RESUMO
O presente trabalho tem como objeto desenvolver um diálogo acerca da incidência da Lei Maria da Penha nos crimes de estupro de vulnerável e como a presunção da vulnerabilidade deve ser absoluta e àqueles que cometem o crime, usam de seu poder familiar para abusar das vítimas. Para a realização do presente trabalho foi realizada pesquisa bibliográfica, pesquisa jurisprudencial e revisão em periódicos e publicações. Diante disso, foi possível observar que, em alguns julgados, foi afastada a competência das varas de violência doméstica nos crimes de estupro de vulnerável cometidos em âmbito doméstico. Diante disso, foi realizada uma análise acerca do tema, buscando demonstrar que a competência para o julgamento nesses crimes deve ser das varas de violência doméstica.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Violência Doméstica. Estupro de Vulnerável.
ABSTRACT
This work aims to develop a dialogue about the incidence of the Maria da Penha Law in the crimes of rape of the vulnerable and how the absolut of vulnerability should be presumed and those who commit the crime use their family power to abuse the victims. For the accomplishment of the present work bibliographic research, jurisprudential research and review in journals and publications were carried out. It was observed that in some judgments the jurisdiction of domestic violence courts was removed, in the crimes of rape of the vulnerable committed at home. In view of this, an analysis was carried out on the theme, seeking to demonstrate that the competence to judge these crimes must lie with domestic violence courts.
Keywords: Maria da Penha Law. Domestic violence. Rape of Vulnerable.
1 INTRODUÇÃO
A violência doméstica e familiar encontra-se prevista no art. 5º da Lei nº 11.340 de 2006, Lei Maria da Penha, é a violência cometida, baseada no gênero, contra pessoa, em âmbito doméstico, que causa à ofendida morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial (BRASIL, 2006).
A Lei Maria da Penha foi criada com objetivo de proteger milhares de mulheres que sofrem diariamente com agressões de seus parceiros, tendo sua criação ocorrido em 12 de julho de 2006, como um mecanismo de proteção familiar, sendo uma forma do Estado coibir a atuação de homens, que abusam da convivência conjugal, e praticam diversas formas de violência. Tem por escopo, trazer maior proteção à mulher, quando, por exemplo, concede medidas protetivas, como afastamento do agressor ao convívio com a vítima, buscando dessa forma deixa-la mais protegida.
Após extensa luta de Maria da Penha Maria Fernandes, vítima de uma sucessão de agressões de seu ex-companheiro e omissão do Estado, o Brasil sofreu uma sanção internacional, tendo que buscar mecanismos para garantir a proteção da mulher que sofre diariamente algum tipo de agressão em âmbito familiar. Diante dessas sanções sofridas, se deu a criação da Lei Maria da Penha, sancionada pelo ex-presidente da República, Luís Inácio Lula da Silva.
Mesmo que popularmente se acredite que a Lei Maria da Penha protege somente a mulher vítima de algum tipo de violência pelo seu cônjuge, deve ser observado que sua proteção se estende para àquelas que sofrem qualquer tipo de violência doméstica, em âmbito familiar, como ocorre na violência do ascendente contra o descendente. Assim, a aplicação da Lei Maria da Penha decorre da violência praticada, em âmbito doméstico e familiar, que haja qualquer relação afetiva entre agressor e vítima.
Da análise dos tipos de violência que podem ser sofridas em âmbito familiar e doméstico, tem-se a violência sexual, que está tipificado no Código Penal Brasileiro. Assim, sendo a violência sexual um dos tipos de violência doméstica e o familiar, a criança menor de 14 (quatorze) anos, ser considerada vulnerável, sendo essa vulnerabilidade presumida e absoluta, em regra, nos casos em que ocorre o crime de estupro contra as vítimas menores de 14 (quatorze) anos, em âmbito familiar, deverá ocorrer a proteção da Lei Maria da Penha, ocorrendo, assim, a incidência dela, conforme será debatido adiante.
2 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
A violência doméstica e familiar é um problema de nossa sociedade desde os tempos antigos. Como consequência do patriarcado enraizado, ainda hoje, em nossa sociedade, muitos ainda enxergam a mulher como objeto do seu companheiro, devendo ser submissa à ele, sendo considerada um ser inferior, em muitas relações, do mesmo que seus descendentes devem ser, obedecendo e acatando com todas as regras do genitor, em âmbito familiar.
Embora haja a previsão na Constituição Federal, em seu texto, a igualdade entre os gêneros e a proteção da criança e do adolescente, em nossa sociedade há, ainda, uma crença, equivocada, de que os filhos e as mulheres devem seguir o provedor, que é o homem, sendo uma visão machista e ultrapassada, mas que ainda é uma realidade nos tempos atuais. Ensina Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto (2020) que:
A Constituição Federal consagrou no caput do art. 5º (ao cuidar dos direitos e das garantias individuais) que todos são iguais perante a lei, indicando o caminho a ser percorrido pela ordem jurídica. Já no inciso I do referido artigo resolve acertar as cores da isonomia, explicando que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. E naus, Ai cuidar da proteção jurídica da família, no art. 226, volta a tratar da igualdade entre homem e mulher, deliberando que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (FARIAS; NETTO; ROSENVALD, 2020, p. 1185)
Como mecanismo para garantir a proteção familiar, a Lei Maria da Penha estabelece, em seu art. 5º, o que é a violência doméstica, in verbis:
Art. 5º - Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. (BRASIL, 2006)
Assim, a violência doméstica é compreendida não somente como a violência cometida entre os conviventes do sexo oposto, homem e mulher, mas como qualquer violência cometida que possua relação de afeto íntima entre vítima e agressor, mesmo que não conviventes sob o mesmo teto.
Deve se atentar que a Lei Maria da Penha ela não tipifica condutas, sendo estas tipificadas no Código Penal, mas ela traz em seu texto a definição das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, conforme disciplina o art. 7º da Lei Maria da Penha:
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria. (BRASIL, 2006)
Assim, as formas de violência variam entre, a violência física, que tem por exemplo o crime de lesão corporal, prevista no art. 129 do Código Penal, a violência psicológica, tendo como exemplo o crime de tortura previsto na Lei 9.455/97, a violência sexual, tendo como exemplo o crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, a violência patrimonial, tendo como exemplo o crime previsto no art. 155 do Código Penal, e a violência moral, tendo como exemplo o crime de injúria, previsto no art. 140 do Código penal.
Dentre tais condutas, vamos fazer uma análise da violência sexual, cometida contra menor de 14 (quatorze) anos, em âmbito familiar, que configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, devendo a vulnerabilidade da vítima mulher ser presumida de forma absoluta.
3 ESTUPRO DE VULNERÁVEL
O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do Código penal que estabelece que ‘Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menos de 14 (catorze anos)” (BRASIL, 1940). Diante disso, o bem jurídico tutelado pelo art. 217-A é a dignidade sexual do vulnerável, que é a vítima menor de 14 (quatorze) anos, tratando-se de crime comum.
Conforme prevê o §1º do art. 217-A do Código penal, a vulnerabilidade poderá decorrer, ainda, da pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental incapaz de discernir para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não tenha condições de oferecer resistência. (BRASIL, 1940).
Nos crimes de estupro de vulnerável, quando a vítima possuir menos que 14 (quatorze) anos, a vulnerabilidade é presumida, entendendo assim, que ela não possui capacidade para consentir com o ato sexual. Contudo, pontua-se que natureza da presunção de vulnerabilidade poderá ser relativizada, excepcionalmente, a depender do caso concreto a ser analisado. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 213, C/C ART. 224, "A", (ANTIGA REDAÇÃO), NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL - CONSENTIMENTO DA OFENDIDA - MATURIDADE SEXUAL - VIOLÊNCIA PRESUMIDA NÃO CARACTERIZADA - RELATIVIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA - POSSIBILIDADE CONFORME AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.
- A relativização da vulnerabilidade da vítima menor de 14 (quatorze) anos deve ser reconhecida apenas em casos excepcionais, quando efetivamente demonstrado que a pessoa apontada como vítima não se mostra incapacitada para externar seu consentimento pleno, de forma racional e segura, acerca da prática do ato sexual.
- Havendo indicativos que a vítima, à época com 13 (treze) anos de idade, possuía entendimento e maturidade sobre sua sexualidade, não sendo corrompida ou ludibriada pelo acusado, com quem manteve voluntariamente relação sexual, não há que se falar na configuração do tipo penal disposto no art. 213, c/c art. 224, "a", do CP (antiga redação do art. 217-A, caput, do CP). (TJMG - Apelação Criminal 1.0317.08.095646-7/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/11/2018, publicação da súmula em 30/11/2018) (grifo nosso)
Assim, o agente que tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com vítima considerada vulnerável, nos termos da lei, deverá responder pelo crime tipificado no art. 217-A do Código Penal.
Em vista da natureza do crime a ação penal é pública incondicionada, sendo de titularidade do Ministério Público para promovê-la, tratando-se de crime comum. A consumação desse tipo de crime ocorre com a conjunção carnal ou quando há a prática de qualquer ato libidinoso, admitindo-se a modalidade tentada.
3.1 Competência para julgar dos crimes de estupro de vulnerável
A competência para o julgamento de um crime, quanto à sua matéria, é definida de acordo com a natureza do crime praticado. Nos casos dos crimes de estupro, em vista de tratar-se de crime comum, em regra, não havendo previsão de rito especial para o seu processamento, é julgado pela Justiça Criminal Comum.
A Justiça Criminal Comum tem caráter residual, sendo de sua competência todos os crimes que não forem da competência especializada ou da justiça federal (TÁVORA; ALENCAR, 2020).
Dentre essa competência da justiça criminal comum, há a previsão de julgamento de crimes por varas especializadas, como ocorre no julgamento dos feitos envolvendo a violência doméstica e familiar, com incidência da Lei Maria da Penha, que são distribuídos para as Varas de Violência Doméstica e Familiar.
A criação das Varas de Violência Doméstica e Familiar é uma previsão da Lei Maria da Penha, em seu artigo 14, que busca um melhor atendimento para as vítimas dos crimes cometidos no âmbito doméstico e familiar. (BRASIL, 2006).
Entende-se que nos crimes de estupro de vulnerável, nos casos em que a vítima estiver sob os cuidados do agressor, sendo ele seu genitor ou padrasto, deverá haver a incidência da Lei Maria da Penha, uma vez que, a vulnerabilidade da vítima é absoluta, em regra, e o agressor usa de seu poder familiar, para abusar daquela que está sob seus cuidados. Além da questão de gênero, encontra-se presente a questão da vulnerabilidade, o crime ser cometido em âmbito familiar e doméstico, que possui como fator a relação íntima de afeto, com o agressor em convívio familiar com ele.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.490.974-RJ, afastou a incidência da Lei Maria da Penha, em um caso de estupro de vulnerável, em que a vítima possuía 04 (quatro) anos, haja vista entender que sua vulnerabilidade decorre da sua idade e não do fato de ser mulher. (BRASIL, Resp. 1.490.974-RJ, 2018).
Assim, para o Tribunal de origem, deve prevalecer, para fins de fixação da competência, a vulnerabilidade própria da criança, reconhecida na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, afastando-se, neste caso, o disposto na Lei n. 11.340/2006, ainda que a vítima seja do sexo feminino. Esta Corte, sobre o tema ora em exame, assentou que, "para que a competência dos Juizados Especiais de Violência Doméstica seja firmada, não basta que o crime seja praticado contra mulher no âmbito doméstico ou familiar, exigindo-se que a motivação do acusado seja de gênero, ou que a vulnerabilidade da ofendida seja decorrente da sua condição de mulher" (AgRg no AREsp n. 1.020.280/DF, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018). Portanto, não basta a condição da vítima de ser mulher. Reclama-se, outrossim, que a "vulnerabilidade da ofendida seja decorrente da sua condição de mulher", situação que não se conforma ao caso em exame, pois é inequívoco que essa condição decorre, precipuamente, de sua tenra idade. (BRASIL, Resp nº 1.490.974-RJ, 2018)
Em contrapartida, em julgamento recentemente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela aplicação da Lei Maria da Penha, em caso de menina que havia sido, supostamente, estuprada pelo pai, no caso a vítima também tinha 04 (quatro) anos:
A 6ª Turma do STJ, no entanto, teve entendimento diferente. Schietti lembrou que a Lei Maria da Penha foi editada para proteger mulheres, sejam crianças, jovens, adultas ou idosas. No caso sob análise, o ministro destacou que a agressão sexual ocorreu não apenas em ambiente doméstico, "mas também familiar e afetivo, entre pai e filha, eliminando qualquer dúvida quanto à incidência do subsistema da Lei Maria da Penha, inclusive no que diz respeito ao órgão jurisdicional competente — especializado — para processar e julgar a ação penal".
O relator reconheceu a existência de alguns precedentes sobre estupro de vulnerável em que o STJ afastou a incidência da Lei Maria da Penha com base na idade da vítima, por entender que não se configuraria uma motivação de gênero. O ministro, porém, alegou que seria descabido adotar um fator meramente etário para justificar a não incidência da lei e o afastamento de todo o seu arcabouço protetivo. (CONSULTOR JURÍDICO, 2020)
Pontua-se que não há de se afastar a aplicação da Lei Maria da Penha, nos casos em que o estupro de vulnerável for cometido em âmbito familiar e doméstico, possuindo relação afetiva entre o agressor e a vítima, sendo que o agressor se utilizada da sua relação de superioridade para abusar da vítima, que deve ser considerada absolutamente vulnerável em relação àquele que possui o dever de proteção e cuidado, e que utilizando de seu poder familiar, se vê violando a liberdade sexual da vítima.
4 CONCLUSÃO
Diante do exposto, tem-se que os crimes de estupro de vulnerável, cometidos em ambiente doméstico e familiar, nos casos em que a vítima estiver sob os cuidados do agressor, a competência deve ser das varas de violência doméstica e familiar, incidindo a Lei Maria da Penha.
Isso porque, deve se atentar ao fato de que nas relações que a vítima se encontra sob a proteção do agressor, sua vulnerabilidade em relação à ele deve ser absoluta, devendo ser observado seu dever de cuidado e proteção para com a vítima. Ademais, conquanto haja a necessidade de se observar que os crimes que englobem a proteção da Lei Maria da Penha, deve ser atentar ao fato da questão de gênero, estar inserida em âmbito doméstico e familiar, não há se falar em ausência desses pressupostos.
Em julgamentos recentes do Superior Tribunal de Justiça, em casos distintos, um foi aplicado a Lei Maria da Penha, conforme demonstrado acima, nos dois casos, das vítimas que foram vítimas de violência sexual, o STJ entendeu de forma diferentes para a aplicação da Lei Maria da Penha.
Pois bem, se a presunção de inocência da vítima vulnerável, nos casos de estupro de vulnerável, é absoluta, sendo, somente em casos excepcionais, afastada essa presunção, a aplicação da Lei Maria da Penha deve se fazer, haja vista que, àquele que utiliza de seu poder familiar, que possui o dever de cuidado, fere a integridade sexual de vítima vulnerável, há de falar em incidência absoluta da Lei Maria da Penha.
Para a aplicação do direito deve se atentar o dever de segurança jurídica, o dever de cuidado e observância dos diplomas legais vigentes. Assim, não se pode entender que em determinados casos se faz aplicável a Lei Maria da Penha, nos crimes de estupro de vulnerável, e, em outros, não faz.
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