RESUMO
Este artigo apresenta uma breve discussão teórica do instituto da licitação o qual resultou na atual Lei nº 8.666/93 que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Além disso, traz o conceito de comércio eletrônico e porque é necessária uma nova interpretação legislativa da Lei nº 8.666/93 frente a esse contexto, para se alcançar eficiência administrativa, moderno princípio e aquele dos mais importantes listados no artigo 37 da CF/88. Traz, também, o atual modelo de compras públicas de pequenos valores e baixo risco (art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993), explicitando como a utilização do comércio eletrônico pela Administração Pública, nessa modalidade de aquisição, contribuiu para se atingir a eficiência pública. Concluindo sobre a legalidade dessa modalidade de compras públicas através do E-commerce, com base em uma interpretação hermenêutica mais ampla a luz do princípio da eficiência.
Palavras-chave: Administração pública, comércio eletrônico, princípio da eficiência.
2 Lei Nº 8.666/1993 e as inovações tecnológicas: princípio da eficiência e comércio eletrônico (E-COMMERCE)
A Lei nº 8.666/1993 é uma junção de várias leis esparsas que surgiram no Brasil, conforme bem lembra Miguel (2015, p. 42):
A legislação em análise (Lei nº 8.666/93) é fruto da junção daquilo que diversos outros diplomas (Código de Contabilidade Pública – Decreto nº 4.536/22, Decreto-Lei nº 200/67, Decreto-Lei nº 2.300/86, entre outros) tinham, cada um, de melhor, com uma diferença: foi editada num momento político/econômico difícil para um país que ainda aprendia a viver sob a égide de um regime democrático, aprendendo a lidar com a corrupção, que nesse instante era deveras elevada e sem controle.
Pois bem, a exigência da licitação foi introduzida no direito público brasileiro pelo Decreto nº 2.926, de 14/05/1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas. Após o aparecimento de diversas outras leis que trataram, mesmo que de forma superficial, do assunto, o procedimento licitatório veio a ser consolidado pelo Decreto nº 4.536, de 28/01/1922, que organizou o Código de Contabilidade da União na esfera Federal.
Portanto, desde o Código de Contabilidade da União (1922), o procedimento licitatório veio evoluindo, com o objetivo de aferir maior eficiência às contratações públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, que trouxe a reforma administrativa federal, sendo estendido às Administrações dos Estados e Municípios com o advento da Lei nº 5.456, de 20/06/1968.
O Decreto-lei nº 2.300, de 21/11/1986, atualizado pelos Decretos-Lei 2.348 e 2.360, ambos de 1987, instituiu o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, compilando normas gerais e especiais relacionadas à matéria.
Para Oliveira (2013, p. 2), “a partir da Constituição Federal de 1988, a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios”, estando prevista no art. 37, XXI, que a traz como uma garantia derivada dos princípios constitucionais da Administração Pública, apenas sendo dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei.
O art. 37, XXI da Constituição de 1988, previu a necessidade de uma Lei infraconstitucional que regulamentasse o processo licitatório, surgindo a Lei nº 8.666/1993, que veio a disciplina as licitações e contratos da Administração Pública, e que vem sofrendo constantes modificações, muitas delas sem grande relevância, conforme bem assentou Miguel (2015, p. 42):
Essa infinidade de leis veio, pouco a pouco, alterando a feição da Lei nº 8.666/1993. Algumas promoveram mudanças insignificantes; entretanto, outras trouxeram mecanismos importantes, capazes de propiciar uma maior aproximação das contratações públicas à sistemática privada (mas, ainda assim, incapazes de torná-las tão eficientes quanto necessário). Tais mecanismos serão explicitados em seção à frente. Antes, porém, cumpre apontar algumas tentativas de solução dos problemas da lei federal (especialmente com relação à eficiência).
Ocorre que, apesar de toda essa gama legislativa sobre processo licitatório e aquisição pela Administração Pública, as mesmas não acompanharam as normas formas de comércio praticadas, em especial o comércio eletrônico (e-commerce), que atualmente, no setor privado, é um dos meios mais utilizados para aquisição de produtos e serviços e que consegue oferecer maior competividade, com a mesma qualidade e menor custo.
Dal Pozzo (2002, p. 3 apud ALBERTIN, 2001, p. 15) define o comércio eletrônico da seguinte forma:
O comércio eletrônico (CE) é a realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócio num ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das tecnologias de comunicação e de informação, atendendo aos objetivos de negócio. Os processos podem ser realizados de forma completa ou parcial, incluindo as transações negócio-a-negócio, negócio-a-consumidor e intraorganizacional, numa infra-estrutura predominantemente pública de fácil e livre acesso e baixo custo.
Em suma, “o surgimento da infra-estrutura de comunicação e informação pública permitiu a criação ou viabilizou novos modelos de negócios, com a diminuição das restrições existentes no ambiente empresarial e social.” (DAL POZZO, 2002, p. 3). Desta forma, o comércio eletrônico, que está regulamentado pelo Decreto nº 7.962/2013, surge como uma inovação na celebração de negócios jurídicos, permitindo transações em tempo real, com maior transparência e eficiência para a gestão pública, evitando assim o desperdício de dinheiro público e os flagrantes casos de fraudes e danos ao Erário.
Portanto, observando as lições sobre otimização dos serviços públicos, Diniz (2000, p. 26) assim definiu:
os serviços públicos podem ser democratizados e melhorados através do uso da Internet pelo setor público, facilitando o relacionamento e as transações entre o cidadão e o governo. Além disso, prestação de contas das ações do governo ao cidadão através de uma rede pública como a Internet gerar maior transparência na administração.
Em resumo, o comércio eletrônico vem para somar e agregar valores a Administração Pública na hora de celebrar negócios jurídicos para aquisição de produtos e serviços, conforme alerta Amaral et al. (2007, p. 5):
Como todas as mudanças apresentam vantagens e desvantagens, o comércio eletrônico não poderia ser diferente, por isso, a mensuração da relação custo X benefício é de fundamental importância quando a organização decidir adotar esse tipo de modelo em seus processos de negócios, inclusive no de compras.
Tal inovação tecnológica aos poucos vem ganhando espaço dentro do setor público, é o que ocorreu com a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), que trouxe um pequeno avanço neste sentido, permitindo a utilização de tecnologia da informação para a realização do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns.
Tanto é que, após a referida lei, o próprio Governo Federal, “por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, partiu para a reestruturação do site Comprasnet, antigo site de informações para um site de comércio eletrônico.” (DAL POZZO, 2002, p. 7), a fim de tentar se adequar as novas modalidades de aquisição de produtos e serviços de forma mais célere e eficiente.
Assim, seguindo está linha de entendimento, o Banco do Brasil lançou o Licitações-e, um site de comércio eletrônico para a realização das compras e contratações de serviços do Banco do Brasil e do setor público, mecanismo já bastante utilizado, sendo o exemplo seguido por diversas outras instituições e governos, como por exemplo, Caixa Econômica Federal, SEBRAE-SP, Estados do Rio de Janeiro, Espirito Santo, Bahia, Amazonas e outros.
Tais mecanismos levam a Administração Pública a tornar-se mais competitiva nas suas aquisições de produtos e serviços à medida que irá atingir o seu objetivo com o menor custo, sem perder a qualidade, sendo, assim, eficiente, eficaz e efetiva, conforme bem nos ensina Diniz (2000, p. 26 apud CAMPOS, 1990):
A eficiência, a eficácia e a efetividade da ação estatal passaram assim a ser elementos importantes na gestão de políticas públicas tanto pela qualidade do serviço demandado pelos cidadãos quanto pela necessidade da administração pública se tornar operacionalmente mais econômica. O critério da eficiência mede o rendimento técnico e ou administrativo tendo como parâmetro o uso “ótimo” dos recursos alocados. A eficácia mede o alcance dos objetivos previstos pelas atividades. Por fim, a efetividade mede os impactos ou implicações diretos e indiretos das políticas públicas.
“Na verdade a ideia de eficiência já estava positivada muito antes em diversos dispositivos do Decreto Lei 200/67, promulgado sob o regime militar. Portanto àquela época já se falava na importância da ação estatal eficiente.”.(ALVES, 2014, p. 24). Portanto, não era algo novo que estava a surgir, mas sim algo que necessitava ser aprimorado, para que assim, a Administração Pública cumprisse o seu verdadeiro papel.
Tanto é que tal ideia passou a ser replicada em diversos diplomas legais, inclusive pelo constituinte originário de 1988, nos artigos que tratam sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária dos entes e entidades públicas, como bem lembrou Limberger e Kossmann (2016, p. 292 e 293):
A própria Constituição de 1988 também já havia se referido ao princípio da eficiência na administração pública. O art. 74, inc. II, da CF estabelece que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno para “comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos por entidades de Direito privado.
Assim, diante da sua importância para a gestão pública, a eficiência ganhou status de Princípio Constitucional pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, que o incluiu no rol dos princípios da Administração Pública constantes no artigo 37 da CF/88, o qual Di Pietro (2011, p.84) divide em dois aspectos, quais sejam:
“Pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinas a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcanças os melhores resultados na prestação do serviço público.”.
Com isso, visa incutir no servidor público a mentalidade de atuação exercida no setor privado, qual seja, a redução dos custos com a potencialização dos resultados, primando pela satisfação dos clientes, que no caso da Administração Pública são os cidadãos.
Portanto, o dever de eficiência, segundo Meirelles (2003. p. 102):
é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Logo, “o poder público, para alcançar a eficiência na busca do bem comum, deve aproveitar, da maneira mais adequada possível, todos os tipos de recursos disponíveis: humano, técnico, material e financeiro.” (BONA, 2015, p. 32). Contudo, sempre primando pela qualidade, que é requisito indispensável quando se fala em eficiência na Administração Pública e em especial, quando se trata de licitação, como bem esclarece Alves (2014, p. 24):
Desse modo, a qualidade é o sentido a ser considerado quando se pensa no princípio da eficiência. No que toca à licitação, não basta ao administrador buscar economicidade, celeridade ou levar em conta formalidades desnecessárias, mas sim garantir a aquisição de produtos, bens ou serviços de maneira satisfatória. Não há eficiência quando, embora haja economia aos cofres públicos, os interesses dos administrados são postos de lado e atendidos de maneira insatisfatória.
Assim, diante destes ensinamentos, percebe-se que novas modalidades de aquisição de produtos e serviços devem ser utilizadas a fim de se alcançar a eficiência na gestão pública, seja através do pregão eletrônico, compras em comércio eletrônico ou outras condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, situação última que já possui previsão legal no artigo 15, inciso II da Lei nº 8.666/1993.
Ocorre que apesar de todos os avanços tecnológicos, a nossa principal legislação sobre licitações, Lei nº 8.666/1993, não os acompanhou, trazendo ainda um sistema arcaico e burocrático que contribui para que a eficiência nas compras públicas não seja alcançada, fazendo-se necessária uma nova interpretação ou até mesmo uma atualização legislativa, o que já está ocorrendo através do Projeto de Lei nº 1.292/1995 em tramite no Congresso Nacional.
Portanto, há a necessidade de o princípio da eficiência ser efetivamente aplicado pela Administração Pública e pelos nossos legisladores, pois assim iremos desburocratizar a máquina estatal e torna-la mais competitiva, para que assim atinja os seus objetivos com o menor custo e sem perder a qualidade, o que se estende, especialmente, as licitações, que atualmente é um dos grandes gargalos da gestão pública, o que será demonstrado no decorrer deste trabalho.
3 Compras públicas de pequenos valores e baixo risco: possibilidade de dispensa licitatória e de contratação direta (Art. 24, II, Lei 8.666/93) relacionadas ao comércio eletrônico (E-COMMERCE).
O art. 24 da Lei nº 8.666/93, traz as hipóteses onde o processo licitatório é dispensável, trazendo para tanto um rol taxativo e permitindo ao gestor uma análise de oportunidade e conveniência, posto que a competição é viável, contudo ineficiente e antieconômica, conforme nos traz Santos (2011, p. 35 e 36 apud FILHO, 2010, p. 301):
A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente incompatível com os valores norteadores da atividade administrativa. Toda licitação envolve uma relação entre custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc.) e de alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora para desenvolvimento dos atos da licitação. Podem existir outras espécies de custos, a serem examinados caso a caso. Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em que a Administração efetivará, em tese, contratação mais vantajosa do que realizaria se a licitação não tivesse existido. A dispensa de licitação decorre do reconhecimento por lei de que os custos inerentes a uma licitação superam os benefícios que dela poderiam advir. A lei dispensa a licitação para evitar o sacrifício dos interesses coletivos e supraindividuais.
Para tanto, a nossa análise restringir-se-á hipótese de dispensa em razão do pequeno valor, prevista no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, posto que permite a aquisição de diversos produtos e serviços desde que não ultrapasse o valor de R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº 9.412/2018, e desde que a dispensa não configure fracionamento de um serviço que pode ser contratado por licitação, in verbis:
Lei nº 8.666/93
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Decreto nº 9.412/2018
Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
[…]
II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:
a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);
Sendo assim, a opção entre licitar e efetuar contratação direta em razão de pequeno valor, corresponde à análise de mérito, desde que observados os aspectos de conveniência e oportunidade, e não a aspecto de caráter jurídico-formal. (SANTOS, 2011).
Logo, o gestor público deve ser cuidadoso ao decidir pela contratação direta, tendo em vista que é crime dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses consideradas legais, punição esta que se estende àqueles que foram beneficiados com a medida, conforme previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:
Lei nº 8.666/1993
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Assim, para proceder com a contratação direta mediante a dispensa de licitação e não incorrer no crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal de Contas da União (TCU), nas dispensas de baixo valor (inciso II do artigo 24), recomenda que, preferencialmente, seja adotada a compra por cotação eletrônica, conforme dispõe o artigo 6º da Portaria-TCU nº 215/2005, além de ser uma disposição contida no § 2º do art. 4º do Decreto nº 5450/05 (Pregão Eletrônico).
Ocorre que “a dispensa da licitação não acarreta a das demais formalidades que a contratação exija, tais como o projeto, especificações, concursos hábeis para a despesa, instrumento escrito, qualificação técnica e idoneidade financeira.”. (COLIDER, [2019?], p 74).
Portanto alguns passos são importantes de serem observados, entre eles: solicitação de compra pelo órgão requisitante; o termo de referência; autorização da autoridade competente; análise e justificativa técnica da proposta pelo setor de compras, com a cotação de preços de fornecedores; a escolha da melhor proposta e juntada no processo dos documentos de habilitação exigidos no artigo 27 da Lei nº 8.666/1993, e por fim, estando todas as etapas concluídas, a efetiva contratação com emissão da nota de empenho e respectivo pagamento. Conforme nos bem assenta Bailão (2014, n.p.):
Assim, para a contratação direta por meio de Dispensa de Licitação, nos termos do inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, o processo deve ser instruído com os seguintes documentos essenciais para sua realização (conferir TCU Acórdão 2545/08-1ªC):
a) Projeto Básico (Termo de Referência), aprovado pela autoridade competente no âmbito de sua área de atuação, com nível de precisão e caracterização do serviço, em face ao disposto no § 2º, inciso I, do art. 7º, da Lei nº 8.666, de 1993;
b) Autorização para contratação por meio de Dispensa de Licitação pela autoridade competente;
c) Justificativa técnica da necessidade da contratação dos serviços, esclarecendo, inclusive, que não se trata de fracionamento de um mesmo serviço;
d) Documento alusivo à disponibilidade orçamentária, com valor de contratação já predefinido, em obediência ao que preceituam o art. 14, da Lei nº 8.666, de 1993, bem como os arts. 15 e 16, da Lei de Responsabilidade Fiscal;
e) Regularidade fiscal da empresa a ser contratada; e
f) Termo de contrato ou outro instrumento equivalente (Nota de Empenho), nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.
Desta forma, observada a taxatividade das hipóteses legais e a oportunidade e conveniência, o procedimento para a contratação direta por dispensa de licitação em razão do baixo valor, possui formalidades que devem ser observadas, sob pena de sua nulidade e punição dos agentes infratores, conforme já entendeu o Tribunal de Contas da União (TCU).
A contratação direta por dispensa de licitação em razão do baixo valor vem passando por diversas atualizações, entre elas a utilização do comércio eletrônico para tais contratações, tudo isto visando, economicidade, celeridade e eficiência para a gestão pública, posto que permite uma maior oferta de produtos e serviços com maior competitividade e baixo custo.
Para Furtado (2018, p. 34 apud FERNANDES, 2005), “no ambiente da administração pública, a disseminação das compras governamentais em meio eletrônico afeta o processo de contratação, gerando impactos de redução de custos, com implicações também de incremento da competição entre os fornecedores.”. Portanto, “os benefícios diretos das compras eletrônicas para os governos incluem a redução de custos, o incremento da competição e do acesso, a redução de custos administrativos e o fortalecimento da accountability em relação às transações públicas.” (FURTADO, 2018, p. 34 apud FERNANDES, 2005).
Assim, visando acompanhar o desenvolvimento tecnológico, a Administração Pública Federal foi pioneira, à medida que implantou o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) e criou o seu portal de compras governamentais, o site www.comprasnet.gov.br, o qual já possui uma excelente adesão dos Órgãos Públicos.
Tanto é assim, que “foi implantado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio da Portaria n.º 306/2001, o sistema de cotação eletrônica, para realização de compras de pequeno valor, com base no inciso II do art. 24.”. (TCU, BRASIL, 2017a).
Conforme nos orienta o TCU (BRASIL, 2017a), a cotação eletrônica:
Trata-se de sistema que promove um ambiente de ampla competição, numa disputa de lances virtuais entre quaisquer interessados cadastrados no sistema. A sessão pública da cotação eletrônica, à semelhança do pregão eletrônico, realiza-se pela Internet e, por se tratar de um meio de fácil acesso, mostra-se bastante eficaz na ampliação da competitividade, o que implica menores preços para a administração.
Desta forma, o sistema de cotação eletrônica foi materializado no portal Comprasnet, o qual surgiu para integrar as compras dos órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, contudo, impedindo que Estados e Municípios o utilizem, bastando realizar a sua adesão, total ou parcial, mediante cadastro diretamente no Portal.
Tal portal do Governo Federal foi o impulso necessário para que os demais Órgãos da Administração Pública criassem os seus próprios portais, como já ocorreu em diversos deles, como bem nos lembra Silva, Valente e Moraes (2007, p. 11):
Além da BEC/SP, entre aqueles que seguem, via de regra, o caminho do Comprasnet, se destaca o Rede Compras de Pernambuco, o Compras Paraná, além de sistemas um pouco diferentes Licitações do Banco do Brasil, o Comprasnet-Bahia, o Comprasnet-Goiás, o Licitanet de Minas Gerais, o Compr@s-TO do estado de Tocantins, o mas que têm propósitos parecidos, como o Sistema Celic do Rio Grande do Sul e o Seup (Sistema Eletrônico Unificado de Pregões das Bolsas de Mercadorias), mantido por um conjunto de Bolsas de Mercadorias e acessível pelo Pregão Público e, mais recentemente, foi criado o CidadeCompras, num acordo de cooperação técnica entre Confederação Nacional de Municípios (CNM), a Fundação de Estudos para a Modernidade da Administração Pública (FEMAP) e a empresa WebAdvisor com o objetivo de oferecer ao setor público, com base na Lei 10.520/02, uma solução de compras eletrônicas.
Contudo, ressalta-se que a utilização de tais portais e sistemas não é obrigatória, porém recomendável, devendo haver justificativa plausível para a sua dispensa, conforme já entendeu o TCU, Acórdão 3092 - 1ª Câmara. (BRASIL, 2011b):
O gestor não é obrigado a utilizar-se de tal sistema. Entretanto, deve-se interpretar a legislação no sentido de que somente não deverá ser adotado tal sistemática em caso de manifesta inviabilidade de sua implantação ou de fundado receio de prejuízo à competitividade. Preferir significa escolher em primeiro lugar, dar prioridade. Assim, não adotar a sistemática considerada preferencial deverá ser a exceção.
Conclui-se que, a utilização da internet para as aquisições diretas em razão do valor pela Administração Pública visa trazer uma série de benefícios, entre eles, maior transparência nos processos de aquisição; redução de custos, em função do aumento da competitividade; racionalização dos procedimentos, assegurando agilidade aos processos de aquisição, entre outros, que inclusive foram as justificativas para que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editasse a Portaria nº 306, de 13 de Dezembro de 2001, a qual implanta e regulamenta o Sistema de Cotação Eletrônica de Preços. (BRASIL, 2001).
4 Legalidade da aquisição pela administração pública através de comércio eletrônico (E-COMMERCE)
Conforme demonstrado anteriormente, a utilização do comércio eletrônico pela Administração Pública já é uma realidade, surgindo diversas normas, doutrinas e julgados do TCU, a fim de regulamentar tal prática e conferir maior transparência, eficiência e efetividade nas compras e contratações públicas.
Conforme bem alinhado por Fernandes (2003, p. 51 apud PWC, 2002:8):
A implantação de sistemas de compras governamentais eletrônicas tem sido considerada um dos caminhos mais promissores e viáveis a serem trilhados pela administração pública, adotada como motivação básica, a perspectiva de realização das compras com maior eficiência na alocação dos recursos.
Muitos entraves ainda existem, em especial pela nossa Lei nº 8.666/1993, que “não propicia hoje condições de o Estado contratar com a mesma eficiência (entendida, neste particular, como celeridade e economicidade) que o setor privado.”. (MIGUEL, 2015, p. 48).
Ocorre que realizando uma interpretação mais ampla e flexível da Lei nº 8.666/1993, é possível realizar compras públicas de uma forma menos onerosa, morosa e mais eficiente, a qual pode ser iniciada a partir dos incisos do art. 15 da referida Lei.
Lei nº 8.666/1993
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
Conforme observa-se no referido artigo em seu inciso III, as compras devem se submeter as condições de aquisição e pagamento semelhantes àquelas praticadas pelo setor privado, o que visa proporcionar uma maior competitividade, além de uma economia aos cofres públicos, em razão da simplificação do processo e da maior oferta de produtos e serviços.
Tanto é que surgiram modalidades de compras e licitações que utilizam a Tecnologia da Informação para conferir maior transparência, competividade e economia a Administração Pública, entre elas o Pregão Eletrônico (Decreto nº 5450/05), a Cotação Eletrônica (Portaria nº 306/2001 do MPOG), o Sistema de Registro de Preços (Decreto nº 7.892/2013), a criação do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg) e diversos sites de compras governamentais e públicas, conforme bem lembrado por Furtado (2018, p.37):
Com o objetivo de aumentar a transparência da gestão pública, permitindo que o cidadão acompanhe como o dinheiro público está sendo utilizado e ajude a fiscalizar, o Governo Federal utilizou de maneira extensiva a Tecnologia da Informação, principalmente a Internet, criando vários portais de serviços, como o portal Comprasnet. Segundo este portal, acredita-se que a transparência é o melhor antídoto contra corrupção, dado que ela é mais um mecanismo indutor de que os gestores públicos ajam com responsabilidade e permite que a sociedade, com informações, colabore com o controle das ações de seus governantes, no intuito de checar se os recursos públicos estão sendo usados como deveriam.
Portanto, já existe um grande avanço quanto a utilização do E-commerce pela Administração Pública e a sua legalidade, possuindo como exemplo de maior sucesso e efetividade o Sistema de Cotação Eletrônica de Preços, operada no Portal de Compras do Governo Federal - Comprasnet, o qual deve ser utilizado para aquisição de bens de pequeno valor (inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993), no âmbito dos órgãos que compõem o Sistema Integrado de Serviços Gerais - SISG. (BRASIL, 2001).
Contudo, há aqueles que possuem um entendimento ainda mais flexível, defendendo que a Administração Pública possa comprar diretamente em sites dos fornecedores, inclusive, fora dos sistemas oficiais de compras públicas, por entenderem que é melhor aderir ao que já vem dando certo do que criar algo novo e incerto, como é o caso de Justen Filho (2018, n.p):
Portanto, a administração pública brasileira tem muito a aprender com a Amazon. O mais simples seria abandonar a sua pretensão de criar um sistema próprio de compras e recorrer àquilo que já deu certo. Melhor comprar na Amazon do que gastar tempo, enfrentar dificuldades intermináveis e acabar com bens e serviços defeituosos e imprestáveis.
Contudo, o mesmo Autor faz ressalvas, como a incompatibilidade entre o regime de direito administrativo com a Amazon, porém “a administração pública brasileira não tem o direito de ignorar as lições da experiência.”. (JUSTEN FILHO, 2018, n.p).
Ocorre que apesar de tal crítica, a própria Lei de Licitações em seu art. 15, inciso III, dispõe que as compras devem se submeter às condições de aquisição e pagamento semelhantes àquelas praticadas pelo setor privado, o quem vem sendo feito com os atuais portais de compras governamentais, onde respeitando as peculiaridades do regime de direito administrativo, utilizam o comércio eletrônico, buscando assemelhar-se aqueles portais de compras on-line, como é o caso da Amazon e muitos outros.
Portanto, pode se afirmar que os portais eletrônicos de compras governamentais possuem uma grande efetividade, proporcionando competitividade, redução de custos, e atingindo, assim, a eficiência administrativa.
Corroborando o acima afirmado, já em 2006 houve uma significativa preferência por tais modalidades de compras, conforme nos traz Silva, Valente e Moraes (2007, p. 10):
Segundo o site www.comprasnet.gov.br, o pregão eletrônico foi a modalidade mais utilizada pelo Governo Federal para a aquisição de bens e serviços realizadas no primeiro semestre de 2006. Essa modalidade respondeu por R$ 2,2 bilhões de um total de R$ 7,7 bilhões de compras no período. O pregão eletrônico foi seguido pela inexigibilidade de licitação com R$ 2 bilhões e de pregão presencial com R$ 1,5 bilhão em aquisição. As demais modalidades (concorrência, tomada de preços, convite, dispensa de licitação e concurso) somaram cerca de R$ 2 bilhões.
Portanto, o comércio eletrônico para as compras e aquisições por parte da Administração Pública é uma realidade dentro da legalidade, o que para as compras públicas de pequenos valores e de baixo risco, prevista no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, deve ser uma regra, posto que atingirá os objetivos traçados com a mesma qualidade e baixo custo, proporcionando eficiência a gestão pública.
5 Considerações finais
O presente artigo partiu da necessidade de a Administração Pública acompanhar as inovações tecnológicas para a aquisição de produtos e serviços utilizando-se do comércio eletrônico, em especial, naquelas hipóteses de dispensa de licitação e contratação direta prevista no art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, onde deve se assemelhar àquelas praticadas pelo setor privado.
Para tanto, observou-se a existência de um grande avanço nesse sentido, tanto que já existem portais oficiais de compra públicas que utilizam a Tecnologia da Informação, entre eles o Comprasnet, Portal de Compras do Governo Federal, proporcionando economia aos cofres públicos e eficiência a gestão pública, a medida que consegue atingir os objetivos com o menor custo para a Administração Pública e maior competitividade entre os fornecedores, proporcionando uma maior concorrência.
Contudo, constatou-se que ainda a muito a ser feito, inclusive, quanto a nossa Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações), a qual ainda cria alguns entraves para a eficiência administrativa nas aquisições de produtos e serviços, porém, partindo de uma interpretação hermenêutica do seu texto, torna-se possível acompanhar as inovações e benefícios ofertados pela Tecnologia da Informação, tudo isto dentro da legalidade.
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