvam direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser levada para homologação judicial, sendo, exigida, ainda, a oitiva do Ministério Púbico nos casos que envolvam interesse de incapazes (par. 2º do art. 3º da Lei de Mediação). Sendo assim, enxerga-se que na utilização da mediação, se proporcionarão vantagens como um ambiente neutral, imparcial e confidencial, com aplicação construtiva de relações e possibilidades de acordos e resoluções para o futuro, tudo de forma mais célere e sem um custo financeiro alto, ajudado, ainda, no desafogamento do Poder Judiciário pela redução das demandas propostas, ao compreender a origem do conflito e as perspectivas pessoais dos litigantes, com a segurança que a matéria será chancelada pelo Estado e com a proteção de direitos de incapazes pela intervenção do Ministério Público. Podendo concluir, então, que a grande vantagem da mediação está em a própria pessoa querer buscá-la, ou seja, na soberania de vontade das partes, 15 pois, estando estas dispostas a buscarem um consenso, já se pode vislumbrar, ao nível emocional, a resolução do conflito (CACHAPUZ, 2003, p.137). Assim, a aplicação da mediação no âmbito do Direito de Família traz inúmeras vantagens, pois ela auxilia na resolução de litígios de forma mais vantajosa financeiramente, bem como se mostra a opção mais célere, e, com o acesso à justiça de maneira mais rápida e econômica para as partes, evitando-se o desgaste emocional, e trazendo a decisão final para a solução para as mãos das partes, os conflitos resolvidos através da mediação geralmente produzem resultados mais satisfatório e, inclusive, até mais duradouros, se comparados com aqueles estabelecidos pela imposição da via judicial.

5. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

5.1. MEDIAÇÃO

O fim do presente subcapítulo é discutir e debater sobre a legislação específica da mediação, cuja finalidade é solucionar o problema em esfera extrajudicial, onde as partes escolherão ou aceitarão uma terceira pessoa imparcial, que terá poder decisório e autonomia para auxiliar as partes a chegarem em uma solução conjuntamente, é esse entendimento que dispões o art. 1º1 da Lei 13.140/2015. Após a legislação especificar o que é a mediação e sua finalidade, ela já estipula os princípios que deverão ser seguidos, sendo eles: I – Imparcialidade do mediador, pois o mediador quando não é imparcial, jamais conseguirá ajudar as partes a entrarem em um consenso, além disso, quando assim não o for, poderá agravar o problema o qual em pauta, afastando mais as partes; 1 “Art 1º - Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.” 16 II – Isonomia entre as partes, assim como temos como um princípio processual a isonomia das partes, temos também na mediação, processualmente falando seria a oportunidade igual de manifestação no decorrer do processo, é o mesmo caso na mediação, o mediador, tem o dever de dar igual oportunidade para cada uma das partes se manifestar, bem como, isso, diferente do processo, deve chegar em uma consenso que todas se sintam igualmente confortáveis, fazendo valer seus interesses; III – Oralidade, esse princípio além de expressado logo no 2º artigo da Lei específica de mediação, também está disposto no Código de Processo Civil em seu artigo 166, “A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”, ou seja, a ideia não é seguir uma linha formalista, onde tudo que for falado deve ser formalizado e escrito; IV – Informalidade, isso significa que a mediação não tem um processo específico com etapas a serem seguidas, ela muda caso a caso, não existe forma pré-estabelecida de como deve ser realizada; V – Autonomia das vontades das partes, esse princípio significa que nesse procedimento, as partes não precisam fazer nada que não queiram, inclusive, devido a informalidade da mediação, as partes, tem autonomia para ditar como querem que seja realizada a mediação e como será conduzida. Ainda, sobre isso, o artigo 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ em seu inciso V, elucida que: “São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. (...) V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível” Dessa forma, é possível afirmar que não existe nada que obrigue qualquer uma das partes a aceitar o que está sendo proposto, elas têm total autonomia para discutir, propor e até mesmo recusar o que lhe é oferecido. Não 17 suficiente, como visto elas podem a qualquer momento suspender ou interromper a sessão de mediação, isto porque essa forma de conduzir a mediação, permite com que as partes se sintam mais à vontade e confortáveis com a situação, fato que auxilia e facilita um acordo posterior. VI - Busca do consenso, este é, na realidade, um dos princípios mais lógicos, pois tudo que é regido na mediação é para o único e exclusivo fim de que as partes solucionem o problema da melhor forma possível e entrem em um consenso; VII- Confidencialidade, sem a existência deste princípio com certeza grande parte das mediações não seria eficaz, isso porque para que as partes consigam conciliar, elas precisam estar ciente e falar todos os fatos e verdades, sem que isso as prejudique. Assim, quando você permite que as partes se comuniquem sem medo de serem prejudicadas, é gerada uma clareza que permite que elas entrem em um consenso. Ou seja, todas as sessões de mediação, o que nela for discutido será totalmente confidencial e não prejudicará nenhuma das partes posteriormente. Inclusive, esse princípio também está disposto na resolução 125 do CNJ, anteriormente mencionada, a qual assinala que “ I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese; ”. A confidencialidade é uma forma de garantir um ambiente seguro, em que as verdades serão faladas e nada que lá for dito poderá ser usado em seu desfavor, permitindo, assim, um conforto para as partes discutirem. Importante destacar também, que inclusive o Código de Processo Civil, protege a confidencialidade existente na mediação, quando estipula que “A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”, em seu §1º do artigo 166, sendo esta mais uma garantia as partes que nada que na mediação for discutido irá prejudica-los; VIII – Boa-fé, a boa-fé é o princípio mais básico de todo ordenamento jurídico, logo, ainda mais, no caso da mediação, ele deve existir, pois se o objetivo é 18 solucionar a lide, para isso todas as partes devem vislumbrar a boa-fé, vez que aquele que já age ausente de boa-fé, não pretende a pacificação das partes. Findando o debate acerca dos princípios basilares da mediação, estipulados na Lei 13.140/15, retornamos à legislação específica, a qual o legislador, já estipula a quem pode exercer essa função, seus deveres e atuação. (artigo 4º ao 13º, da referida lei). Insta destacar, inicialmente, que existem dois tipos de mediações, a judicial e a extrajudicial, havendo entre elas diferenças significativas. O mediador, por exemplo, na mediação extrajudicial, poderá ser qualquer pessoa capaz de confiança das partes, contanto que seja capacitada para conduzir o processo de mediação. Completamente diferente da mediação judicial, na qual para poder ser mediador, a pessoa além de ser capaz deve ser graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (art.11). Importante dizer também, que a depender do conflito e sua complexidade, as partes poderão solicitar ou ser indicado mais de um mediador. (Art.15) Independentemente, porém, do por assim dizer, tipo de mediação, a escolha do mediador pode ser feita tanto pela designação do tribunal de justiça, quanto por escolha e consenso das partes, obviamente, que a depender da mediação deverão ser respeitadas a escolha de acordo com os pré-requisitos elencados pela lei. Assim que escolhido o mediador, fica-se ciente que ao exercer tal função, existirão consequências, sendo elas (art. 5º): a) Ficará ele impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes; (art.6º) 19 b) Também, não poderá ele atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador; (art.7º) c) Ainda, todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal. (art.8º) Todos esses impedimentos foram dispostos, pois se eles não existissem poderiam desvirtuar a função do mediador, que é ser um facilitador de comunicação com o fim de que elas entrem em consenso, assim, caso pudesse atuar posteriormente para outra parte, ou até mesmo apenas servir como testemunha, o procedimento de mediação seria totalmente inseguro para as partes, tornando difícil, se não impossível um acordo entre elas. Passaremos agora para a disposições da lei no que se refere ao procedimento da mediação, a qual foi separada em três tópicos, disposições comuns, disposições da mediação extrajudicial e disposições da mediação judicial. Logo de início, determina-se que o mediador todas as regras da mediação, deixando claro a autonomia das partes, confidencialidade e demais princípios, feito isso, o mediador deve explicar seus efeitos as partes, tais quais, é irrecorrível a sentença que suspender o processo que poderá existir em curso, quando realizada um acordo na mediação. Além disso, a mediação enquanto existir a mediação o prazo prescricional é suspenso, bem como após seu início qualquer reunião que tiver, terá que ser marcada com a anuência dar partes e o mediador terá autonomia e a liberdade de se reunir ou ouvir as partes separadamente e conjuntamente, a depender de sua necessidade. Por fim, a lei estipula em seu dispositivo sobre os procedimentos comuns da mediação, que ao chegar ao fim, será lavrado um termo final quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes 20 Destaca-se que o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial. (art. 18, parágrafo único). Em relação à mediação extrajudicial, o seu início poderá ser feito através de qualquer meio de comunicação, através de convite de uma das partes, nela deve estar descrito o escopo do proposto para a negociação, data e hora da primeira reunião. Caso, a parte ou partes que receberam o convite, não respondam a ele no prazo de 30 (trinta) dias, será entendido como rejeitado o pedido No entanto, uma vez respondida a mediação será realizado um contrato que deverá conter, no mínimo: “I - prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; II - local da primeira reunião de mediação; III - critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV - penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.” Ainda, a lei estipula que não havendo nada estipulado pelas partes no que concerne aos itens acima descritos serão observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: “I - prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite; II - local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; III - lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista; IV - o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou 21 judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.” Diferentemente da mediação extrajudicial, a judicial independe de aceitação da outra parte, as quais deverão ser assistidas por seus advogados ou defensores públicos, e terão o prazo máximo de 60 (sessenta) dias, salvo se as partes optarem por sua prorrogação.

5.2. ARBITRAGEM

A arbitragem, regida pela Lei 9.307/96, é uma espécie de processo extrajudicial, é mais formal que a mediação, mas é bem menos formal que um processo judicial, sem contar bem mais célere. Nela, poderão as partes escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas, sempre respeitando os bons costumes e a ordem pública. O responsável por julgar, ou os responsáveis por julgar os casos são os árbitros, os Árbitros podem ser quaisquer pessoas capazes, não precisam eles de qualquer outro pré-requisito para o serem, devendo, no entanto, ser de confiança das partes. A escolha do árbitro é realizada, que pode ser mais de um, no entanto, se as partes quiserem que o caso seja julgado por mais de um árbitro, deverão elas sempre escolher em número ímpar, caso assim não o façam, poderão os demais árbitros escolher outro, ou até mesmo pedir para o órgão judiciário onde existe o processo em andamento, que escolha para eles. As partes também podem estabelecer um processo para escolher o árbitro, bem como podem escolher uma instituição arbitral com suas regras ou entidade especializada. Caso exista mais de um árbitro será designado um presidente, que tomará certas decisões procedimentais, tais quais se julgar conveniente poderá nomear um secretário para auxiliá-lo, que poderá ser um dos árbitros. Assim como um juiz natural, o árbitro deverá ser imparcial, pois não pode favorecer nenhuma das partes, deverá possuir independência isso é uma 22 consequência da confiança das partes, que ao escolherem o árbitro sabem de sua independência para julgar. Não suficiente, o árbitro deve ser competente, isso significa deve ser alguém que possua “know how” para dar prosseguimento ao processo, ou seja, de nada adianta as partes escolherem uma pessoa que seja analfabeta como árbitro, pois ela sequer conseguirá ler as peças, também de nada adiante solicitar para que um médico trate de um processo de pensão alimentícia. O árbitro, deve também ser diligente e discreto, com o fim de que o processo acabe da forma mais célere possível. Após descrever, quem podem ser árbitros e quais as características que devem possuir, o legislador estipulou seus impedimentos (art.14), sendo impedidos aqueles que tiverem relações com quaisquer uma das partes que possam lhe causar suspeição. Importante destacar também, que o árbitro deverá aceitar o cargo expressamente, e as partes somente poderão recusá-lo, por motivos posteriores a sua aceitação do cargo. Apenas poderá o árbitro ser recusado por fato anterior a sua aceitação, não foi diretamente nomeado pela parte, ou porque a razão de sua recusa por uma das partes, apenas veio a conhecimento depois da aceitação. Quando um arbitro não puder mais exercer seu cargo, por qualquer motivo que seja, assumirá seu cargo um substituto indicado, ou, caso não exista, poderão ser utilizadas regras de instituição arbitral, ou regras dispostas pelas partes na convenção. A convenção é uma espécie de contrato, através do qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. O procedimento arbitral ocorrerá da seguinte forma; será instituída assim que o árbitro aceita sua nomeação, ou no caso de vários, quando todos aceitarem a nomeação. (art.19) Uma vez instaurada a arbitragem, assim como no caso da mediação, suspende-se o prazo prescricional do caso que existe litispendência. O procedimento da arbitragem deverá seguir a convenção arbitral estipulada pelas partes, ou pela instituição arbitral escolhida, não havendo 23 estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo, contanto que sempre, sejam respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. Por fim, uma vez realizada uma arbitragem e sendo proferida a sentença, ela será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com o ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei 9.307. 24

6. CONCLUSÃO

Conforme todo exposto as técnicas alternativas de solução de litígios no direito de família, são cada vez mais recomendadas por suas características de celeridade e efetividade nos conflitos, contando ainda com a segurança jurídica estatal de suas decisões. O direito de família por abordar questões pessoais das partes, acaba se tornando algo grandioso e cada vez mais lento quando resolvido da esfera do poder judiciário. Assim, torna-se desafio a propagação de técnicas de mediação e arbitragem como fontes alternativas para resolução de conflito no âmbito familiar.



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